崔蘭琴

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

歷史與比較視域下訴訟離婚理由及其倫理限制

崔蘭琴

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

隨著全球化浪潮的波及，訴訟離婚理由日益出現(xiàn)趨同性，破裂主義逐漸成為法院判決離婚訴訟的主要依據(jù)。感情破裂是我國(guó)現(xiàn)行婚姻法的離婚理由，以離婚自由為價(jià)值導(dǎo)向，把感情視為考量標(biāo)準(zhǔn)，摒棄有責(zé)主義，使男女雙方享有充分的離婚自由，不受倫理約束。比較英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)訴訟離婚理由，它們?cè)谫x予當(dāng)事人離婚權(quán)利的同時(shí)，則會(huì)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要對(duì)離婚理由進(jìn)行程度不等的倫理限制，為離婚自由劃定界限，體現(xiàn)出離婚理由立法中的民族文化傳統(tǒng)。

感情破裂；訴訟離婚理由；倫理限制

離婚自由需要保障，社會(huì)倫理呼喚婚姻穩(wěn)定。過(guò)錯(cuò)與無(wú)過(guò)，有責(zé)與無(wú)責(zé)，自由與限制是訴訟離婚理由無(wú)法回避的問(wèn)題。在跨國(guó)婚姻急劇增多，婚姻關(guān)系日益多元化的全球化沖擊下，離婚理由日益呈現(xiàn)趨同性。感情破裂作為我國(guó)現(xiàn)行婚姻法的離婚理由，成為法院判決離婚訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。該理由以離婚自由為價(jià)值導(dǎo)向，把感情視為考量標(biāo)準(zhǔn)，摒棄有責(zé)主義，使男女雙方享有充分的離婚自由，不受倫理限制，在實(shí)際執(zhí)行中引發(fā)諸多問(wèn)題。目前學(xué)界的相關(guān)研究主要集中在法理上的探討，指出感情破裂的離婚理由不夠科學(xué)、涵蓋不全和可操作性不強(qiáng)等問(wèn)題［1］，因此“婚姻法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張把準(zhǔn)予離婚的破裂主義定位在婚姻（或婚姻關(guān)系）破裂上。”①巫昌禎教授在得出這個(gè)結(jié)論的同時(shí)，亦明確贊同婚姻（或婚姻關(guān)系）破裂說(shuō)，并且從婚姻關(guān)系調(diào)整對(duì)象，感情破裂不能涵蓋婚姻關(guān)系全貌且難認(rèn)定、以及國(guó)外離婚立法趨勢(shì)等方面進(jìn)行分析。詳見(jiàn)：《民法法典化與離婚制度的完善》，《山東大學(xué)法律評(píng)論》“民法典專(zhuān)論”號(hào)，第15-16頁(yè)。至于感情破裂作為訴訟離婚理由的倫理問(wèn)題，學(xué)界則少有論及?？v觀德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)等國(guó)，它們?cè)谶x擇破裂離婚理由、保障離婚自由的同時(shí)，均有阻卻離婚事由，既保障離婚自由，也維護(hù)相關(guān)利害人的權(quán)益，并基于社會(huì)化考量對(duì)完全自由的、個(gè)人化傾向的離婚理由進(jìn)行倫理限制，體現(xiàn)出離婚理由立法中的民族文化傳統(tǒng)。

一、俯視現(xiàn)實(shí)：感情破裂離婚理由的訴訟判決日益程式化

由于感情是否破裂需要法官衡量，加上一旦雙方離婚，財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等問(wèn)題往往非旦夕所能解決，這就決定了離婚訴訟將是一場(chǎng)“馬拉松式”的拉鋸戰(zhàn)，這是法官最不愿看到的結(jié)果。因?yàn)樵诂F(xiàn)行的司法評(píng)價(jià)機(jī)制下，辦案率和上訴率直接影響對(duì)法官的考核。法官如果直接審理離婚訴訟，必定要面對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等諸多問(wèn)題，這將大大降低審判效率，增加上訴風(fēng)險(xiǎn)。作為應(yīng)對(duì)，除了個(gè)別爭(zhēng)議不大、可以當(dāng)庭判決或定期判決能夠及時(shí)結(jié)案的離婚訴訟外，對(duì)于大部分離婚訴訟，法官往往采取調(diào)解結(jié)案，或者由原告撤訴，避免直接處理糾紛。下面分別以杭州市下轄的兩個(gè)區(qū)法院的民事審判部門(mén)2012年1-6月份的73件離婚訴訟和2013年7-13月份的131件離婚訴訟為分析樣本：

表1 2012年1-6月份受理的73件離婚訴訟

表1中73件離婚訴訟中，直接撤訴的案件有18件，調(diào)解結(jié)案31件，而當(dāng)庭宣判和定期判決的離婚訴訟加在一起才有24件，不到73件離婚訴訟的三分之一。表2中，直接撤訴的案件有19件，調(diào)解結(jié)案49件，共計(jì)占據(jù)131件離婚訴訟的一半以上，直接審理的不足一半。之所以出現(xiàn)這種局面，究其原因在于離婚訴訟涉及夫妻生活中最私密的部分——感情，感情是彈性的，生活是瑣碎的，千頭萬(wàn)緒，“常言道清官難斷家事”［2］。可見(jiàn)，較其他訴訟而言，離婚訴訟的要求更高。法官需要具有較為豐富的婚姻、家庭和社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，以便透過(guò)感情不和的訴訟表象，認(rèn)清夫妻矛盾的實(shí)質(zhì)，找到緩和婚姻沖突、解決夫妻矛盾的良策。而當(dāng)前指標(biāo)化的考核機(jī)制，使得法官很難靜下心來(lái)理清離婚訴訟中方方面面的爭(zhēng)議和問(wèn)題。“然而這并不是說(shuō)法官不會(huì)有意無(wú)意地撞上離婚的真正原因。要點(diǎn)在于他們大致上并不特意去找出原因。至少?gòu)陌妇砜磥?lái)，他們基本上沒(méi)有努力去挽救這些正在破裂的婚姻?！保?］筆者看到的上述兩個(gè)法院的判決書(shū)也證明了這一情況。

筆者查閱詳細(xì)的判決書(shū)發(fā)現(xiàn)，表一1-3月份中，調(diào)解結(jié)案共有18件，其中16件以離婚告終，2件調(diào)解和好。表二中半年調(diào)解結(jié)案的共有49件，其中48件以離婚告終，只有1件調(diào)解和好。足見(jiàn)，著力調(diào)解和好、挽救當(dāng)事人的婚姻并非法官審判的重心。即便那些直接判決的案件，法官在告知原告可以在半年后以同樣理由提起離婚訴訟的同時(shí)，普遍采取首次判不離，二次判離的模式①至于法院第幾次判決離婚比較合適的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界和司法界都極為關(guān)注，并進(jìn)行了激烈的討論。由于第一次訴訟時(shí)，原告要求離婚，被告不愿離婚，法院判決不離，駁回原告訴訟請(qǐng)求。這樣，首次判不離，既滿(mǎn)足了被告不離婚的請(qǐng)求，又給了雙方和好的機(jī)會(huì)。半年后如果原告再以同樣的理由提起離婚請(qǐng)求，且不能調(diào)解，法院一般都會(huì)判決離婚，支持原告的訴訟請(qǐng)求，二次判離。此種首次判不離，二次判離的模式逐漸成為目前實(shí)務(wù)界通行的審判方式。。比如，在表一的1-3月份中，當(dāng)庭宣判和定期判決的共有13件，其中8件屬于“駁回離婚的訴訟請(qǐng)求”；3件由于被告未到庭，法院缺席判決離婚；法院直接判離的只有2件，其中1件正是原告第二次起訴離婚，法院判離。表二中當(dāng)庭宣判和定期判決的共有63件，其中58件屬于“駁回離婚的訴訟請(qǐng)求”；判決離婚的只有5件，其中2件屬于二次起訴判離，3件屬于二次訴訟缺席判離。

