刑事和解的博弈論〔*〕

○ 孫洪坤

(1.山東大學(xué) 威海法學(xué)院，山東 威海 264209;2.浙江農(nóng)林大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 杭州 311300)

2012年修正的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中設(shè)專章規(guī)定了當(dāng)事人和解公訴案件訴訟程序，在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的大語(yǔ)境下，運(yùn)用博弈論的理論和方法研究刑事和解，對(duì)其理論和實(shí)踐的發(fā)展具有尤為鮮明的時(shí)代性和重大的現(xiàn)實(shí)性。

一、刑事和解的價(jià)值博弈

(一)公正與效率的價(jià)值博弈

“一個(gè)時(shí)代所提出的問(wèn)題，和任何在內(nèi)容上是正當(dāng)?shù)囊蚨彩呛侠淼膯?wèn)題，有著共同的命運(yùn):主要的困難不是答案，而是問(wèn)題。問(wèn)題是公開(kāi)的、無(wú)畏的、左右一切個(gè)人的時(shí)代聲音。問(wèn)題是時(shí)代的口號(hào)，是它表現(xiàn)自己精神狀態(tài)的最實(shí)際的呼聲?！薄?〕迄今，任何一種訴訟制度都未能解決一個(gè)兩難問(wèn)題:即如何使訴訟在廉價(jià)和快捷、方便當(dāng)事人的同時(shí)，又不會(huì)導(dǎo)致不公正的后果。司法的公正價(jià)值與效率訴求是一對(duì)矛盾體，單純地追求效率，正義原則是否會(huì)受損?這是司法實(shí)踐中一個(gè)不容回避的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，公正與效率之間的價(jià)值博弈并不是選取一方舍棄另一方的抉擇問(wèn)題，而是如何在保證公正的前提下，盡量以最小的司法資源投入獲得最大的公正利益。其實(shí)，公正與效率本來(lái)沒(méi)必要擺在同一水平上，也沒(méi)必要將兩者在訴訟價(jià)值博弈中的比值作固定安排，人們對(duì)于訴訟必然有公正與效率的雙重價(jià)值追求。任何一種只關(guān)注單一價(jià)值的訴訟模式，都會(huì)將某一特定價(jià)值絕對(duì)化，不僅另一價(jià)值無(wú)法滿足，就連該特定價(jià)值本身的實(shí)現(xiàn)程度也會(huì)受到限制。刑事訴訟就像一枚硬幣，一面代表的是公民個(gè)體的追求價(jià)值，另一面代表的卻是國(guó)家和社會(huì)的追求價(jià)值。二者平衡的最佳狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是效率提高而公正仍存，或者公正加強(qiáng)而效率依舊，此時(shí)二者均未被削弱且總有一方呈現(xiàn)進(jìn)步態(tài)勢(shì)。〔2〕

波斯納曾提出:“公正在法律中的第二種涵義是指效率”?！?〕如前所述，我們應(yīng)避免將價(jià)值目標(biāo)推向絕對(duì)化或片面性，應(yīng)建立公正與效率兩套緊密相聯(lián)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，使公正與效率同生共長(zhǎng)。“任何利益間的沖突，都存在選擇的一般性原則。當(dāng)發(fā)生利益之間的矛盾沖突及由此產(chǎn)生的權(quán)衡與選擇問(wèn)題時(shí)，為獲得某種利益或者肯定某種事物、行為的價(jià)值，就要放棄或否定與之對(duì)立的另一些權(quán)益或價(jià)值?！薄?〕但無(wú)論選擇什么，或犧牲什么，只要能選準(zhǔn)一個(gè)“度”，則從整體而言，其結(jié)果既無(wú)損于公正，又無(wú)損于效率。這個(gè)“度”就是在公正的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化，換言之，追求以公正為前提的訴訟效益最大化是把握公正與效率兩者價(jià)值博弈中的最佳平衡點(diǎn)，以達(dá)到國(guó)家與個(gè)人之間關(guān)系的和諧化以及個(gè)人與個(gè)人之間關(guān)系的和諧化。正如英國(guó)學(xué)者彼得·斯坦所言:“法律中所存在著的價(jià)值，并不僅限于秩序、公平和個(gè)人自由這三種。許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得更大效益為基礎(chǔ)的，簡(jiǎn)言之，即是個(gè)人付出的代價(jià)減少到最低的限度?！薄?〕作為法律制度之一的刑事和解也正是建立在側(cè)重“最大效益”基礎(chǔ)之上的，并積極追求秩序、公平和個(gè)人自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而公正與效率價(jià)值博弈中的兼顧與平衡則構(gòu)成了刑事和解制度化的基礎(chǔ)。

