●姜楠

案例司法應(yīng)用效果的實踐“反窺”
——基于法社會學(xué)方法的實證分析*

●姜楠

一、解讀基礎(chǔ)：案例指導(dǎo)作用的發(fā)揮不應(yīng)忽視非指導(dǎo)性案例

案例，通常是指法院處理過的案件或案子。①胡云騰：《案例指導(dǎo)制度構(gòu)建意義深遠(yuǎn)》，載《法制資訊》2013年第10期。案例在不同的語境下有著不同的意義，指導(dǎo)性案例、典型性案例、參閱性案例、示范性案例各有不同的案例指代，也意味著發(fā)布機關(guān)和平臺、法律效力等實質(zhì)性的差異。“案例”概念涵蓋的范圍需要界定，狹義的案例通常僅指由最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。一般意義上的案例則包含各級法院經(jīng)過特定遴選程序而發(fā)布的具有裁判規(guī)范意義的案例。廣義的案例不僅包括經(jīng)由遴選程序以特定方式發(fā)布的具有裁判規(guī)范作用的案例，還含蓋經(jīng)法院裁判記錄歸納而未經(jīng)特定方式發(fā)布的生效案件。本文如未特別指出所述的案例是一般意義上的案例，包括由最高法院依法定程序公布的指導(dǎo)性案例，還包括最高法院公布的典型性案例以及由各級法院發(fā)布的其他具有指導(dǎo)示范作用的案例。

案例指導(dǎo)制度是為適應(yīng)本土的司法需求且有效地區(qū)別于英美法系的判例制度，以案例作為司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范法官裁判職權(quán)的具有中國特色的制度。②《我國將建立案例指導(dǎo)制度》，載《人民法院報》2005年12月27日。案例指導(dǎo)制度中的“案例”含蓋的范圍在學(xué)理上雖未有統(tǒng)一定論，但對案例指導(dǎo)制度承載的價值和功能卻達成一定程度的共識。多數(shù)學(xué)者已認(rèn)識到案例在統(tǒng)一法律適用、指

一直以來被寄予著統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、規(guī)范法官裁量等期望的案例，其司法應(yīng)用效果并不樂觀，指導(dǎo)性案例尚且在地位、效力、適用方式等問題上存在爭議和應(yīng)用瓶頸，其他非指導(dǎo)性案例更難被有效且規(guī)范地運用。本文通過問卷調(diào)研和訪談的社會學(xué)方法對基層法院案例應(yīng)用情況進行實證分析，揭示出對案例應(yīng)用的現(xiàn)實狀態(tài)，帶給我們的啟示是案例指導(dǎo)制度功效發(fā)揮程度取決于案例的實際應(yīng)用效果，推進案例制度應(yīng)當(dāng)著重在解決案例應(yīng)用障礙上下功夫，尤其應(yīng)當(dāng)在完善案例識別技術(shù)和應(yīng)用監(jiān)督機制等運行規(guī)范上有所側(cè)重。

案例 案例指導(dǎo)制度 現(xiàn)狀 應(yīng)用

中國司法實踐中的案例與西方普通法系國家的判例，無論是效力、功能還是實踐的意義均有著顯著的差別，兩者因隸屬不同的法律體系而不可相提并論。在成文法系與判例法系日趨融合的法治進程中，案例在我國司法實踐中的意義絕不容忽視和小覷，這股由法院系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生的，直接影響法官審判職權(quán)發(fā)揮的“地源性”力量確實值得法律踐行者花些心思關(guān)注和思考。導(dǎo)法院審判工作、維護司法公正、提高司法效率等方面的價值。也基本認(rèn)識到案例在統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)、簡化法律適用過程、彌補法律漏洞、規(guī)范裁判活動、強化裁判說理等方面的具體功能。雖然不同學(xué)者認(rèn)為案例制度各種功能主次、側(cè)重有所不同，但并不妨礙包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的各類型案例在司法實踐中被“默默地”應(yīng)用并發(fā)揮實際作用。