盡管年份不同，法院不同，但離婚訴訟的審判模式驚人相似。程式化的審判模式使得法院的審判結(jié)果極具可預(yù)測(cè)性，不僅法院自身變得日益被動(dòng)，無(wú)法根據(jù)每一個(gè)婚姻量身定做一個(gè)合適的方案，而且逐漸淪為當(dāng)事人、特別是原告達(dá)到自己目的的工具。因?yàn)榈谝淮卧婵梢噪S便起訴一下，為第二次起訴做準(zhǔn)備。不管原告做得怎樣，兩次起訴一般都可以離婚，哪怕他是過(guò)錯(cuò)方，也不受任何阻卻。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l規(guī)定：“不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)而判決不準(zhǔn)離婚”。

無(wú)限制的感情破裂主義，遭遇追求效率的訴訟評(píng)價(jià)體制，結(jié)果只好面對(duì)一對(duì)對(duì)的夫妻勞燕分飛。這又對(duì)婚姻的動(dòng)蕩起推波助瀾之勢(shì)，進(jìn)而引起“恐婚癥”的蔓延、“不婚族”的流行、“草婚草離”的存在，婚姻的安全系數(shù)愈益降低，婚姻倫理日漸淡漠。離婚訴訟的急劇增多是婚姻動(dòng)蕩的表現(xiàn)之一，并且離婚訴訟日益成為不少法院民事訴訟的主體。以表一涉及的杭州市某區(qū)法院為例，在2012年下半年，該法院的民事庭一共受理民事案件110件，其中73件屬于離婚訴訟，幾乎占據(jù)民事訴訟的2／3。與此同時(shí)，全國(guó)的離婚數(shù)量亦在節(jié)節(jié)攀升。以2001年《婚姻法》修正案實(shí)施十年來(lái)民政部門(mén)公布的離婚登記統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例：2001年辦理離婚手續(xù)的有125萬(wàn)對(duì)，2002年辦理離婚手續(xù)的有117.7萬(wàn)對(duì)，2003年辦理離婚手續(xù)的有133.1萬(wàn)對(duì)，2004年辦理離婚手續(xù)的有166.5萬(wàn)對(duì)，2005年辦理離婚手續(xù)的有178.5萬(wàn)對(duì)，2006年辦理離婚手續(xù)的有191.3萬(wàn)對(duì)，2007年民政部門(mén)辦理離婚登記140.4萬(wàn)對(duì)（不含法院部門(mén)辦理的調(diào)解和判決離婚），2008年辦理離婚手續(xù)的有226.9萬(wàn)對(duì)，2009年辦理離婚手續(xù)的有246.8萬(wàn)對(duì)，2010年辦理離婚手續(xù)的有267.8萬(wàn)對(duì)。特別是從2006-2010的五年中，離婚人數(shù)逐年上升，年平均增幅為7.0%①統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)自民政部公布的《民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，時(shí)間跨度為從2001年到2010年。。透過(guò)這一串串不斷飆升的“冰冷”數(shù)字，每一個(gè)人都可以體會(huì)到：在每一對(duì)離異夫婦的背后，又會(huì)牽涉多少對(duì)父母，多少個(gè)孩子！這從一個(gè)側(cè)面反映出現(xiàn)實(shí)的婚姻法律制度不能給“圍城”里的男男女女提供足夠的安全感，是婚姻不穩(wěn)定的必然反映，并且加劇家庭的不穩(wěn)定、不和諧，影響整個(gè)社會(huì)人力資源的可持續(xù)性發(fā)展。

離婚訴訟的程式化，也給當(dāng)事人借助離婚進(jìn)行套利提供了可乘之機(jī)。典型的如拆遷套利行為，借助“閃婚閃離”，最大限度獲取拆遷政策的利益。以筆者所了解的杭州城鄉(xiāng)結(jié)合部的某區(qū)為例，該區(qū)拆遷補(bǔ)償政策規(guī)定農(nóng)村集體土地上的拆遷房屋，已婚房主可以獲得三份補(bǔ)償，即夫妻雙方和孩子，即便女方?jīng)]有懷孕，也會(huì)為未來(lái)的孩子預(yù)留一份。這叫“拆一補(bǔ)三”。如果沒(méi)有結(jié)婚，拆遷戶(hù)只能獲得一份補(bǔ)償，即“拆一補(bǔ)一”。有些人為了獲取利益而倉(cāng)促結(jié)婚，又會(huì)以感情破裂提起離婚訴訟。當(dāng)?shù)孛袷峦サ膶徟袉T認(rèn)為，有不少“閃婚閃離”的訴訟案件，都程度不等的從拆遷補(bǔ)償中獲取利益。至于一方在離婚訴訟期間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，使對(duì)方人財(cái)兩空；甚至虛構(gòu)債務(wù)，使對(duì)方無(wú)法翻身等，更是毫無(wú)夫妻情意。而以對(duì)方“下落不明”的感情破裂理由訴請(qǐng)離婚，亦非少見(jiàn)。前文表一1-3月的離婚判決中，筆者查閱判決書(shū)發(fā)現(xiàn)4件屬于被告缺席，法院判決離婚；表二中亦有3件屬于缺席判決離婚。而一旦原告虛構(gòu)被告“下落不明”的證據(jù)，導(dǎo)致被告“被離婚”，被告連救濟(jì)的機(jī)會(huì)都沒(méi)有②案例一，寧桂華“被下落不明”。2004年6賴(lài)某稱(chēng)丈夫?qū)幑鹑A下落不明，向法院起訴離婚。2004年10月，法院依法判決離婚。事隔9個(gè)多月，寧桂華才知道妻子背著自己辦了離婚手續(xù)。案例二，徐智華“被下落不明”。2000年12月12日徐智華被法院缺席判決離婚。在徐智華看來(lái)，前妻要求離婚的理由都是謊言：“8年來(lái)，我一直呆在家里，何來(lái)離家出走，下落不明？”而湘潭火車(chē)站居委會(huì)、轄區(qū)云塘派出所均出具證明，徐智華系該社區(qū)常住居民，無(wú)戶(hù)口遷出記錄。根據(jù)解除婚姻的判決不得再審的法律規(guī)定，寧桂華、徐智華在離婚案中被剝奪的訴訟權(quán)利無(wú)法交還?！霸谌遮厪?fù)雜的人際社會(huì)中，為達(dá)到離婚案件缺席判決的目的，這樣的操作方式正一再地被克隆”，中南大學(xué)法學(xué)博士陽(yáng)永恒表示擔(dān)憂。他所研究的類(lèi)似缺席判決的離婚案已不是一兩起了，“全國(guó)各地出現(xiàn)了多起”。詳見(jiàn)《兩樁被缺席判離的婚姻》，搜狐新聞2007年03月23日08：10，來(lái)源：《瀟湘晨報(bào)》。，因?yàn)楦鶕?jù)《民事訴訟法》第一百八十三條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙！比绱丝磥?lái)，以虛構(gòu)對(duì)方“下落不明”而提起離婚訴訟的行為已經(jīng)完全喪失婚姻倫理。

