朱剛

一、基本案情

2010年12月7日凌晨，被告人李某、王某在網(wǎng)吧遇見(jiàn)與李某認(rèn)識(shí)的被害人陳某，后三人返回陳某租賃房?jī)?nèi)玩耍。在租賃房?jī)?nèi)李某與王某通過(guò)短信共謀奸淫陳某。李某給王某十元錢(qián)，授意王某離開(kāi)房間在網(wǎng)吧等候。后李某不顧陳某反抗將其奸淫。此后，李某回到網(wǎng)吧告知王某自己與陳某發(fā)生了性關(guān)系，并煽動(dòng)王某奸淫陳某。王某在李某的陪同下返回到陳某租賃房。李某在門(mén)外等候，王某不顧陳某反抗實(shí)施奸淫行為，但因陳某劇烈反抗并逃出門(mén)外而未能得逞。案發(fā)后，被害人陳某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)將王某抓獲，在王某協(xié)助下將李某抓獲。審理過(guò)程中，王某賠償陳某各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失，得到了諒解。

法院審理認(rèn)為，被告人李某、王某違背婦女意志，采取暴力手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，且屬二人以上輪奸，均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。鑒于王某有立功情節(jié)，賠償了被害人經(jīng)濟(jì)損失，得到被害人諒解，依法可以減輕處罰。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》相關(guān)規(guī)定，判處李某有期徒刑10年，王某有期徒刑3年。

二、分歧意見(jiàn)

從本案認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，對(duì)李某、王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪沒(méi)有異議，但對(duì)是否具有輪奸情節(jié)、是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪既遂和從犯存在較大爭(zhēng)議。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，二被告人的行為不構(gòu)成輪奸，對(duì)李某、王某應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂和強(qiáng)奸罪未遂。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成輪奸，應(yīng)當(dāng)適用具有輪奸情節(jié)的法定刑，但對(duì)李某、王某應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂和強(qiáng)奸罪未遂。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成輪奸，均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂，但對(duì)王某可以認(rèn)定為從犯。

三、評(píng)析意見(jiàn)

本案上述爭(zhēng)議源于對(duì)以下幾個(gè)問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)：第一，在輪奸犯罪案件中對(duì)強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪未遂？第二，輪流實(shí)施強(qiáng)奸行為，一人得逞，一人未得逞，能否認(rèn)定為輪奸？第三，在輪奸犯罪案件中對(duì)強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸共同犯罪的從犯？

（一）共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于參與輪奸的共犯，應(yīng)以其強(qiáng)奸得逞與否來(lái)劃分強(qiáng)奸既遂與未遂，不應(yīng)把沒(méi)有得逞的共犯與已得逞的共犯相提并論。理由是：其一，輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯既遂有區(qū)別。強(qiáng)奸罪既遂必須是行為人與婦女發(fā)生性行為，如果行為人沒(méi)有與婦女發(fā)生性行為，就不構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。而一般罪既遂的犯罪構(gòu)成只強(qiáng)調(diào)主觀故意。如故意殺人罪的共同正犯，只要有共同殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個(gè)共犯均實(shí)施殺人的行為，但只要有人導(dǎo)致死亡結(jié)果，那么所有共犯均成立殺人既遂。其二，強(qiáng)奸既遂具有不可替代性。強(qiáng)奸既遂要求每一個(gè)行為人必須實(shí)施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對(duì)單個(gè)人的行為，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。筆者認(rèn)為，共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。理由如下：

1.根據(jù)共同犯罪“一人既遂、全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強(qiáng)奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認(rèn)定。共同犯罪與單獨(dú)犯罪的不同就在于，共同犯罪是一個(gè)整體，只要共犯是在共同故意的支配下實(shí)施的行為，那么任何共犯的行為都是共同犯罪的部分，而且是其他人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。對(duì)每一個(gè)共犯而言，其他人的行為都是共同犯罪行為，都是自己行為的部分。當(dāng)然，如果共同行為人的強(qiáng)奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)均為未遂。