對此，筆者贊同這樣的觀點：“案例指導(dǎo)制度的價值和作用不可能是單一的，而應(yīng)當(dāng)是多元、多層次的?！雹酆乞v、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。在這樣的立意下，筆者認(rèn)為案例指導(dǎo)制度功能的發(fā)揮不應(yīng)限于指導(dǎo)性案例，案例涵蓋的范圍應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴展，應(yīng)當(dāng)包括各級法院經(jīng)法定程序編選公布的具有裁判規(guī)范意義的案例。各類型案例因效力等級差異而有著不同的適用條件和應(yīng)用方式，但這并不妨礙低效力級別的非指導(dǎo)性案例發(fā)揮同樣功效。因此，也應(yīng)重視其他典型性案例、參考性案例甚至各級法院內(nèi)部案例的作用，這是案例功能多元、多層次屬性以及案例應(yīng)用實踐的客觀需要。

二、切換視角：由理論爭鳴轉(zhuǎn)向?qū)嵭в^察

本文的分析及論證思路即從客觀的實際情況入手，通過192份有效的問卷，從各主體對不同類型案例的了解程度，適用方式以及案例來源渠道等幾個方面來具體觀測案例在司法實踐中的應(yīng)用情況。問卷涉及法官93人，律師63人，當(dāng)事人36人。并結(jié)合實地訪談，來擴充和檢驗問卷觀測情況的真實性和可靠性。訪談的對象共15人，從事民事業(yè)務(wù)法官6人，從事刑事業(yè)務(wù)法官3人，從事行政業(yè)務(wù)法官3人，律師3人。結(jié)合訪談一方面可以擴展問卷調(diào)研所涉列的內(nèi)容，另一方面對問卷調(diào)研的結(jié)果加以證實和檢驗，兩者結(jié)合基本可以勾勒出案例在基層法院司法實踐中應(yīng)用的宏觀情況。

(一)案例應(yīng)用效果的起點：關(guān)注的案例范圍較為廣泛，但關(guān)注重點有所差異

受關(guān)注的案例范圍具有廣泛性。除對最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、典型性案例，省級院發(fā)布的參閱性案例、其他案例如法院內(nèi)部案例、區(qū)域內(nèi)其他法院的案例、以及見諸媒體熱點等其他案例均有所關(guān)注④這里的關(guān)注僅指對各類案例第一感觀的聽聞而未作深入了解。。法官更多關(guān)注的是區(qū)域內(nèi)法院公布的案例，律師則側(cè)重關(guān)注受訴法院內(nèi)部的案例，涉案當(dāng)事人則對其他較有熱度的其他案例關(guān)注程度較高。

從主體角度而言，能夠在具體個案中關(guān)注案例的法官、律師及涉訴當(dāng)事人的占到接近一半的比例。但如果以基層法院審理的案件總數(shù)為基數(shù)據(jù)來對比案例應(yīng)用數(shù)量，則比例并不高，甚至很低。根據(jù)問卷調(diào)研與實際訪談可知，法官、律師及涉訴的當(dāng)事人對指導(dǎo)性案例、參閱性案例、法院內(nèi)部案例、其他案例等各種類案例均有所關(guān)注，但關(guān)注的程度及范圍存在一定程度的差別。法官和律師對案例的關(guān)注程度較高，范圍較廣，涉訴的當(dāng)事人對案例的關(guān)注程度相對較低，范圍較窄。法官和律師這類長期侵染在司法實踐中的主體，能夠一直保持對案例關(guān)注的占三成以上，比例雖然不低，但與因具體個案而關(guān)注案例的人數(shù)比例相比稍顯遜色，后者的比例略高一籌。

圖1 法官對案例的關(guān)注程度及范圍

圖2 律師對案例的關(guān)注程度及范圍

圖3 當(dāng)事人對案例的關(guān)注程度及范圍

(二)案例應(yīng)用效果的核心：對各類案例能有所區(qū)分但認(rèn)識程度不深

各類主體對各類案例均能給予一定程度的關(guān)注，但對案例的了解程度才會最終影響案例應(yīng)用效果。根據(jù)問卷調(diào)研及訪談的情況可知，當(dāng)事人對各類案例的性質(zhì)、應(yīng)用效力等區(qū)分程度情況較為平均，能夠區(qū)分、不能夠區(qū)分等人數(shù)比例大致相同。法官和律師多數(shù)都會在參考時對不同發(fā)布主體發(fā)布的案例加以區(qū)分，也有小部分法官和律師僅將案例作為案件訴訟思路參閱而不作區(qū)分。調(diào)研顯示這里的區(qū)分也僅是對各類案例直觀感性上的區(qū)分，最直接的區(qū)分依據(jù)是案例的發(fā)布主體和發(fā)布平臺，對案例的效力及適用條件等問題并未給予細(xì)致的分辨。從整體而言，法官和律師對案例的了解程度并不深，即使在參考時能有所區(qū)分的法官和律師也只有少數(shù)人能準(zhǔn)確回答指導(dǎo)性案例和其他案例的效力及如何在文書中援引等問題。