由此可見(jiàn)，感情破裂的訴訟離婚理由給離婚雙方充分的自由，幾乎沒(méi)有限制，或者現(xiàn)有的限制沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的制約力，致使離婚成本極低。即便提起離婚訴訟，離婚的訴求也不難滿(mǎn)足，離婚變得愈益容易和草率，從而引發(fā)離婚率上升、離婚訴訟中受害方舉證困難③據(jù)報(bào)道：海南省婦聯(lián)權(quán)益部主任毛維萍接受采訪時(shí)說(shuō)，在現(xiàn)實(shí)中，離婚婦女很難保障自己的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。一旦離婚，婦女往往遇到對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)狀況取證難、認(rèn)證難等問(wèn)題，這無(wú)一例外地導(dǎo)致了家庭財(cái)產(chǎn)分割不公正。家庭婚變對(duì)婦女的精神造成了很大傷害，而離婚時(shí)家庭財(cái)產(chǎn)分割的不平等，又損害了婦女的經(jīng)濟(jì)利益。這種情況，究其根源在于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，許多婦女根本不清楚丈夫的收入及在外經(jīng)營(yíng)和財(cái)產(chǎn)狀況，離婚時(shí)取證難度大，出現(xiàn)有理說(shuō)不清的情況。據(jù)一份調(diào)查顯示，對(duì)丈夫工資以外的收入，只有55.28%的妻子清楚，不清楚的占44.72%；對(duì)丈夫公司或生意的經(jīng)營(yíng)狀況不太了解或完全不了解的竟高達(dá)83.78%。如果婦女根本不清楚丈夫的收入和在外經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)狀況，會(huì)給取證帶來(lái)難度?！吨袊?guó)商報(bào)》“新聞周報(bào)”4月8日，袁貴遠(yuǎn)報(bào)道。、弱勢(shì)配偶的權(quán)利得不到救濟(jì)④盡管現(xiàn)行婚姻法有離婚損害賠償、離婚救助制度和家務(wù)賠償制度，但離婚損害賠償以過(guò)錯(cuò)為前提，受害方取證難是立法、司法和婦女界公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)；離婚救助制度因?yàn)榭量痰木戎鷹l件，致使獲得救助的弱勢(shì)配偶微乎其微；家務(wù)賠償制度則由于對(duì)家務(wù)勞動(dòng)定義和計(jì)算的模糊，使得離婚當(dāng)事人幾乎沒(méi)有求助。因此，現(xiàn)有的三種制度很難實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)配偶的保障。，不離婚方的利益受到損害，以及把離婚當(dāng)作套取利益的手段等諸多社會(huì)問(wèn)題，因?yàn)椤耙粋€(gè)人無(wú)論何時(shí)何地肯定會(huì)找到適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來(lái)考慮的利益，惟有他自己的利益”［4］。這使得婚姻的神圣感和責(zé)任感大大降低，無(wú)法避免社會(huì)道德下降和社會(huì)公德觀念淡漠，現(xiàn)行婚姻法的訴訟離婚理由日漸背離了引導(dǎo)婚姻向善的實(shí)際意義，很難發(fā)揮法律對(duì)婚姻的積極預(yù)測(cè)和指引作用，而“法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全體人民都進(jìn)于正義和善德的（永久）制度”［5］。有鑒于此，在比較域外訴訟離婚理由和中國(guó)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對(duì)感情破裂的訴訟離婚理由進(jìn)行倫理反思，實(shí)屬必要。

二、婚姻破裂：域外訴訟離婚理由的比較

把感情破裂作為訴訟離婚理由體現(xiàn)出中國(guó)的特色①因?yàn)樵诋?dāng)今世界其他國(guó)家的婚姻家庭法中，迄今尚無(wú)國(guó)家以感情破裂作為法定的離婚理由。如果僅從這一角度來(lái)講，我國(guó)的法定離婚理由可謂獨(dú)一無(wú)二。，國(guó)外比較類(lèi)似標(biāo)準(zhǔn)為婚姻破裂，或者婚姻關(guān)系破裂，以及共同生活無(wú)法維持等。實(shí)行此類(lèi)訴訟離婚理由的國(guó)家并不少見(jiàn)，如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、英國(guó)、加拿大、日本、澳大利亞等。然而，與中國(guó)無(wú)條件、無(wú)限制的“感情破裂”大為不同的是，這些國(guó)家在選擇破裂離婚理由，保障離婚自由的同時(shí)，亦設(shè)置有阻卻離婚事由，或者緩和條款，以實(shí)現(xiàn)對(duì)不同意離婚者的救濟(jì)，對(duì)破裂離婚理由提出倫理限制，值得研究借鑒。

德國(guó)《民法》將婚姻破裂規(guī)定為唯一的訴訟離婚理由，第1565條［婚姻破裂］第1款第1句規(guī)定：“婚姻如果破裂，可以離婚。”［6］何為婚姻破裂？同款第2句話給出了明確的定義，“如果婚姻雙方的共同生活不復(fù)存在并且不可能期待婚姻雙方重建此種共同生活?；橐黾礊槠屏选保?］。在破裂的概念中，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件，共同生活不復(fù)存在的事實(shí)和無(wú)重建共同生活的可能。當(dāng)然共同生活不復(fù)存在的事實(shí)需要法官調(diào)查，“被稱(chēng)之為診斷（dieDiagenose）”［8］。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“診斷”主要考察配偶在“婚姻相互共同生活的重要事務(wù)上達(dá)成一致的能力和意愿”［9］。為了便于法官判斷破裂，民法典規(guī)定了“破裂推定”的兩種情形。第1566條［破裂的推定］第1款規(guī)定：“如果婚姻雙方分居一年，并且雙方均申請(qǐng)離婚或者申請(qǐng)相對(duì)人同意離婚，則推定婚姻破裂，此推定為不可駁回之推定?！钡?款規(guī)定：“如果婚姻雙方自三年來(lái)一直分居生活，則推定婚姻破裂，此推定為不可駁回之推定?！保?0］要具備這兩種破裂推定的情形，法官無(wú)需做出調(diào)查診斷，直接判決離婚即可。

法國(guó)《民法典》規(guī)定的“共同生活破裂”，比較類(lèi)似于我國(guó)感情破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)。“共同生活破裂”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：第237條規(guī)定：“如夫妻事實(shí)上分居已達(dá)十年，夫妻一方得以共同生活長(zhǎng)期中斷為由，訴請(qǐng)離婚。”第238條規(guī)定：“夫妻一方精神官能?chē)?yán)重?fù)p害已達(dá)六年，致使夫妻間不能共同生活，且有充分根據(jù)預(yù)料將來(lái)亦無(wú)復(fù)原之可能時(shí)，同前條?！保?1］一方據(jù)此申請(qǐng)離婚，法官負(fù)有審查義務(wù)。由于兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的期限較長(zhǎng)，法官易于審查。

