魏再金

內(nèi)容摘要：犯罪是對法益的侵害，這種侵害包括現(xiàn)實的侵害和侵害的風險兩種形式。在具體判斷法益是否遭到侵害時應(yīng)該以行為時的客觀條件為參照，以刑法所保護的具體法益為核心。銷售注冊商標權(quán)所有人沒有實際生產(chǎn)的商品的，雖然沒有對所有權(quán)人造成直接的、顯性的財產(chǎn)損失，但是財產(chǎn)損失并不是銷售假冒注冊商標商品罪核心法益，此種行為無疑侵犯了商標所有權(quán)人的受保護的商標權(quán)法益。司法者在適用法律時不能機械地以沒有實物不能比較為由否認此類行為的法益侵犯性。

關(guān)鍵詞：注冊商標所有權(quán)人 實際生產(chǎn) 商標權(quán) 法益

【基本案情】

2009年至2012年3月期間，薛某為牟取非法利益，在明知邱某生產(chǎn)的“格力”浴霸系假冒注冊商標的商品情況下，從邱某處進購大量的假冒“格力”浴霸進行銷售，銷售金額共計達250余萬元。后案發(fā)，薛某被公安機關(guān)抓獲。經(jīng)查，注冊商標“格力（圖形+文字）”的所有人系珠海格力集團公司，核定使用商品為第11類，包括浴霸，有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日，珠海格力集團公司于2008年3月28日將上述商標轉(zhuǎn)讓給珠海格力電器股份有限公司。經(jīng)核實，珠海格力電器股份有限公司出具證明稱該公司未生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品。

【法院判決結(jié)果】

法院經(jīng)審理認定，鑒于格力電器股份有限公司出具的證明稱該公司未生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品。只有商標所有人生產(chǎn)或許可他人使用商標生產(chǎn)了商品，才能比較其他人生產(chǎn)的商品與商標所有人、商標使用人生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬同一種商品，他人假冒注冊商標生產(chǎn)的行為才能認定為在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的方構(gòu)成犯罪。如商標所有人未生產(chǎn)或未許可他人使用商標生產(chǎn)商標注冊證核定使用的商品，他人假冒其注冊商標生產(chǎn)產(chǎn)品的行為不能認為是《中華人民共和國刑法》規(guī)定的在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，銷售該商品的行為也不能認定為銷售假冒注冊商標的商品罪的行為。生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足被判無罪。法院經(jīng)審理認定薛某銷售“格力”浴霸產(chǎn)品的行為也不構(gòu)成犯罪。

【爭議焦點】

本案的顯性爭議焦點是能否證實薛某銷售的“格力”水龍頭與格力公司注冊的格力水龍頭為同一種商品，亦即本案顯示出來的爭議焦點為訴訟法上的證據(jù)問題。但是這只是表面的、形式的上的爭議焦點，深層次的、實質(zhì)意義上的爭議焦點應(yīng)該是薛某的銷售行為是否侵犯了銷售注冊商標商品罪的具體法益，即是否侵犯了格力公司的商標權(quán)法益，即本案的真正爭議焦點是實體法上法益是否受侵害問題。

【裁判理由之法理評析】

筆者不同意法院的判決，認為薛某構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，具體理由如下：

（一）法益層面，薛某的行為侵犯了商標權(quán)

首先，該案的核心法益是商標而非財產(chǎn)。法益是指法律所要保護的利益，該概念來源于德日刑法，大致對應(yīng)于我國四要件中的犯罪客體。我國《刑法》第214條所保護的法益主要是知識產(chǎn)權(quán)，具體而言是商標權(quán)，而非財產(chǎn)權(quán)。商標是指經(jīng)營者在商品或者服務(wù)項目上使用的，將自己經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)與其他經(jīng)營者經(jīng)營的商品或者提供的服務(wù)區(qū)別開來的一種商業(yè)識別標志。產(chǎn)品可以相同，但是商標卻不能一樣。商標權(quán)可以帶來利益，但是商標權(quán)卻不直接等同于財產(chǎn)利益。本案中格力公司并未將注冊的商標實際用于浴霸產(chǎn)品生產(chǎn)，銷量就無從談起，所以生產(chǎn)商邱某的生產(chǎn)行為和薛某的銷售行為并不會對格力公司的浴霸產(chǎn)品銷量帶來影響，換言之，不會對其預(yù)期財產(chǎn)性利益的增加產(chǎn)生影響。但是一方面，邱某的生產(chǎn)行為侵犯了格力公司的商業(yè)信譽，如果將來兩家公司實際生產(chǎn)浴霸產(chǎn)品，必然會因為邱某的行為而受影響，而且如果邱某生產(chǎn)的浴霸質(zhì)量低下，不知情的消費者對于格力商標的整體印象也會下降，進而殃及該公司其他種類商品的銷售，這恰恰是知識產(chǎn)權(quán)保護的要旨所在，也是《刑法》第214條的立法宗旨所在，因此薛某的行為無疑侵犯了商標權(quán)這個核心法益。另一方面，商標權(quán)歸根結(jié)底也是一種公共利益，如果怠于對商標權(quán)進行保護，那么社會也會怠于產(chǎn)品的創(chuàng)新，進而最終影響整個社會的發(fā)展進步。所以本案的核心法益是包含著巨大商業(yè)利益和公共利益的商標權(quán)，而并非僅僅是實體浴霸產(chǎn)品。