(二)和諧社會(huì)的價(jià)值博弈

實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧是馬克思主義關(guān)于科學(xué)社會(huì)主義的一個(gè)重要思想。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中提出，未來(lái)社會(huì)是無(wú)產(chǎn)階級(jí)和全人類獲得解放的社會(huì)，是沒(méi)有剝削和壓迫的社會(huì)，“代替那存在著階級(jí)和階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件?！薄?〕實(shí)現(xiàn)人的自由全面發(fā)展，包括人的文化素質(zhì)和道德素質(zhì)的顯著提高，是社會(huì)主義區(qū)別于其他一切社會(huì)的顯著特征和根本標(biāo)志，是全人類社會(huì)發(fā)展的最高目標(biāo)。馬克思、恩格斯指明了實(shí)現(xiàn)未來(lái)和諧社會(huì)的基本條件，即以生產(chǎn)力的高度發(fā)展為前提，這就必須實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料全社會(huì)占有，使人能夠擺脫對(duì)資本的奴隸地位，人不再附屬于生產(chǎn)資料，而是生產(chǎn)資料的主人。只有在生產(chǎn)高度社會(huì)化的基礎(chǔ)上建立起全面開(kāi)放的平等的社會(huì)關(guān)系，才能使人由奴隸般地服從固定的社會(huì)分工和由此導(dǎo)致的人與人之間對(duì)立的社會(huì)關(guān)系向人與人、人與社會(huì)之間相互和諧的關(guān)系發(fā)展。

和諧是人類在社會(huì)生活中所追求的崇高目標(biāo)，走向和諧也應(yīng)是刑事司法的必然發(fā)展趨勢(shì)，尋求被害人、被告人利益雙重保護(hù)的刑事和解制度恰恰順應(yīng)了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的時(shí)代潮流。

文明意味著秩序，秩序又意味著和諧。追求和諧乃是人類共通的性格。然而，對(duì)于和諧的追求總是具體的，各不相同的。社會(huì)主義和諧社會(huì)，是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)，是全體人民處于各盡其能、各得其所、和諧相處的狀態(tài)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋，“和諧”是指配合得適當(dāng)和和睦協(xié)調(diào)。其相對(duì)含義是“不配合、不和睦和不協(xié)調(diào)”，也即“沖突”。從此意義上講，刑事沖突可以被視為和諧社會(huì)所面臨的最大挑戰(zhàn)，那么防范和協(xié)調(diào)沖突便成為了建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的題中應(yīng)有之義。犯罪行為侵害了被害人的利益，這是一種沖突;被告人被判處刑罰，被告人及其家人可能會(huì)因此對(duì)社會(huì)、被害人產(chǎn)生仇恨心理，這則是一種更深層次的沖突。而刑事和解制度作為解決刑事沖突的有效方式之一，可以為建設(shè)和諧社會(huì)提供一條新的思路:和諧社會(huì)的核心需求就是要將犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)，而刑事和解恰好順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)就是使被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，而且是一種內(nèi)在的恢復(fù)，力圖在被害人、被告人和社會(huì)之間重建利益的平衡，凸顯了一種促進(jìn)社會(huì)和諧的價(jià)值取向。和諧社會(huì)的理念與刑事和解的理念具有高度一致的內(nèi)容:一方面，可以使被告人充分體驗(yàn)社會(huì)的寬容和溫暖，有利于改過(guò)自新、回歸社會(huì)和自身發(fā)展，保持被告人家庭的穩(wěn)定與和諧，避免給被告人的家庭帶來(lái)情感的缺失，增加思想負(fù)擔(dān);另一方面，有利于化解被告人與被害人的沖突，通過(guò)充分聽(tīng)取和考慮被害人的意愿，雙方可以較好地從心理深層次化解矛盾與沖突，消除對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。由此觀之，訴訟是對(duì)抗性的，和解是合作性的;訴訟是一種風(fēng)險(xiǎn)博弈，和解是一種和諧博弈;訴訟的理念是為權(quán)利而斗爭(zhēng)，和解的理念是為權(quán)利而和諧。