完整意義上的破裂原則始行于1912年瑞士《婚姻法》，該法第142條規(guī)定：“對(duì)于配偶人發(fā)生不可期待繼續(xù)婚姻共同生活程度的婚姻關(guān)系之重大破裂時(shí)，配偶雙方得隨時(shí)請(qǐng)求離婚?！?981年修訂后的瑞士民法詳細(xì)規(guī)定“離婚原因”，從第一百三十七條到第一百四十二條分別涉及“通奸”“生命受危害、身體受虐待或名譽(yù)受損害”“犯罪與道德敗壞”“遺棄”“嚴(yán)重家庭糾紛”等諸多情形。具體到提起離婚訴訟的權(quán)利，瑞士實(shí)行差別對(duì)待的原則，在前四種情形中，只有受害方可以提起離婚訴訟。第五種的“嚴(yán)重家庭糾紛”時(shí)，雙方都可以提起離婚訴訟，但這僅僅限于雙方都有責(zé)任?！叭绻麌?yán)重家庭糾紛應(yīng)主要由配偶一方個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的，只有他方配偶才可以訴請(qǐng)離婚?！保?2］可見(jiàn)，瑞士屬于典型的過(guò)錯(cuò)離婚原則。

英國(guó)《1973年婚姻訴訟法》以婚姻破裂為法院判決離婚訴訟的理由。該法第1條第（1）款規(guī)定：“婚姻當(dāng)事人任何一方均有權(quán)以婚姻已經(jīng)無(wú)可挽回地破裂為由，向法院提出離婚申請(qǐng)。本款受本條第（3）款約束?！保?3］第（3）款的約束條款為離婚訴訟的程序要求，“在合理情形下，審理離婚案件的法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查原告指稱(chēng)的事實(shí)和被告指稱(chēng)的任何事實(shí)?！保?4］條款中的“原告指稱(chēng)的事實(shí)”其實(shí)就是婚姻破裂的根據(jù)，法律要求原告提出第（2）款所列舉的離婚原因作為婚姻關(guān)系破裂的根據(jù)。按照該法第（2）款的規(guī)定，“審理離婚案件時(shí)，法院確信存在下列一項(xiàng)或多項(xiàng)事實(shí)的，始得認(rèn)定婚姻已經(jīng)不可挽回地破裂：（a）被告有通奸行為，且原告無(wú)法忍受與之共同生活的；（b）被告的行為使得期待原告與被告繼續(xù)共同生活顯得不合理的；（c）在提起離婚訴訟之前，被告遺棄原告已持續(xù)二年以上；（d）在提起離婚訴訟之前，當(dāng)事人雙方已分居持續(xù)二年以上，且被告同意判決的；（e）在提起離婚訴訟之前，當(dāng)事人雙方已分居持續(xù)五年以上的?！保?5］具備這五種原因，法院始得認(rèn)定“婚姻已經(jīng)無(wú)可挽回地破裂”。由此可見(jiàn)，英國(guó)的婚姻破裂并非絕對(duì)的、無(wú)條件的破裂主義，而是有嚴(yán)格的認(rèn)定條件，且法院負(fù)有不可推卸的審查義務(wù)。

日本和韓國(guó)也有相應(yīng)的離婚理由立法。日本民法典在“裁判離婚”中，具體規(guī)定了離婚原因：“1.配偶有不貞的行為；2.被配偶惡意遺棄時(shí)；3.配偶生死不明時(shí)；4.配偶患強(qiáng)度精神病且無(wú)康復(fù)希望時(shí)；5.有其他難以繼續(xù)婚姻的重大事由時(shí)。”韓國(guó)民法典規(guī)定的裁判離婚理由與日本的相關(guān)規(guī)定比較相似，不貞、惡意遺棄和生死不明都是離婚的根據(jù)，但對(duì)“配偶生死不明”做出三年以上的限制。另外又增加了對(duì)雙方直系親屬的考慮，“遭受配偶或其直系尊親屬的嚴(yán)重不當(dāng)對(duì)待的；自己的直系尊親屬遭受配偶嚴(yán)重不當(dāng)對(duì)待的?！边@應(yīng)當(dāng)是韓國(guó)對(duì)傳統(tǒng)義絕離婚理由的借鑒。

綜上所述，盡管這些國(guó)家有關(guān)破裂的文字表述不同，如“婚姻破裂”“共同生活破裂”“婚姻已經(jīng)無(wú)可挽回地破裂”“難以繼續(xù)婚姻”以及“婚姻關(guān)系之重大破裂”等，但均把婚姻關(guān)系的破裂作為認(rèn)定訴訟離婚的判決理由。

三、倫理限制：域外不同意離婚方救濟(jì)機(jī)制的比較

以婚姻關(guān)系破裂作為判決離婚的同時(shí)，德、日、法、英等國(guó)亦建立不同意離婚者的救濟(jì)機(jī)制：阻卻離婚事由，或緩和條款。綜合考慮婚姻生活中的相關(guān)利益人，尤其防止因?yàn)殡x婚給另一方或者孩子等造成無(wú)法接受的傷害，或者令其生活無(wú)以為繼，所以對(duì)訴訟離婚理由進(jìn)行倫理限制。

如《德國(guó)民法典》第1568條設(shè)立離婚之苛刻條款：“為婚生未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要維持婚姻，或者如果且只要離婚由于非正常的情況而對(duì)拒絕離婚的被申請(qǐng)人會(huì)意味著較為嚴(yán)峻的苛刻，以至在考慮到申請(qǐng)人的利益的情形下，也明顯地例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已經(jīng)破裂，也不應(yīng)該離婚?！保?6］該苛刻條款是基于子女和配偶利益的考慮，禁止離婚。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的解釋?zhuān)量虠l款產(chǎn)生的依據(jù)是“持續(xù)產(chǎn)生影響的個(gè)人對(duì)配偶的責(zé)任和一直存在的對(duì)子女的責(zé)任要求他收回他的有合理依據(jù)的離婚要求。因此，苛刻條款的目標(biāo)只能是避免在不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)刻離婚，如果存在被保護(hù)者不能接受的極其特殊的情況”［17］。苛刻條款只在例外的情況下使用，充分體現(xiàn)出其苛刻條款的本質(zhì)，“即使婚姻已經(jīng)破裂，婚姻在法律上的延續(xù)對(duì)配偶另一方仍可能存在重要意義，因?yàn)榛橐龅娜松砘A(chǔ)喪失后，某些社會(huì)功能仍會(huì)持續(xù)一段時(shí)間。此外，保護(hù)子女利益的考慮也要求維持一個(gè)實(shí)際上業(yè)已破裂的婚姻?！保?8］因此，“此種苛刻條款針對(duì)的是‘單方離婚’，并且離婚會(huì)讓不愿離婚的配偶在精神上、社會(huì)生活上或經(jīng)濟(jì)上遭受非同尋常的困境?！保?9］可見(jiàn)，苛刻條款重在從倫理上對(duì)申請(qǐng)人的離婚訟求進(jìn)行必要的限制。