2.強(qiáng)奸罪不屬于親手犯，對(duì)共同犯罪行為的犯罪形態(tài)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪的一般原則。各國(guó)刑法普遍規(guī)定，強(qiáng)奸罪的犯罪主體是男性。因而，一般情況下，具有刑事責(zé)任能力的男子實(shí)施強(qiáng)奸行為的可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，反之若是女子單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸行為的則不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但女子教唆或幫助具有刑事責(zé)任能力的男子實(shí)施強(qiáng)奸行為的，則該行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的既遂。此時(shí)，雖然該女子不可能單獨(dú)成為強(qiáng)奸罪的主體，但可以跟其他男子構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。根據(jù)共同犯罪的中“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，該女子也成立強(qiáng)奸罪的既遂?？梢?jiàn)強(qiáng)奸罪并不屬于親手犯，行為人教唆或幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸行為的也可以成立強(qiáng)奸罪的既遂形態(tài)。實(shí)際上，不僅僅當(dāng)女子教唆或幫助具有刑事責(zé)任能力之男子實(shí)施強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了教唆不具有刑事責(zé)任能力之男子實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，女子也構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實(shí)例。即“在法院的審判實(shí)例中，對(duì)于婦女利用無(wú)責(zé)任能力之男子，使之強(qiáng)奸其他婦女的行為，仍認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的間接正犯。日本1965年在最高裁判所的判例中，也一改以前的做法，否認(rèn)強(qiáng)奸罪屬于親手犯?！盵1]因此，強(qiáng)奸罪并不屬于親手犯，對(duì)強(qiáng)奸犯罪中共同犯罪行為的形態(tài)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪的一般原則，恪守“部分行為全部責(zé)任”的準(zhǔn)則。

3.認(rèn)定犯罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)考察該行為是否符合某一罪名的犯罪構(gòu)成，而不是將犯罪結(jié)果與犯罪人的主觀想法相比較。即使犯罪行為沒(méi)有達(dá)到犯罪人預(yù)期的目的，但只要符合犯罪既遂的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

本案中，被告人李某和王某共同實(shí)施強(qiáng)奸行為，其中李某強(qiáng)奸得逞，王某強(qiáng)奸未得逞，基于上述理由，對(duì)二被告人的行為依法均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。

（二）共同輪奸犯罪案件中，某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定

對(duì)于構(gòu)成輪奸情節(jié)是否以所有行為人的奸淫行為得逞為標(biāo)準(zhǔn)，理論界和實(shí)務(wù)界均存在不同的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，三人企圖輪奸，結(jié)果只有一人得逞的，也不影響輪奸的成立，三人均承擔(dān)輪奸既遂的責(zé)任。[2]有觀點(diǎn)主張，二人企圖輪奸，只有一人得逞的，全案不能以輪奸定性，也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸共犯既遂，而應(yīng)分別按照強(qiáng)奸罪既遂、未遂判處，理由是：在特殊共同犯罪中，基于某種實(shí)行犯的行為之不可替代性，故仍應(yīng)存在部分個(gè)體未遂或中止的可能，這是對(duì)普通共同犯罪中‘部分行為，全體負(fù)責(zé)這一原則的必要例外與補(bǔ)充。[3]筆者認(rèn)為，各行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，并不影響對(duì)各行為人輪奸情節(jié)的認(rèn)定。理由如下：

1.李、王二人的行為具備了輪奸既遂的構(gòu)成要件。輪奸既遂的構(gòu)成要件包含兩個(gè)方面：一是兩個(gè)以上行為人有實(shí)施輪流強(qiáng)奸的行為；二是行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪基本犯罪的既遂。在本案中，由于李、王二人事前共謀實(shí)施強(qiáng)奸他人的行為，因此當(dāng)二人將該犯意付諸實(shí)施時(shí)，該行為就已經(jīng)符合了輪奸的情節(jié)要件。所謂輪奸的情節(jié)要件，是指在短時(shí)間內(nèi)，兩個(gè)以上行為人違背被害人意志對(duì)同一被害人實(shí)施奸淫的行為。關(guān)于強(qiáng)奸罪的基本犯罪是否既遂，筆者在上文已加以論述，即在此種情況下，李、王二人屬于強(qiáng)奸罪的共同犯罪，二人的行為作為一個(gè)整體，“一人既遂，則全體既遂”，二人都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。因此，對(duì)李、王二人都認(rèn)定為輪奸的既遂狀態(tài)，是根據(jù)輪奸犯罪的構(gòu)成要件得出的應(yīng)然結(jié)論。