二、刑事和解的均衡性博弈

(一)馬克思主義的系統(tǒng)分析理論:均衡性博弈的導(dǎo)入

系統(tǒng)研究方法是馬克思法哲學(xué)方法論體系的重要組成部分。馬克思認(rèn)為，法的現(xiàn)象不是幾個(gè)方面或局部的簡(jiǎn)單相加，而是一個(gè)完整的有機(jī)系統(tǒng)。同世界萬(wàn)事萬(wàn)物具有普遍聯(lián)系和相互作用一樣，法的現(xiàn)象不僅同社會(huì)生活中的其他現(xiàn)象處于直接或間接的相互聯(lián)系，而且該系統(tǒng)內(nèi)部的各種要素之間也存在著這樣或那樣的必然的聯(lián)系。〔7〕按照系統(tǒng)研究的方法，刑事和解現(xiàn)象是一個(gè)龐大的系統(tǒng)，被害人、被告人作為這一系統(tǒng)的主要構(gòu)成要素，其間存在著相互聯(lián)系、相互制約的緊密關(guān)系。被害人、被告人這一矛盾統(tǒng)一體，在刑事和解中是互動(dòng)的，既有相互對(duì)抗制約的一面，又有相互合作與協(xié)調(diào)的一面，二者的沖突與合作推動(dòng)著刑事和解向縱深發(fā)展。

博弈論(game theory)，又稱對(duì)策論，它認(rèn)為在沖突與合作的環(huán)境下，其結(jié)果不僅依賴于一個(gè)人自己的抉擇及機(jī)會(huì)，而且依賴于其他參加者的抉擇。但由于沖突與合作的結(jié)果依賴于所有參加人的行為，每個(gè)參加人都企圖預(yù)測(cè)到其他參加人可能的抉擇，以確定自己的最佳對(duì)策。如何合理地進(jìn)行這些相互依存的戰(zhàn)略策劃，便是博弈論的主題?！?〕關(guān)于利益沖突現(xiàn)象的理論模型則稱為“博弈模型”或“對(duì)策模型”。上世紀(jì)60年代以后，博弈論被推廣運(yùn)用于糾紛解決的實(shí)際問(wèn)題的研究中，從國(guó)際上超級(jí)大國(guó)的軍備競(jìng)賽到日常生活中鄰里糾紛的解決，都可以通過(guò)博弈論說(shuō)明糾紛解決方式的多種選擇可能性和相對(duì)合理性:在一定條件下合作與妥協(xié)較之對(duì)抗是更好的糾紛解決方法。

在法學(xué)領(lǐng)域，借助博弈論這一分析工具，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律制度的誕生，是各個(gè)利益集團(tuán)、利益主體的矛盾沖突與相互博弈的結(jié)果。因此，正像博弈論對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的全面改造一樣，它也必將為法學(xué)的研究注入新的血液?！盀槟切┫Ｍ斫夥墒侨绾斡绊懭藗冃袨榈娜颂峁┒床炝Α??！?〕博弈論在法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用的成功范例首推羅爾斯的“正義論”。他首先假設(shè)了一個(gè)公平的初始狀態(tài)，然后把正義原則的推導(dǎo)完全納入博弈模式，通過(guò)“博弈模擬”，推理出了正義原則。博弈論的法學(xué)方法論把法學(xué)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為博弈問(wèn)題，其合理性基礎(chǔ)在于法與利益的密切關(guān)系。馬克思主義的創(chuàng)始人早就深刻指出:“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)。”〔10〕利益作為博弈客觀范疇，對(duì)刑事和解的達(dá)成起著決定性的作用。