《法國(guó)民法典》也有類(lèi)似條款。該法第238條第2款規(guī)定：“如離婚對(duì)他方產(chǎn)生極為嚴(yán)重的后果時(shí)，法官得以職權(quán)駁回此項(xiàng)請(qǐng)求，但第240條的規(guī)定不在此限。”［20］該法第240條同樣也是緩和條款，“如夫妻他方認(rèn)為離婚對(duì)他、特別是考慮到他的年齡和結(jié)婚時(shí)間的長(zhǎng)短，或?qū)ψ优畬a(chǎn)生物質(zhì)上或精神上特別困難的后果時(shí)，法官得駁回離婚訴請(qǐng)?！保?1］此條款是獨(dú)立的離婚限制條款，從社會(huì)倫理出發(fā)充分考慮到他方配偶和家庭子女的利益，基于他方配偶的實(shí)際年齡和婚齡，或者子女自身的情況，以防止離婚導(dǎo)致他們物質(zhì)和精神上特別困難，不堪忍受。故而法院在此種情形下應(yīng)當(dāng)駁回離婚訴求。

英國(guó)限制離婚的條款更為規(guī)范明晰，《1973年婚姻訴訟法》明確規(guī)定，離婚造成一方嚴(yán)重困難的，即便是有五年分居的事實(shí)，法庭也拒絕做出離婚判決。該法第5條分別列舉了以下情形，“（1）申請(qǐng)人以五年分居為由，提起離婚訴訟的，被告可以離婚判決將會(huì)給其造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)困難或其他困難，且綜合各種情形判決離婚將是錯(cuò)誤的為由，反對(duì)法庭作出離婚判決。（2）被告根據(jù)本條規(guī)定反對(duì)作出離婚判決時(shí)，具有下列情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)駁回離婚請(qǐng)求：（a）法庭承認(rèn)申請(qǐng)人有權(quán)以五年分居的事實(shí)支持其訴訟請(qǐng)求，但未認(rèn)定本法第一條第（2）款所述任何事實(shí)；（b）若除本條規(guī)定外，法庭將準(zhǔn)予離婚的，則法庭應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種情形，包括婚姻當(dāng)事人雙方的品行、利益和任何子女或其他相關(guān)人的利益。經(jīng)上述考量，法庭認(rèn)為解除婚姻會(huì)給被告造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難或其他困難，且綜合各種情形后認(rèn)為作出離婚判決將是錯(cuò)誤的；（c）根據(jù)本法的立法目的，困難應(yīng)當(dāng)包括如果不離婚情況下被告可能獲得利益的機(jī)會(huì)損失。”［22］英國(guó)阻卻離婚的條款基于多方面的考慮，首先，經(jīng)濟(jì)和其他困難是被告阻卻五年分居的破裂婚姻解除的主要理由。其次，即便夫妻存在五年分居的事實(shí)，如果沒(méi)有通奸、遺棄等根本不能共同生活的事實(shí)，法院依職權(quán)駁回離婚請(qǐng)求。最后，基于社會(huì)倫理對(duì)婚姻全方位考量，既有夫妻雙方的品行和利益考慮，又包括子女和其他相關(guān)人的利益考量，也包括不離婚情況下被告可預(yù)期利益的機(jī)會(huì)損失，以避免錯(cuò)誤的離婚判決。為了防止“閃婚閃離”，《1973年婚姻訴訟法》明確禁止不滿(mǎn)一年婚齡的人離婚，除非有特定事由，該法第3條規(guī)定：“禁止結(jié)婚未滿(mǎn)一年的人提起離婚之訴。（1）自結(jié)婚之日起算，結(jié)婚不滿(mǎn)一年的，不得向法院提起離婚訴訟；（2）本條規(guī)定不禁止在該期間屆滿(mǎn)之前基于特定事項(xiàng)的發(fā)生而向法院提出離婚請(qǐng)求”［23］。從法律上明確阻止草率離婚。

日本，曾經(jīng)是中華法系的主要成員，在繼受大陸法系的基礎(chǔ)上，制定的民法典同樣重視對(duì)離婚自由的限制。《日本民法》亦有類(lèi)似阻卻離婚的條款，以但書(shū)的表達(dá)方式概括地規(guī)定于第七百七十七條“離婚原因”中，“（二）雖有前款第一項(xiàng)至第4項(xiàng)事由，而法院考慮有關(guān)情事，認(rèn)為繼續(xù)婚姻為相當(dāng)時(shí)，可以駁回離婚請(qǐng)求?！边@種籠統(tǒng)的立法留給法官充分的自由裁量權(quán)，以衡平離婚中各方利害關(guān)系人的權(quán)益。

盡管不同國(guó)家限制離婚的條款不盡相同，但從家庭倫理道德出發(fā)，保障弱勢(shì)配偶和其他相關(guān)人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平的理念是一致的。同時(shí)，域外破裂訴訟離婚理由在不同程度上關(guān)注過(guò)錯(cuò)，且過(guò)錯(cuò)是原告行為或是被告行為，法律評(píng)價(jià)明顯不同，過(guò)錯(cuò)方獲準(zhǔn)離婚申請(qǐng)的條件普遍高于無(wú)過(guò)錯(cuò)方。這種“差別待遇”恰恰說(shuō)明域外國(guó)家的法律制約作用與道德導(dǎo)向功能相輔相成，“法律規(guī)范與道德規(guī)范都是建立在共同的價(jià)值觀基礎(chǔ)之上”［24］，共同強(qiáng)化婚姻責(zé)任，使過(guò)錯(cuò)方為自己的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，提高過(guò)錯(cuò)方的離婚成本，通過(guò)倫理道德的約束來(lái)為離婚自由劃定界限。

四、回眸歷史：中國(guó)古代的離婚理由立法和倫理限制

夫妻情分是中國(guó)古代離婚的理由之一，集中體現(xiàn)在“情不相得，兩愿離者”的夫妻和離上［25］。在情分的考量之外，還有義絕和七出三不去的離婚理由。義絕是國(guó)家強(qiáng)制的訴訟離婚理由①有關(guān)義絕制度的理論基礎(chǔ)、立法和司法演進(jìn)以及演進(jìn)規(guī)律的初步探究，參見(jiàn)拙作《中國(guó)古代的義絕制度》，《法學(xué)研究》2008年第5期，第149-160頁(yè)。，七出是夫家選擇離婚的理由。即便存在七出情形，只要妻子具備三不去，丈夫亦不得去妻，從倫理上限制任意去妻。體現(xiàn)出家庭、國(guó)家和夫妻個(gè)人三位一體的離婚理由立法模式。

（一）夫妻情分在離婚理由立法中的地位

中國(guó)古代婚姻是兩姓結(jié)好，注重夫婦之義，強(qiáng)調(diào)義合，但也承認(rèn)情合，主張兩情相悅。如果夫妻之間情意不相諧和，無(wú)法繼續(xù)生活，自然無(wú)法使之強(qiáng)合，所以法律設(shè)有和離之法。《唐律疏議·戶(hù)婚》規(guī)定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐?！薄妒枳h》對(duì)其解釋為：“若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐?！?。唐以降，歷代均有明文規(guī)定，和離成為古代離婚訴訟理由中不可或缺的部分。