其次，作為該案的核心法益的商標權(quán)有效。本案中法益是否受到侵害的一個重要前提是兩家公司的商標權(quán)是否有效。一方面，《商標法》第49條規(guī)定，“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者可以向商標局申請撤銷該注冊商標?！彪m然格力公司沒有實際在浴霸產(chǎn)品上使用商標，也無《商標法實施條例》第67條規(guī)定的四項“正當理由”之任一項，但是并沒有任何人成功向商標局申請撤銷該注冊商標之前，該商標都是受法律保護的，因此不能以以未將商標實際投入浴霸產(chǎn)品生產(chǎn)為理由來抗辯。另一方面，本案中，格力集團公司商標有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日，核定使用商品為第11類，包括浴霸。而薛某的銷售行為是2009年至2012年3月，該期間內(nèi)上述兩公司的浴霸商標權(quán)還在有效期之內(nèi)。所以上述兩家公司的商標權(quán)是有效的，依法應(yīng)當受到法律保護。

再次，行為人確已侵犯了商標專用權(quán)。根據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定，非注冊商標所有人使用商標要么是通過注冊商標所有人的轉(zhuǎn)讓取得，要么是通過注冊商標所有人許可使用而取得。顯然在本案中，生產(chǎn)商在邱某既未經(jīng)任何授權(quán)許可使用，也未經(jīng)所有權(quán)人實際轉(zhuǎn)讓而徑直貼格力商標，銷售商薛某明知是無授權(quán)生產(chǎn)的假冒注冊商標商品而購進并銷售，根據(jù)《商標法》第57條列舉的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，邱某的行為觸犯該條第1款——“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”；薛某的行為觸犯該條第3款——“為銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的?！彼麄兊男袨槎紭?gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)，在《商標法》上是否定評價。

（二）技術(shù)層面并非不能比較是否“同一商品”

前文爭議的第二種意見認為，“只有商標所有人生產(chǎn)或許可他人使用商標生產(chǎn)了商品，才能比較其他人生產(chǎn)的商品與商標所有人、商標使用人生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬同一種商品。”此觀點存在詭辯嫌疑。一方面是否“同一商品”的判斷并非無章可循，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條和第6條就如何認定“同一商品”做了解釋。其中第5條規(guī)定，“名稱相同的商品以及名稱不同但是指同一種事物的商品，可以認定為同一種商品?！敝劣诿Q何謂則可參照國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即參照《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》。另一方面，即使“法意有限而社情無窮”，依據(jù)上面兩個參照仍無法準確做出判斷的也有補救辦法。那就是以消費者的角度或者立場出發(fā)，以消費者的常識、常理、常情來判斷是否屬于相同或者類似商品，如二者在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，消費者一般認為是同一種事物的即可認為是同一種商品。這正如誰也看不見重力，但是當牛頓從蘋果落地的過程中推論出萬有引力定律的真理時，理性的民眾都對其深表信服。顯然在本案中，結(jié)合上述具體判斷方法，對薛某的行為進行刑法上的評價不存在技術(shù)上的障礙。

（三）應(yīng)從規(guī)范層面上比較是否同一種商品

犯罪事實可以分為法律事實和客觀事實，顯然法律事實的范圍小于客觀事實。訴訟過程要求對客觀事實進行抽象從而形成法律事實，這個過程就是事實評價向規(guī)范評價轉(zhuǎn)化的過程。在這個過程中有部分客觀事實并不重要從而不會進入法律評價的范圍，進而不會成為法律事實。如刑法有力觀點認為偶然防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪，[1]就客觀事實角度而言，行為人可能是出于故意殺人的目的實施了殺人行為，但是在法律事實的角度而言，行為人的行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反還保護了另一法益，因此對行為人的行為做整體的、終局性的評價的話，其行為是不構(gòu)成犯罪的。可見在訴訟過程中，規(guī)范層面上的法律事實才是最重要的。對應(yīng)于本案中，行為人銷售的“格力”浴霸與“格力”公司注冊商標的浴霸能否進行事實上的對比其實并不重要，只要在法律評價上薛某的行為侵犯了格力公司的商標權(quán)足已。