(二)利益兼得的行為選擇:刑事和解的博弈視角

我國(guó)《刑事訴訟法》根據(jù)提起訴訟主體的不同，將刑事和解案件分為公訴案件和自訴案件。在公訴案件中，規(guī)定了因民間糾紛引起，涉嫌《刑法》分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的和除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。在自訴案件中，被害人享有完全的當(dāng)事人地位，有權(quán)決定是否起訴、撤訴，也可以決定與犯罪人自行和解。從博弈論的視角來(lái)看，在以訴訟為背景的博弈中，刑事和解直接涉及互動(dòng)的三方，即三個(gè)博弈參與者——司法機(jī)關(guān)、被害人和被告人。三方都在和解中進(jìn)行著博弈，進(jìn)行著對(duì)自己最有利的策略選擇。

按照博弈論的觀點(diǎn)，凡是博弈都會(huì)有均衡。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家納什定義了非合作博弈及其均衡解，并證明了均衡解的存在，人們將其命名為“納什均衡”。它實(shí)際上指的是一種“僵局”:“雙方在對(duì)方的策略下以自己現(xiàn)有的策略是最好的策略。即:此時(shí)雙方在對(duì)方給定的策略下不愿意調(diào)整自己的策略?！薄?1〕其主要特征是，如果其他人已確定策略，任何人透過(guò)實(shí)現(xiàn)納什均衡，都可以最大限度地獲取自身利益?！?2〕博弈參與主體在給定其他參與人策略決定的情況下，他選擇了最優(yōu)策略以回應(yīng)對(duì)手的策略，但當(dāng)達(dá)到均衡時(shí)，這一相互間的策略卻使得雙方陷入了“囚徒困境”〔13〕，即被害人和被告人的行為都可看作是理性的，但是雙方的策略最終對(duì)于整體而言卻是最差的策略選擇，其結(jié)果必然是我們所看到的那樣，有限的司法資源越來(lái)越難以滿足公共需求，被害人、被告人“怨聲載道”，而司法機(jī)關(guān)的包袱也越來(lái)越重，公信力與合法性不斷下降，最終訴訟活動(dòng)走向了司法公正的對(duì)立面并形成了惡性循環(huán)。

隨著博弈的反復(fù)循環(huán)及博弈環(huán)境的不斷變化，雙方開(kāi)始認(rèn)識(shí)到這種貌似占優(yōu)的“納什均衡”對(duì)大家都沒(méi)好處，每個(gè)人的訴訟收益及整體司法效益都不會(huì)增加，證明犯罪又具有某種不確定性和危險(xiǎn)性，于是在反復(fù)循環(huán)的博弈中，雙方開(kāi)始重新理性考慮各自的博弈策略。他們必須謹(jǐn)慎權(quán)衡，以過(guò)去的情形分析未來(lái)并對(duì)未來(lái)作預(yù)測(cè)。而刑事和解制度的引入為擺脫以上的“囚徒困境”提供了新的突破口，使得雙方最終走上了合作博弈的道路，具體說(shuō)來(lái)就是被害人在刑事訴訟領(lǐng)域采取“撤”策略代替以往的“攻”策略，被告人采取“進(jìn)”策略代替以往的“躲”策略。雙方由于無(wú)法確切地預(yù)見(jiàn)自身期望結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且清楚地知道與所期望的相反的結(jié)果意味著付出最為沉重的代價(jià)，這就為他們各自向?qū)Ψ阶鞒鲎尣揭該Q取較低期望值的實(shí)現(xiàn)提供了條件，當(dāng)然這種結(jié)果是在矯正正義允許的、雙方認(rèn)可的范圍之內(nèi)。這種合作博弈的結(jié)果使司法機(jī)關(guān)擺脫了“包袱”，被害人與被告人的沖突得以緩解，效率和公正得以兼顧，最終訴訟活動(dòng)擺脫了原有的“囚徒困境”，進(jìn)入了正和的博弈局面。

(三)刑事和解的博弈模型

不完全信息動(dòng)態(tài)重復(fù)博弈是指“參與人的行動(dòng)有先后順序”，〔14〕多次重復(fù)進(jìn)行，而且雙方的信息并不完全透明。那么對(duì)于刑事和解的博弈來(lái)說(shuō)，是指被害人和被告人各自在對(duì)對(duì)方的策略和心理等缺乏相關(guān)信息的情況下，進(jìn)行著多限次的博弈。如“立案—和解—再立案—再和解……。”而且相互并不全部知曉對(duì)方的行動(dòng)信息。下述以較為典型的故意輕傷害案件為例進(jìn)行博弈論證。大多數(shù)故意輕傷害案件發(fā)生在相鄰關(guān)系之間，證據(jù)不易滅失，被害人能夠掌握收集到用于提起刑事訴訟的相關(guān)證據(jù)。因雙方當(dāng)事人始終無(wú)法準(zhǔn)確了解對(duì)方的所有真實(shí)情況，因而這組博弈應(yīng)是一種不完全信息博弈。