古代婚姻不僅履行結(jié)好兩個(gè)家族的社會(huì)功能，也承擔(dān)敦睦夫婦的倫理功能。一旦夫妻情不相得，是離是和，這個(gè)空間由夫婦個(gè)人掌握，國(guó)家不予以干涉。故而在婚姻實(shí)踐中，因?yàn)榉蚱薏缓?、不諧而離婚的案件，在正史、判讀和地方契約文書(shū)中均有記載②相關(guān)案例分析，參見(jiàn)拙作：《中國(guó)古代法上的和離》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第175—178頁(yè)。。但允許夫妻兩愿離婚，僅僅是唐律的考量之一，七出和義絕則是離婚理由立法的重心。七出，又稱(chēng)“七去”或“七棄”①《大戴禮記·本命》用的是“七去”，即“婦有七去：不順父母，去；無(wú)子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；多言，去；盜竊，去。不順父母去，為其逆德也；無(wú)子，為其絕世也；淫，為其亂族也；妒，為其亂家也；有惡疾，為其不可與共栥盛也；口多言，為其離親也；盜竊，為其反義也?！??！捌邨墶钡姆Q(chēng)謂，則是何休在為《公羊傳》“莊公二十七年”做注時(shí)使用的名稱(chēng)，即“婦人有七棄，三不去也。無(wú)子棄，絕世也；淫佚棄，亂類(lèi)也；不事舅姑棄，背德也；口舌棄，離親也；盜竊棄，反義也；嫉妒棄，亂家也；惡疾棄，不可奉宗廟也。”，屬于丈夫單方面享有的休妻權(quán)。只有妻子出現(xiàn)了不順父母、無(wú)子、淫、妒、多言、惡疾、盜竊等七種情形，同時(shí)又不違背三不去，即“有所受無(wú)所歸不去，與更三年喪不去，前貧賤后富貴不去”［26］，丈夫才可以休妻，否則任意棄妻受到處罰②具體到無(wú)七出事由而出妻者，應(yīng)受到的刑事處罰經(jīng)歷了一個(gè)變化：整體趨勢(shì)在逐漸減輕，從唐代的徒刑一年半，到明清的杖刑一百，刑事責(zé)任明顯減輕。；如果出現(xiàn)了七出情節(jié)，丈夫不休妻的話，官府也不干涉。七出在保護(hù)男方家族利益的同時(shí)，也為其休妻劃定范圍，保障婚姻中無(wú)過(guò)、有功和無(wú)助的女性群體，以倡導(dǎo)良好的婚姻倫理。

義絕是國(guó)家強(qiáng)制離婚，離婚理由涉及兩個(gè)家族成員之間的傷害行為。這些傷害行為損害了夫婦之義，“夫婦之道，有義則合，無(wú)義則離?！雹圻@句話是傅母對(duì)黎莊公夫人不得寵而引發(fā)的感慨。據(jù)《列女傳》載：“黎莊夫人者，衛(wèi)侯之女，黎莊公之夫人也。既往而不同欲，所務(wù)者異，未嘗得見(jiàn)，甚不得意。其傅母閔夫人賢，公反不納，憐其失意，又恐其已見(jiàn)遣，而不以時(shí)去，謂夫人曰：‘“夫婦之道，有義則合，無(wú)義則離。今不得意，胡不去乎’”?！短坡墒枳h·戶(hù)婚》具體規(guī)定了義絕的情形：“義絕，謂‘毆妻之祖父母、父母及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺及妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及與夫之緦麻以上親，若妻母奸及欲害夫者，雖會(huì)赦，皆為義絕’。”不管當(dāng)事人的意愿如何，只要婚姻中出現(xiàn)了法定的傷害夫妻之義的行為，婚姻就應(yīng)該斷絕。應(yīng)該離婚而不離者，國(guó)家予以處罰。一旦官府判決離婚，即使以后遇到赦免，也不能重新結(jié)合。在婚姻關(guān)系解除之后，官府再追究相關(guān)侵害人的刑事責(zé)任。義絕最初的關(guān)注重心在于兩個(gè)家族之間的關(guān)系，這是由家族法主導(dǎo)下的離婚制度所決定的。明清時(shí)期，義絕訴訟離婚關(guān)注的重點(diǎn)是夫妻個(gè)人受到的傷害，國(guó)家干預(yù)弱化，體現(xiàn)出從重視家族事務(wù)逐漸向重視個(gè)人事務(wù)演變的發(fā)展趨勢(shì)［27］。與此同時(shí)，愈至后世，“和離愈益成為民間離婚的主要選擇方式?！保?8］

（二）離婚理由的倫理限制

在傳統(tǒng)離婚理由中，有一個(gè)基本原則不可忽視：無(wú)論七出，還是義絕，抑或和離，都是限制離婚的倫理文化產(chǎn)物。任意離婚者，國(guó)家予以懲罰，“諸妻無(wú)七出及義絕之狀而出之者，徒一年半?！保?9］

七出的離婚理由立法，無(wú)疑是維護(hù)夫家的利益，但這種維護(hù)又是適度的，劃定有明確的界限，通過(guò)“三不去”制止夫家任意出妻的行為，“嘗更三年喪，不去，不忘恩也；賤取，貴不去，不背德也；有所受，無(wú)所歸，不去，不窮窮也?！雹堋豆騻鳌贰扒f公二十七年”何休注。對(duì)比前文提及《禮記·本命》中的“三不去”，可見(jiàn)何休的說(shuō)法與戴德的定義，二者的用語(yǔ)和順序略微不同。唐律把“三不去”作為限制七出的法定理由，發(fā)揮倫理限制功能，后世朝代沿襲，成為定制⑤后世沿襲七出三不去的同時(shí)也有調(diào)整：如宋代有關(guān)七出三不去的立法規(guī)定多沿襲唐代，即便三不去的例外情況亦相同，犯奸、惡疾不適用三不去。只是在“惡疾”去妻的選擇上有所變化，宋人車(chē)垓在《內(nèi)外服制通釋》卷3“五福圖說(shuō)”記載：“戶(hù)令：惡疾而夫不忍離異者，明聽(tīng)娶妾，婚如妻禮?！痹鷦t首次對(duì)適用三不去的例外情況做了刪減，去掉惡疾，僅僅留下犯奸一種情形，并大大增強(qiáng)丈夫的處置權(quán)。《元典章》卷一八，《戶(hù)部四》《婚姻·休棄》卷四十五，《刑部七》以及《通制條格》卷四《戶(hù)令》均有此記載。元代的做法為明清所繼承。。

三不去為七出劃定邊界，考慮妻子為家庭所做的貢獻(xiàn)，限制夫家的任意棄妻，使婚姻中的有功、弱勢(shì)和無(wú)助的婦女得到保護(hù)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的倫理道德。當(dāng)棄婦以三不去之理由求助法律保護(hù)自己的利益時(shí)，法官亦會(huì)嚴(yán)格依照法律判決維持婚姻，“去室無(wú)歸，義難棄背。……無(wú)抑有辭，請(qǐng)從不去，”［30］從而保護(hù)女方的利益，后世律學(xué)家薛允升有論：“三不去者，情之不得不留，總以全夫婦之論也”［31］。盡管有學(xué)者認(rèn)為此“情”字，“自非感情，實(shí)指情理而言”［32］，實(shí)質(zhì)上都不影響三不去的作用，即為七出提出倫理限制。