（四）罪名關(guān)系層面，《刑法》第213條和214條之間不具從屬性

上述第二種意見有這種邏輯的影子——生產(chǎn)商邱某不構(gòu)成《刑法》第213條的假冒注冊商標罪，所以銷售商薛某自然不構(gòu)成《刑法》第214條的銷售假冒注冊商標的商品罪，亦即認為第214條的認定是以第213條的認定為基礎(chǔ)的，這兩個法條之間具有從屬性，顯然這個邏輯是錯誤的。

首先，《刑法》第213條和第214條無必然牽連關(guān)系。根據(jù)2004年12月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條第1款的規(guī)定，[2]刑法第213條和和第214條兩個罪名之間可以構(gòu)成原因行為和目的行為的牽連犯的關(guān)系，但是正確的邏輯是因為兩個行為獨自成罪才可能推導(dǎo)出成立牽連關(guān)系，而并非先認定成立牽連關(guān)系再推導(dǎo)出各自都成罪。此外，牽連關(guān)系也只是在特定的場合才成立，因具體案情而變，不存在兩個罪名之間永恒的都是牽連犯。如在入室盜竊案中，非法侵入住宅罪常常和盜竊罪常常成為牽連犯，但是盜竊罪的認定從來并非由是否能認定非法侵入住宅罪決定，如果行為人經(jīng)同意進入被害人住宅再實施盜竊，就不能認定非法侵入住宅罪，但是盜竊罪依舊應(yīng)當被認定。我國刑法里面像《刑法》第213條和第214條這樣處罰不同環(huán)節(jié)的犯罪行為的關(guān)系的例子很多，比如第347條的走私、販賣、運輸、制造毒品罪和第348條的非法持有毒品罪，《刑法》第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪和刑法128條的非法持有、私藏槍支彈藥罪的關(guān)系等，這些罪名在認定上都具有獨立性。

其次，《刑法》第213條和第214條處罰的行為不同。一方面，第213條和第214條都是以假冒的注冊商標為對象，但是第213條和第214條是兩個獨立的罪名，一個是處罰生產(chǎn)階段冒用商標的行為，一個是處罰銷售階段的行為，兩者處罰的側(cè)重階段不同。

再次，本案不能適用共犯從屬性理論。從本案中來看，雖然生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足而不能構(gòu)成第213條的假冒注冊商標罪。但生產(chǎn)階段假冒用注冊的行為和銷售階段的行為分別由邱某和薛某所為，并非一人所為，且本案中邱某和薛某無事密謀聯(lián)絡(luò)，也無事中的參與，不是共同故意犯罪，亦即并非共犯關(guān)系，因此不能用共犯的從屬性理論來解釋，薛某應(yīng)獨自成罪。

（五）體系解釋層面對薛某的行為進行刑法評價不矛盾

從整體解釋論的立場出發(fā)，薛某行為在《商標法》上的否定性評價也契合了法秩序統(tǒng)一原理，有利于對其進行刑法上的否定評價。因為根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理（又稱違法一元性），在某一法領(lǐng)域中被認為是合法的行為，在其他法領(lǐng)域就不能被認為違法而加以禁止，亦即對薛某的行為進行刑法上的評價不會超出國民的預(yù)測可能性。此外，從立法技術(shù)上講，《商標法》第67條第3款規(guī)定“銷售明知是假冒注冊商標商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責任?！边@是典型的附屬刑法，具有和刑法相同的效力，因此對于薛某銷售行為追究刑事責任從法律邏輯上不存在任何矛盾。

（六）刑法謙抑性層面對薛某行為做刑法評價不是強人所難

法諺有云“法律不強人所難”，亦即法律不強求不可能的事情或法律不強求任何人履行不可能履行的事項，不能過分加重國民的負擔。本案中生產(chǎn)商邱某因證據(jù)不足而不構(gòu)成犯罪，而銷售商薛某無任何合理抗辯事由而構(gòu)罪似乎略顯無辜，實則不然。首先，雖然二者均是法定犯罪，但是《刑法》第213條和第214條已經(jīng)分別將兩者獨立成罪，亦即予以刑法上的否定評價，足以證明兩者均具有嚴重的社會危害性。其次，不能以信賴原則來抗辯。信賴原則指行為人在實施某種行為之際，信賴被害人或者第三人會采取適當?shù)男袆泳哂邢喈斝缘膱龊?，即使由于該被害人或者第三人的不適當行動而發(fā)生了結(jié)果，行為人對此也不負責，該原則主要運用于過失犯罪中。在市場經(jīng)濟中，為保護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，不僅僅生產(chǎn)者在使用商標時要履行謹慎審核義務(wù)，作為重要的流通環(huán)節(jié)的銷售者也應(yīng)該持謹慎態(tài)度，對產(chǎn)品的商標和質(zhì)量進行必要的把關(guān)，不能把所有的責任都推給生產(chǎn)者，這是對商標權(quán)利人的保護義務(wù)，也是對社會公共利益的保護義務(wù)，所以認定薛某構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪從倫理上講也不存在障礙。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第199頁。

[2]該規(guī)定具體為“實施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰?！?/p>