理性的博弈參與者在策略選擇時(shí)必須進(jìn)行成本—收益核算，其關(guān)鍵是參與主體利益之預(yù)期凈收益。雙方都有一個(gè)成本收益的計(jì)算方式。從成本上看，被害人的成本主要表現(xiàn)為:由于犯罪行為侵害而造成的物質(zhì)損失和精神傷害，冗長(zhǎng)而復(fù)雜的刑事訴訟程序所造成的訴訟成本及時(shí)間成本，因證據(jù)不足而可能造成的被告人無(wú)法定罪的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)法律對(duì)被告人報(bào)復(fù)需求的放棄等;被告人的成本表現(xiàn)為賠償物質(zhì)損失，較短的刑期對(duì)其帶來(lái)的交叉感染，人身危險(xiǎn)性增大，再社會(huì)化的成本增加，實(shí)施犯罪而支付的成本、機(jī)會(huì)成本和可能受到懲罰的成本，依法享有的正當(dāng)程序利益以及因指控證據(jù)不足被法院宣判無(wú)罪的期待性利益的犧牲等;從收益上看，被害人的收益包括物質(zhì)損失或身體傷害得以補(bǔ)償，直接從被告人的悔罪和道歉中得到精神安慰，其恐懼、怨恨等不良情緒在和解過(guò)程中得以宣泄，節(jié)省了訴訟成本及時(shí)間;被告人的收益表現(xiàn)為獲得較輕的處罰甚至免除刑罰，擺脫了犯罪標(biāo)簽的不利影響，減少了融入社會(huì)的成本，預(yù)防繼續(xù)犯罪的發(fā)生，降低了人身危險(xiǎn)性的程度與再犯罪的可能性，更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化等。他們之間的博弈支付矩陣可表示如下:

刑事和解博弈圖

其中對(duì)被告人而言，假設(shè)其和解成本為5，和解風(fēng)險(xiǎn)為4，和解收益為6;對(duì)被害人而言，當(dāng)贊成和解時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)成本為2(此時(shí)被害人的訴訟機(jī)會(huì)成本為2)，當(dāng)不贊成和解時(shí)，被害人尚需承擔(dān)不和解訴訟風(fēng)險(xiǎn)以及付出一定的成本來(lái)阻止和解的進(jìn)一步發(fā)生，其成本為1。因而，(1)在被告人的和解請(qǐng)求得到被害人支持時(shí)，被告人的支付為:6+4-5-2=3，被害人支付為:4-2=2;(2)在被告人的和解請(qǐng)求得不到被害人支持時(shí)，被告人支付為:6-5-2=-1，被害人為1;(3)在被告人不和解的請(qǐng)求得到被害人的支持時(shí)，被告人為4-2-1=1，被害人為-1;(4)在被告人不和解的請(qǐng)求沒(méi)有得到被害人支持時(shí)，被告人為-1，被害人為-2。

從上表的支付矩陣可以看出，被害人和被告人只在一種情況下同時(shí)獲益，因而對(duì)于被害人而言，支持和解要強(qiáng)于不支持和解，支持是其最優(yōu)選擇;對(duì)被告人而言，提出和解要強(qiáng)于不提出。所以，理性的雙方博弈選擇組合為:被害人支持被告人的和解請(qǐng)求。