（三）兼顧與衡平的立法理念

中國(guó)古代社會(huì)男女尊卑有別，離婚的主動(dòng)權(quán)掌握在男性手里。因此禁止男方無(wú)故休妻，保護(hù)婚姻生活中無(wú)過(guò)錯(cuò)的女性，并用三不去限制男方出妻，維護(hù)女方的婚姻穩(wěn)定，體現(xiàn)衡平兼顧的立法理念。

第一，男權(quán)之下兼顧女性利益。在男權(quán)社會(huì)中，女性是弱者需要保護(hù)，所以在“前貧賤后富貴”“有所娶無(wú)所歸”的情況下，丈夫不可去妻；在宗法制度下，女性操持家務(wù)和香火延續(xù)，是有功者需要尊崇，故而“與更三年喪”亦不可休妻；在婚姻生活里，大多數(shù)女性品行沒(méi)有瑕疵，是無(wú)過(guò)者需要保障，限制男子無(wú)故休妻。三不去中“不忘恩、不背德、不窮窮”的理念，體現(xiàn)出離婚理由中保護(hù)弱者，保障無(wú)過(guò)者，尊崇有功者的仁道精神，是對(duì)男權(quán)的限制，實(shí)現(xiàn)男女尊卑有別社會(huì)中的公平和正義。

第二，過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)的兼顧。七出是過(guò)錯(cuò)離婚，和離為雙方合意的無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚。至于義絕離婚，可謂對(duì)雙方家族矛盾的折中處理，制止傷害行為的升級(jí)，避免影響社會(huì)乃至國(guó)家秩序的穩(wěn)定。古代離婚理由立法混合了過(guò)錯(cuò)、無(wú)過(guò)錯(cuò)和折中主義原則，實(shí)現(xiàn)婚姻的人倫大義。

第三，衡平家族、國(guó)家與個(gè)人利益的離婚理由立法理念。“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”［33］，集中體現(xiàn)了傳統(tǒng)婚姻的本質(zhì)。首先，以家族利益為考量的七出是離婚理由設(shè)置的邏輯起點(diǎn)，無(wú)論立法上還是司法上都著力維護(hù)家庭整體利益。從立法內(nèi)容看，“七出”的規(guī)定無(wú)一例外地以犧牲婦女的權(quán)利為代價(jià)換取了男方家庭的和諧；從司法判決看，法官對(duì)離婚案件的權(quán)衡也是以家庭的利益，特別是尊長(zhǎng)的利益為依據(jù)①如《名公書(shū)判清明集》中，胡石壁在“妻背夫悖舅斷罪聽(tīng)離”，“婦以惡名加其舅以圖免罪”“既有曖昧之訟合勒聽(tīng)離”和“子妄以奸妻事誣父”等判詞均表現(xiàn)出應(yīng)該“為父隱惡”，以及既然不悅于舅，夫婦不可偕老等維護(hù)尊長(zhǎng)利益的傾向，其最終目的還是為家庭的整體和睦考慮。判詞的具體內(nèi)容參見(jiàn)《名公書(shū)判清明集》卷十，北京：中華書(shū)局1987年版，第379-388頁(yè)。，“子甚宜其妻，父母不悅，出；子不宜其妻，父母曰是善事，子行夫婦之禮焉，沒(méi)身不衰。”［34］其次，以國(guó)家強(qiáng)制力為保證的義絕是離婚理由設(shè)置的關(guān)鍵。因?yàn)閭鹘y(tǒng)婚姻是“人倫之本”［35］，關(guān)系國(guó)家之大事。一旦婚姻中出現(xiàn)了互傷行為，為了防止兩個(gè)家族的矛盾升級(jí)，國(guó)家權(quán)力就會(huì)及時(shí)干預(yù)，強(qiáng)制離婚。最后，夫妻兩愿的和離是離婚理由立法的組成部分。以夫妻感情為出發(fā)點(diǎn)，給予夫妻雙方意識(shí)表達(dá)的空間，使他們從法律的形式要件上享有同樣的離婚選擇權(quán)，態(tài)度一致才能產(chǎn)生離婚的法律效果②從男女雙方協(xié)商一致的角度出發(fā)，陳顧遠(yuǎn)先生稱(chēng)之為“協(xié)議離婚”，陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)婚姻史》，文藝出版社1987年版，第244頁(yè)。，可見(jiàn)和離是指夫妻雙方協(xié)議，而兩愿分離。足見(jiàn)唐律重視雙方意愿，給予適度自由?！保?6］使夫妻個(gè)人擁有適度的離婚自由。

傳統(tǒng)離婚理由的設(shè)置在于解決婚姻中的矛盾沖突。“七去”是選擇離婚理由，意在照顧家庭的整體和順；義絕是強(qiáng)制離婚理由，以國(guó)家強(qiáng)制干預(yù)的方式維護(hù)家族間的穩(wěn)定；和離”是兩愿離婚理由，給夫妻個(gè)人表達(dá)意愿的空間。傳統(tǒng)家庭、國(guó)家和個(gè)人三位一體的離婚理由立法，在兼顧與衡平的理念指導(dǎo)下，規(guī)范著婚姻的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)江山社稷的太平穩(wěn)固。

五、價(jià)值取向：訴訟離婚理由的自由與倫理限制

離婚自由包括兩個(gè)方面，離婚的自由和不離婚的自由，一方的自由就是對(duì)另一方的限制。離婚理由自由與限制的價(jià)值取向，取決于社會(huì)的需要，是個(gè)博弈的過(guò)程。

前述比較可見(jiàn)，盡管域外國(guó)家訴訟離婚理由的立法理念、程序內(nèi)容和文化基礎(chǔ)相去甚遠(yuǎn)，但都不約而同把社會(huì)道德作為法律的重要基礎(chǔ)，經(jīng)由價(jià)值形成一條解決離婚利益沖突的規(guī)則，即以倫理制約訴訟離婚理由，保護(hù)弱勢(shì)配偶的正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)婚姻穩(wěn)定。從一定程度上講，整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀念決定了訴訟離婚理由的自由與限制，并直接影響著婚姻的離合，因?yàn)椤霸谧鳛殛P(guān)于某種法的規(guī)則決定之時(shí)，作決定的人的價(jià)值觀念具有重要的意義”［37］。

近代西方的訴訟離婚理由建立在倡導(dǎo)個(gè)體自由的商業(yè)社會(huì)基礎(chǔ)上，婚姻關(guān)系破裂成為其中的重要內(nèi)容。自由價(jià)值觀主導(dǎo)下的破裂訴訟離婚理由可以最大限度滿(mǎn)足訴請(qǐng)離婚方的利益需求，解除婚姻關(guān)系對(duì)當(dāng)事人的束縛。但解除身份關(guān)系只是離婚法的前提，僅僅實(shí)現(xiàn)了其職能之一，而非離婚法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的全部。有鑒于此，域外大多數(shù)國(guó)家在實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)破裂離婚的過(guò)程中都秉承一種審謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。比如，英國(guó)、德國(guó)、日本在實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)破裂離婚中則設(shè)定有相應(yīng)的阻卻條款，維護(hù)弱勢(shì)配偶的利益，為自由離婚提出倫理限制。