圖4：各主體對不同類型案例的認(rèn)識程度

在案例整體應(yīng)用程度并不高的前提下，法官、律師及當(dāng)事人具體應(yīng)用方式有著很大的差別。當(dāng)事人和律師應(yīng)用案例一般會從訴求的角度出發(fā)，通常不作區(qū)分地直接將案例作為訴訟的理由和依據(jù)，其應(yīng)用的頻率以偶爾提出為絕大多數(shù)，并非常態(tài)。小部分律師會參考案例但不在訴訟中使用，注重將案例作為平時的知識積累以備后用。法官有所不同，有43.3%的法官會平時參閱案例作為知識儲備，作為審判結(jié)論的依據(jù)和作為撰寫裁判的理由的僅占13.3% 和23.3%，這種依據(jù)和理由只存在于觀念和思路中，很少甚至沒有法官會在裁判文書中將案例意見體現(xiàn)。對當(dāng)事人或律師提出的案例意見，法官首先會給予足夠的重視，是否采納會根據(jù)提出的案例等級加以區(qū)分，也視案件事實及法律應(yīng)用具體情況而定，裁量空間很大。

(三)案例應(yīng)用效果的保證：書刊、網(wǎng)絡(luò)成為案例來源的供給主力

一些中小型民營企業(yè)不具備產(chǎn)品全部生產(chǎn)過程的生產(chǎn)能力，生產(chǎn)過程外包的情況比較普遍。有的企業(yè)根本沒有產(chǎn)品生產(chǎn)必須的工裝與模具制造、熱（表）處理、計量器具檢定、環(huán)境應(yīng)力篩選能力，過多的生產(chǎn)過程外包，不僅質(zhì)量管理難度加大，產(chǎn)品質(zhì)量難以保證，而且影響合同履約。

案例的發(fā)布平臺和發(fā)布方式?jīng)Q定著案例獲取的便捷程度、經(jīng)濟成本和準(zhǔn)確性，進而決定著案例應(yīng)用的正確性和合法性。在信息化發(fā)展的時代，各類案例的獲取渠道中，毋庸置疑書刊和網(wǎng)絡(luò)注定是兩類首當(dāng)其沖的選擇方式。通過交流、會議及其他方式占比例小。法官通過書刊和網(wǎng)絡(luò)獲取案件分別占比56.7%和76.7%；律師通過書刊和網(wǎng)絡(luò)獲取案件分別占比61.9%和52.4%，當(dāng)事人通過書刊和網(wǎng)絡(luò)獲取案件分別占33.3%和41.7%。書刊、網(wǎng)絡(luò)成為案例獲取渠道的主要方式與獲取方式的便捷程度、經(jīng)濟成本、數(shù)據(jù)規(guī)模、主體可利用資源范圍等因素不無關(guān)系。

三、反窺實踐：案例在司法應(yīng)用中的實然狀態(tài)分析

(一)對案例的應(yīng)用比例較低且較為被動

與基層法院龐大的案件數(shù)量相比，案例應(yīng)用比例相對較低。事實上不是所有案件都需要應(yīng)用案例、案例應(yīng)用客觀上存在一定條件。案件如果不疑難、不復(fù)雜或爭議較小，法官或律師并不會主動去查找案例。也就是說，案例應(yīng)用以存在“障礙”為前提條件，借鑒案例只是法官審理案件、律師和當(dāng)事人支撐訴求的輔助工具。綜合主體知識水平和能力，基層法院案件特點等原因，現(xiàn)實中基層法院通過應(yīng)用案例而結(jié)案數(shù)量較少并不在意料之外。

另外，案件作為輔助工作由不同法律體系所形成的思維方式和法律方法決定的。判例法系國家以遵循先例為原則主要采用類比推理方法裁判，而我國是成文法國家，以“三段論”、“大前提”和“小前提”演繹方法裁判已基本形成固定思維。案例應(yīng)用則需要以類比方法完成推演，根據(jù)案例所歸納的特殊規(guī)則進行適用，這樣的推理和思維方式在傳統(tǒng)裁判思維框架下很難突破，以被動的模式對待案例也就不難理解。