因此，被害人與被告人之間的和解，實(shí)質(zhì)上不過(guò)是理性選擇的過(guò)程，即被害人與被告人雙方基于較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和昂貴的訴訟成本，發(fā)現(xiàn)進(jìn)行和解更符合他們的利益，從而選擇退出訴訟，憑借各自掌握的交易籌碼達(dá)成妥協(xié)，并獲取相應(yīng)收益的“利益交換”。在相互的利益交換中，被害人讓渡了對(duì)被告人可能施加的刑罰或者較嚴(yán)厲的刑罰要求，以及因此而獲得相應(yīng)的物質(zhì)補(bǔ)償?shù)?而被告人讓渡的則是其某些程序性權(quán)利，以及因此而獲得較輕處罰甚至免除處罰等。雙方都有所得，雙方都有所失，才促成了刑事和解的實(shí)現(xiàn)。由此，刑事和解在風(fēng)險(xiǎn)和成本之間達(dá)到了最大的交換值。

上述刑事和解所具有的收益確實(shí)是顯而易見(jiàn)的，同時(shí)它的這些優(yōu)點(diǎn)也已經(jīng)被西方法治國(guó)家的一些實(shí)踐所證實(shí)。如美國(guó)學(xué)者拜爾在《法律的博弈分析》一書(shū)中分析了訴訟程序中和解達(dá)成的原因。他指出:訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和法律費(fèi)用外，訴訟還要消耗當(dāng)事人的時(shí)間和精力，因此，人們可以預(yù)計(jì)理性的訴訟當(dāng)事人可能會(huì)發(fā)現(xiàn)和解符合他們的利益。和解是基于原告在訴訟中預(yù)期可獲得的、并用于勝訴可能性調(diào)整后的判給數(shù)額，當(dāng)事人于是可以將節(jié)省下來(lái)的訴訟成本在雙方之間進(jìn)行分配。而且還分析了不同的訴訟程序設(shè)計(jì)對(duì)和解的影響，以減少在調(diào)查上付出的訴訟成本，促使和解條件和決定因素得以發(fā)生?！?5〕

傳統(tǒng)刑事司法中，控辯雙方利益上的對(duì)立是一方所得必然意味著他方所失。而刑事和解作為一種合意機(jī)制，雙方當(dāng)事人處于非對(duì)立狀態(tài)，一方所得未必意味著對(duì)方必有所失，各方都有所收獲。由此觀之，刑事和解確實(shí)具有一定的內(nèi)外部經(jīng)濟(jì)性，也正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者認(rèn)為它是“以一種互惠雙贏為基礎(chǔ)的利益兼得機(jī)制取代了那種‘要么全部，要么沒(méi)有’的零和博弈〔16〕”?！?7〕

三、刑事和解的經(jīng)濟(jì)性博弈

(一)馬克思主義的經(jīng)濟(jì)分析理論:經(jīng)濟(jì)性博弈的引入

巴爾扎克筆下有一位醫(yī)生，講了一番富有哲理啟示的話，他說(shuō):“從前，金錢并不包括一切，大家還承認(rèn)有高于金錢的東西，例如貴族、榮譽(yù)、貢獻(xiàn)于國(guó)家的功績(jī);但是今天，法律把金錢定為衡量一切的尺度，把它作為政治能力的基礎(chǔ)!”〔18〕筆者不想全面評(píng)論在特定歷史背景下這段話的多重思想，單說(shuō)其中“法律把金錢作為衡量一切的尺度”這句話的法理啟示。筆者認(rèn)為，其法理含義應(yīng)該是:隨著社會(huì)生活的發(fā)展，法律自身的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵日益豐富，法律與經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系越來(lái)越廣泛，越來(lái)越密切。因之，法學(xué)家對(duì)于法律與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的研究也日益深入。

馬克思在《德意志意識(shí)形態(tài)》這部光輝著作中，第一次系統(tǒng)地闡述了辯證唯物主義觀點(diǎn)，指明了法是屬于上層建筑的范疇，它由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定并為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。法的產(chǎn)生及其發(fā)展變化是以物質(zhì)關(guān)系、社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的，法律關(guān)系是現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)關(guān)系的反映。在《哲學(xué)的貧困》一文中，馬克思再次論述了法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，認(rèn)為無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。〔19〕1960年科斯在《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)分析法已運(yùn)用于法律領(lǐng)域，到波斯納集法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之大成的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問(wèn)世，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法開(kāi)始作為一種定量分析和實(shí)證分析的手段，廣泛運(yùn)用到法律及司法體系中去。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的主要發(fā)現(xiàn)可以歸納為四點(diǎn):法律程序的參加者都是“有理性的使自我利益極大化者”;法律制度本身——法律規(guī)則、程序和制度受到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)利益這種關(guān)系的強(qiáng)烈制約;對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析有助于設(shè)計(jì)法律制度的改革方案;對(duì)法律制度進(jìn)行定量研究是富有成效的。而“博弈論對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析最重要的貢獻(xiàn)，是幫助人們提出問(wèn)題，并提供模型解決相應(yīng)問(wèn)題。……博弈論的模擬技術(shù)使人們把注意力集中于研究競(jìng)爭(zhēng)性互動(dòng)的動(dòng)態(tài)特征以及專有信息;這些問(wèn)題的提出使得互動(dòng)結(jié)構(gòu)——誰(shuí)做什么?何時(shí)做?掌握哪些信息?——成為研究重點(diǎn)?！薄?0〕