即便在實(shí)行執(zhí)行的過(guò)程中，英國(guó)也不斷對(duì)破裂離婚的運(yùn)行情況進(jìn)行評(píng)估。1993年，英國(guó)法律委員會(huì)發(fā)表了《展望未來(lái)：調(diào)解和離婚理由》的咨詢(xún)文件，指出離婚法執(zhí)行過(guò)程中不盡如人意的原因：它允許當(dāng)事人在未考慮好后果的情況下迅速并輕易地獲準(zhǔn)離婚；它對(duì)挽救婚姻無(wú)能為力；它使子女的情況更加惡化；它不公正而且加深痛苦和敵視；它帶有歧視性等［38］。英國(guó)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚理由的評(píng)價(jià)結(jié)果，從根本上說(shuō)明，衡量法律文明的標(biāo)準(zhǔn)不取決于自由度的放松。目前我國(guó)學(xué)界存在一種誤區(qū)：似乎離婚理由的價(jià)值取向越自由，越無(wú)過(guò)錯(cuò)，文明的程度越高。這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)委實(shí)需要澄清。任何自由都是在法律約束下的自由。法律的本質(zhì)就是在保障權(quán)利的同時(shí)，對(duì)自由進(jìn)行約束，對(duì)人類(lèi)自身恣意妄為的動(dòng)物欲望進(jìn)行克制，從而使人類(lèi)承擔(dān)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。

如何設(shè)置訴訟離婚理由，從整體上決定著未來(lái)婚姻的走向。如何把自由離婚的社會(huì)破壞性降低到最小，成為訴訟離婚理由立法迫在眉睫的問(wèn)題。英國(guó)1996年的離婚法是這方面嘗試的結(jié)果。這部離婚法在不改變感情破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)的情況下，去掉了關(guān)于婚姻破裂的事實(shí)認(rèn)定，而代之以限定的時(shí)間內(nèi)完成規(guī)定的程序，以避免五種離婚事實(shí)的認(rèn)定對(duì)當(dāng)事人感情的二次傷害［39］。由于冗長(zhǎng)的程序和過(guò)于理性的考慮期，使人們懷疑新法的可行性。最后，該法被無(wú)限制擱置。盡管此次離婚法改革沒(méi)有成功，但英國(guó)積極探討婚姻破裂的訴訟離婚標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)問(wèn)題，并積極改進(jìn)的做法值得推崇。尤其1996年離婚法體現(xiàn)出的重視子女利益和追求婚姻穩(wěn)定的理念，為我國(guó)離婚理由的完善提供改進(jìn)方向和努力目標(biāo)。

在中國(guó)目前社會(huì)保障不健全的情況下，感情破裂的離婚理由不受倫理限制，而單單依靠離婚后的救濟(jì)制度來(lái)平衡離婚給受害人或弱勢(shì)配偶造成的損害，很難從根源上解決問(wèn)題。因?yàn)殡x婚理由的立法是根本，離婚后的救濟(jì)制度是輔助，如果根源上有偏差，只靠輔助焉能治本。因此，訴訟離婚理由的立法在保障離婚自由時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮受害方的利益，對(duì)離婚理由進(jìn)行倫理限制，尤其是盡量將離婚給當(dāng)事人、特別是給子女帶來(lái)的損害減少到最低，實(shí)現(xiàn)公平救濟(jì)。由于破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)充分體現(xiàn)離婚自由，避免再次傷害，因此在堅(jiān)持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，法律可以對(duì)破裂做出定義。同時(shí)，鑒于私人空間的取證難，可以增加人民法院的調(diào)查程序。事實(shí)上，婚姻不僅僅是雙方的結(jié)合，更是相互扶持，共同生活的約定，一旦一方訴請(qǐng)離婚，應(yīng)當(dāng)對(duì)配偶及子女進(jìn)行安排，其申請(qǐng)應(yīng)明確表明以何種方式履行對(duì)其配偶及子女所承擔(dān)的義務(wù)。同時(shí)，明確何種情形下駁回離婚請(qǐng)求，如夫妻他方考慮到他的年齡和結(jié)婚時(shí)間的長(zhǎng)短，認(rèn)為離婚對(duì)他、或?qū)ψ优畬a(chǎn)生物質(zhì)上或精神上特別困難的后果時(shí)，法院得依職權(quán)駁回離婚訴請(qǐng)，以便從離婚理由的立法上為離婚自由劃定明確的界限。

六、結(jié)語(yǔ)

離婚理由立法作為訴訟離婚判決的依據(jù)，其理念、內(nèi)容和程序事關(guān)婚姻、家庭乃至社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。既然離婚是與身份相關(guān)的社會(huì)行為，在倡導(dǎo)離婚自由的同時(shí)，應(yīng)該基于社會(huì)倫理，衡平訴請(qǐng)離婚方與相關(guān)利益人的權(quán)利，保障社會(huì)正義。實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)的破裂離婚主義，且不能剝奪過(guò)錯(cuò)方的離婚權(quán)，這是離婚自由的必然要求；作為訴請(qǐng)離婚的一方應(yīng)當(dāng)在提起離婚訴訟時(shí)對(duì)其應(yīng)當(dāng)履行的家庭義務(wù)作出安排，這是婚姻責(zé)任的應(yīng)有之義；法院依職權(quán)查證離婚訴訟的事實(shí)，進(jìn)行調(diào)解，這是法官裁判離婚訴訟的法定職責(zé)；基于夫妻一方或子女等綜合考慮，法官依職權(quán)判決不準(zhǔn)離婚，這是倫理限制，維護(hù)社會(huì)公平正義的最后防線。

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責(zé)任編輯：程政舉

The Ethical Lim itation on Reason for Litigious divorce in the Historical and Com parative Perspective

Cui Lianqin
（Zhejiang Gongshang University，Zhejiang Hangzhou 310018）

With the impact of globalization，the reason for litigious divorce appears convergent，and themarital rupture increasingly becomes the criterion of judging divorce by court.Broken emotion，as a reason for divorce of the Marriage Law，originated in the law of revolutionary base areas and has gradually become themain standard of divorce proceedings.The reason for divorce arouse a lotof questions because they regard divorce freedom as a value orientation.In addition，to judge a divorce，the courts always take the existence of broken emotion more into consideration compared to their responsibilities，which results in couple’s full freedom in divorce and getting away with the ethical limitation.Taking the divorce reason of traditional China or other countries for example，they grant divorce rights to the parties，at the same time they give them differentethical restraintaccording to the social needs in order to relieve the party who disagree divorce and make a balance between freedom and justice on grounds for divorce.

broken emotion；grounds for litigious divorce；ethical limitation

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0183-10

2015-02-05

本文為中國(guó)法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“法定離婚理由的倫理限制研究——?dú)v史與比較視角的分析”的結(jié)項(xiàng)成果；國(guó)家社科基金項(xiàng)目“古代中國(guó)婚變中婦女利益維護(hù)的司法模式研究（12BFX025）的階段性研究成果。

崔蘭琴（1970— ），女，河南新鄉(xiāng)人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授，法治與倫理研究中心成員。