2.將李、王二人的行為認(rèn)定為輪奸的既遂，符合共同犯罪中“部分行為全部責(zé)任”原則?！安糠中袨槿控?zé)任”是共同犯罪的一項(xiàng)基本責(zé)任理論，雖然該原則的適用應(yīng)當(dāng)受到一定限制，例如在間接正犯的場(chǎng)合該原則就無(wú)法適用，但對(duì)于強(qiáng)奸罪而言，該原則是應(yīng)當(dāng)適用的。如前所述，強(qiáng)奸罪不屬于親手犯，即使是女子教唆或幫助其他男子實(shí)施強(qiáng)奸行為，也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，此時(shí)該女子和其他男子共同實(shí)施強(qiáng)奸行為與一男子單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸行為在本質(zhì)上并無(wú)不同。因此，在強(qiáng)奸罪之共同犯罪情形下，只要一人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂狀態(tài)，其他人都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，這是依據(jù)共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”原則得出的必然結(jié)論。反之，以一人的強(qiáng)奸行為未得逞為由，否認(rèn)與共同犯罪人構(gòu)成輪奸情節(jié)，實(shí)質(zhì)上人為割裂了共同犯罪人共同輪流強(qiáng)奸的犯罪故意和行為，其結(jié)果只能是對(duì)未得逞者的犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)認(rèn)定，不足以全面反映犯罪人與他人的在共同犯意（輪流強(qiáng)奸的故意）下所實(shí)施的犯罪行為，違背了主客觀相一致的原則。

3.將李、王二人認(rèn)定為輪奸的既遂符合刑法條文的應(yīng)有之義。所謂輪奸，是指“兩人以上在一較短時(shí)間內(nèi)先后輪流強(qiáng)奸同一婦女的”；[4]“輪奸是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流強(qiáng)奸（或奸淫）的行為”。[5]現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，所謂輪奸是指，“兩個(gè)或者兩個(gè)以上男子輪流強(qiáng)奸同一女子。”從上述解釋可知，對(duì)輪奸的認(rèn)定，只需要兩個(gè)以上的男子實(shí)施強(qiáng)奸的行為即可，而對(duì)于是否要求每一個(gè)男子的行為都單獨(dú)成立既遂，即每個(gè)男子都和被害女子實(shí)際發(fā)生了性關(guān)系，則不是輪奸所要求的。因此，只要兩個(gè)以上的行為人具有實(shí)施輪奸的故意，并且將其犯意付諸實(shí)施，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合輪奸的情節(jié)要件。這是從輪奸的解釋中所得出的必然結(jié)論。否則，如果人為的將輪奸的成立要件限定為各行為人都實(shí)施了強(qiáng)奸的實(shí)行行為，則將導(dǎo)致司法實(shí)踐中輪奸的認(rèn)定范圍大大縮小，不利于打擊犯罪和對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)。

4.將李、王二人的行為認(rèn)定為輪奸既遂與刑罰的內(nèi)在根據(jù)相一致。刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，這種預(yù)防是通過(guò)對(duì)犯罪人主觀方面加以改正實(shí)現(xiàn)的。在決定刑罰的適用與否以及適用的程度上，行為人的主觀方面起決定性意義。因此，筆者認(rèn)為，刑罰的根據(jù)在于犯罪人的主觀惡性。犯罪人主觀惡性達(dá)到一定程度的，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑罰的方式加以矯正，犯罪人主觀惡性越強(qiáng)烈，則應(yīng)給予的刑罰也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)加重。本案中，李某、王某二人是以輪奸的故意實(shí)施犯罪行為，其主觀惡性較大，將二人的行為認(rèn)定為輪奸既遂不會(huì)發(fā)生處罰過(guò)于嚴(yán)苛之情狀，這也是同刑罰的內(nèi)在根據(jù)即行為人的主觀惡性相符的。