(二)對案例認(rèn)識不深且應(yīng)用方式較為保守

雖然各類案例在規(guī)范審判職權(quán)正確行使這一目的上并無二致，但除指導(dǎo)性案例外的其他案例效力仍未有定論。這種情況致使案例不被應(yīng)用或被低調(diào)地應(yīng)用，這與案例的實際需要之間存在著顯著矛盾。法官對是否應(yīng)用案例有很大且無奈的選擇余地，在審理疑難復(fù)雜案件時，對效力級別較高的案例通常都會予以參考，而參考的形式多為輔佐裁判或裁量思路。對于效力較低的案例，法官不論是對待律師提出的案例意見還是自己主動關(guān)注的類似案例具有更大的選擇余地，這樣的選擇權(quán)力某種程度上可以理解為對案例的效力級別上的遵守。

雖然規(guī)定指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”，但由于并未明確參照的具體方式方法，案例參照的范圍、參照最后的體現(xiàn)等問題均未定論，以致案例應(yīng)用效果不佳。案例并不像法律規(guī)定或證據(jù)，其監(jiān)督糾錯渠道還尚未暢通，致使鮮有因違反案例或因未參照案例的裁判被撤銷或發(fā)改。對法官而言，案例應(yīng)用監(jiān)督渠道尚未建立使得案例的應(yīng)用缺乏依據(jù)，存在適用的風(fēng)險。這樣，法官只能以消極對待的方式來規(guī)避風(fēng)險，以求“不做就永遠(yuǎn)不會錯”。

(三)案例來源渠道不夠有效且缺乏識別技術(shù)

案例獲取渠道的可靠性、便捷性、成本高低、時效快慢一定程度上影響著案例功能能否有效地實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度。書刊渠道會保證案例適用的準(zhǔn)確性但成本相應(yīng)提高，適用頻率和能動性相應(yīng)降低。網(wǎng)絡(luò)渠道讓案例獲取更便捷和容易，但其真實性和準(zhǔn)確性偏低，適用難度和時間相應(yīng)增加。會議傳播的對象受限，制約案例傳播速度和廣度。各種渠道有利有弊，均不夠有效。這些弊端都會對案例應(yīng)用造成阻礙，加劇其應(yīng)用的被動性。

案例識別技術(shù)的缺乏直接影響著案例的應(yīng)用效果。案件數(shù)量與日俱增，如何從龐大的案例數(shù)據(jù)中快速且便捷地找到類似案例直接決定著主體案例應(yīng)用的便捷性和能動性。隨著法律的出臺和修訂，失效的案例能否被及時地廢止且被有效地識別，也直接決定著案例應(yīng)用的正確性和合法性，相應(yīng)也影響著案例應(yīng)用的積極性。適用案例的過程本身就是逆向推理的過程，快速找到與所訴案例類似的案例是整個推理過程的關(guān)鍵。想要通過應(yīng)用案例來提高司法效率，前提便是降低類似案例的查找難度，簡化類似案例的查找流程。

(四)法官對案例的參考方式存在差異

通過對從事不同業(yè)務(wù)的法官進行的訪談可知，從事不同業(yè)務(wù)的法官對不同案例的關(guān)注程度和及應(yīng)用方式存在一定差別。例如，刑事法官對待本院內(nèi)部的刑事案例，應(yīng)用的比例并不低于最高院、省高院發(fā)布的刑事案例。民事案例的應(yīng)用情況明顯不同。民事案件具有繁雜、瑣碎、數(shù)量巨大等特點，這使得每一個相對復(fù)雜的民事案件都具有其特殊性，審理過程中的疑點難點因案件不同而不同，以致民事法官無法象刑事法官那樣，按本院以往案例一樣對待新的疑難、復(fù)雜案件，本院內(nèi)部的民事案例也很難形成類似刑事案例那樣的裁量慣例。案件本身的特點決定了各類案例應(yīng)用條件和方式的差異，同時提高了應(yīng)用案例水平的要求。從事不同業(yè)務(wù)的法官應(yīng)用案例存在的差別雖未在本次調(diào)研中突出體現(xiàn)，但卻值得引起足夠的關(guān)注并做深入的探討和研究。