根據(jù)上述理由，被告人李某和王某二人達(dá)成強(qiáng)奸被害人陳某某的通謀，并對(duì)被害人陳某輪流實(shí)施了強(qiáng)奸行為，盡管王某的行為沒(méi)有得逞，但并不影響對(duì)二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。

（三）強(qiáng)奸行為未得逞的行為人是否認(rèn)定為共同犯罪的從犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等多方面因素綜合認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，從犯包括兩種類(lèi)型：一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。司法實(shí)踐中，對(duì)于起輔助作用的犯罪分子的認(rèn)定比較容易把握，但對(duì)于起次要作用從犯的認(rèn)定，理論界沒(méi)有明晰的界定，實(shí)踐中也沒(méi)有提煉出統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在同案犯都是實(shí)行犯的案件中，對(duì)主、從犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：首先，審查行為人是否是犯意提起者。其次，審查各實(shí)行犯在案件中的具體分工、地位、作用，即考查具體行為與犯罪構(gòu)成客觀方面的關(guān)聯(lián)程度，考查行為人在共同犯罪中是指揮還是聽(tīng)命于其他同案犯，考查行為人的具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系。再次，審查各實(shí)行犯在案件中的活躍程度。有的行為人雖然不是造意者，但在犯罪過(guò)程中表現(xiàn)十分積極，也不宜認(rèn)定為從犯。最后，審查各實(shí)行犯參與犯罪過(guò)程的時(shí)間長(zhǎng)短。

本案中，被告人李某首先提出強(qiáng)奸被害人陳某的犯意，被告人王某表示同意，之后李某給王某十元錢(qián)，授意王某離開(kāi)房間在網(wǎng)吧等候，李某先對(duì)陳某某實(shí)施強(qiáng)奸行為，此時(shí)，李某的行為已經(jīng)完成了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要素。在共同犯罪過(guò)程中，李某是犯罪意圖的提出者，率先實(shí)施了強(qiáng)奸行為，后告知王某其已完成強(qiáng)奸行為，并煽動(dòng)王某返回租賃屋奸淫陳某，因此，李某在共同犯罪中所處的地位、作用比王某大，其參與犯罪的環(huán)節(jié)比王某多，參與犯罪的過(guò)程比王某更為完整。加之，王某在犯罪過(guò)程中，因陳某的激烈反抗而未得逞，其強(qiáng)奸行為對(duì)被害婦女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者。基于上述分析，可認(rèn)定李某系主犯，王某系從犯。而對(duì)于從犯，根據(jù)法律規(guī)定可以從輕、減輕或者免除處罰，此時(shí)便不會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)增加王某的刑罰，以致處刑不公之現(xiàn)象。法院的判決未區(qū)分主從，僅因王某協(xié)助抓捕李某的一般立功情節(jié)以及賠償被害人損失、得到諒解的酌定從輕處罰情節(jié)而從10年以上有期徒刑減輕至有期徒刑3年的判決，值得商榷。綜上，對(duì)未得逞者是否認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、實(shí)際參與程度等多方面因素予以全面分析，不應(yīng)僅僅從其是否完成自身的強(qiáng)奸行為進(jìn)行片面認(rèn)定。

注釋?zhuān)?/p>

[1]李海瀅：《親手犯問(wèn)題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2004年第4期，第27頁(yè)。

[2]王志祥：《共同實(shí)施強(qiáng)奸僅一人得逞，應(yīng)如何定性》，載《中國(guó)檢察官》2008年第9期。

[3]許航：《對(duì)于強(qiáng)奸罪中輪奸、共犯既未遂問(wèn)題的思考》，載《中國(guó)檢察官》2008年第9期。

[4]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年，第478頁(yè)。

[5]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年，第695頁(yè)。