四、立足實踐：發(fā)揮案例效用的關(guān)鍵在于解決案例應(yīng)用障礙

案例呈現(xiàn)出基本沉寂的應(yīng)用現(xiàn)狀給我們的啟示是要更深入地排查和探究案例應(yīng)用中存在的困難和壁壘，進而解決案例應(yīng)用中的障礙，這是由案例的本質(zhì)屬性及價值決定的。

(一)加強案例思維方式和類比推理方法的教育與培訓(xùn)

當(dāng)下傳統(tǒng)法律思維已經(jīng)成為多數(shù)法律實踐者主要的思維方式，這是案例應(yīng)用的主觀障礙?！皩Π咐膽?yīng)用比例較低且較為被動”和“對案例認(rèn)識不深且應(yīng)用方式較為保守”正是案例應(yīng)用主觀障礙的結(jié)果。造成主觀障礙的原因有很多，傳統(tǒng)法律思維固化是最主要的。轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維方式，需要改革傳統(tǒng)的法學(xué)教育和培訓(xùn)模式，注重提升法律人應(yīng)用案例的能力，培養(yǎng)其準(zhǔn)確判斷類似案例的方法以及準(zhǔn)確檢索類似案例的技術(shù)，讓類比推理方法更多地運用到司法實踐中，強化類比推理方法的運用，通過案例教育學(xué)會案例應(yīng)用技術(shù)，形成一種學(xué)與術(shù)并重的法學(xué)基本定位。

(二)建立案例應(yīng)用監(jiān)督機制倒逼案例的準(zhǔn)確適用

正向的制度規(guī)范可以引導(dǎo)法官應(yīng)用案例，但并不能避免案例應(yīng)用的不作為，也不能保證案例應(yīng)用的正確無誤，案例指導(dǎo)制度也是如此。當(dāng)下法官審理案例過程中負(fù)有對案例的注意義務(wù)，而對注意義務(wù)不被履行，或者對案例適用過程中出現(xiàn)錯誤和瑕疵卻缺乏糾錯機制。這需要建立案例應(yīng)用的異議制度，賦予當(dāng)事人以案例應(yīng)用質(zhì)疑的權(quán)利，如對案例應(yīng)用上訴、申訴的權(quán)利，利用當(dāng)事人廣泛、具體且不特定的監(jiān)督力量來扎好案例應(yīng)用的出口，倒逼法官有效地運用案例審判。結(jié)合案例應(yīng)用的備案制度和裁判文書公開平臺，對應(yīng)用案例的裁判文書進行標(biāo)記，接受公眾公開監(jiān)督，保證案例應(yīng)用的正確與合法。

(三)優(yōu)化案例的識別技術(shù)，消除案例應(yīng)用壁壘

優(yōu)化案例識別技術(shù)需要從檢索案例技術(shù)以及識別案例技術(shù)兩方面進行優(yōu)化。檢索案例應(yīng)注重保證案例平臺的權(quán)威性、提升案例檢索的便捷性以及降低檢索成本。指導(dǎo)性案例、典型性案例需要，其他各類案例也同樣需要，這是案例檢索、識別的前提條件，也是案例應(yīng)用的客觀需要。提升案例檢索便捷度以及降低檢索成本對于案例應(yīng)用的推廣尤為重要，網(wǎng)絡(luò)是最便捷的方式，但不應(yīng)限于網(wǎng)絡(luò)，還需要兼固書刊，并創(chuàng)新和開發(fā)手機等應(yīng)用設(shè)備的檢索技術(shù)。

優(yōu)化識別案例技術(shù)，要能夠快速便捷地區(qū)分案例是否有效，還要能夠快速便捷地判斷案例是否為檢索者類比相似案件所需，否則提高司法效率則無從談起。要科學(xué)并準(zhǔn)確地提煉關(guān)鍵詞、法條、熱點詞匯以及事實概要等條目才可以不斷簡化類似案例的識別，或根據(jù)案例內(nèi)容詞匯的數(shù)量統(tǒng)計來匹配用戶要求和檢索條件。要與檢索平臺的建設(shè)相配套，讓使用者能用最短的時間，以最便捷的方式尋找到最準(zhǔn)確、可信的案例，這是所有案例指導(dǎo)制度功能共同的指向。未來之路還很長，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力。

(作者單位：昌邑市人民法院)

責(zé)任編校：姜燕

＊本文獲全國法院第26屆學(xué)術(shù)討論會三等獎，有刪節(jié)。