(二)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值取向與刑事和解目標(biāo)的有機(jī)契合

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，一個(gè)最基本的假設(shè)是:每一個(gè)社會(huì)個(gè)體都是“理性人”，即他們的選擇都是出于理性的。也就是說(shuō)，在日常生活的各種選擇中，人們往往都會(huì)“趨利避害”，以“自我”為中心，追求效益的最大化。到了法律領(lǐng)域，此“效益”就可以理解為所有各方法律主體所追求的權(quán)利、利益，包括物質(zhì)層面的和精神層面的。法官會(huì)以公平、正義地結(jié)束案件為其目標(biāo)，而原、被告雙方則以自身利益最大化為其追求方向。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)也從效益博弈分析的角度對(duì)刑事和解作出了合理性的論證，他們?cè)诳隙ǚ沙绦蚝驮V訟必要性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)必須減少案件在訴訟中的耗費(fèi)和因?qū)嶓w錯(cuò)誤導(dǎo)致的高成本。因此，在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)看來(lái)，訴訟并非糾紛解決的唯一和最佳途徑，符合經(jīng)濟(jì)效率原則的非訴訟方式也是應(yīng)該積極肯定的。

西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為，法律程序在運(yùn)作過(guò)程中會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源，為了提高司法活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)作為對(duì)法律程序進(jìn)行評(píng)價(jià)的一項(xiàng)基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，并在具體的司法活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。這就是說(shuō)，法律程序應(yīng)盡力縮小訴訟成本，實(shí)現(xiàn)最大化收益，以達(dá)到社會(huì)資源的優(yōu)化配置和社會(huì)財(cái)富的最大化。作為重要程序法的刑事訴訟法自然也不例外，刑事和解制度則體現(xiàn)了訴訟的經(jīng)濟(jì)原則，它為糾紛的解決提供了一個(gè)成本最小化的模型。當(dāng)事人并不能預(yù)期爭(zhēng)議可能的訴訟結(jié)果，以致于為保障其權(quán)益而選擇一種簡(jiǎn)易且非正式的糾紛解決方式。

刑事和解的經(jīng)濟(jì)性博弈分析，其核心問(wèn)題便是成本，它力圖在當(dāng)事人之間追求最大的交換值，即能夠在提高法律威懾力的同時(shí)節(jié)省當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用。各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的應(yīng)是促成交易成本的最小化。我們可以將訴訟發(fā)生的條件概括為不等式(1):

將這個(gè)不等式改寫成:

J是被害人勝訴情況下判決確定的金額，PP是被害人估計(jì)的自己勝訴幾率，Pd是被告人估計(jì)的被害人勝訴幾率，C和S分別是各方當(dāng)事人的訴訟和解成本。如是，我們可推理出，如果雙方當(dāng)事人對(duì)在訴訟情況下被害人勝訴的幾率有共識(shí)，那么不等式(2)的左邊就等于零，案件就得到和解，因?yàn)樵谶@種條件下的訴訟成本高于和解成本;更不容置疑的是，如果一方當(dāng)事人比另一方較為悲觀而使(PP-Pd)呈負(fù)數(shù)，那么案件也能得到和解。總之，只有雙方當(dāng)事人都對(duì)訴訟抱有樂(lè)觀態(tài)度時(shí)，訴訟才可能發(fā)生?！?1〕

從以上推理可以看出，如果刑事案件的雙方當(dāng)事人不能從和解中獲得比訴訟更高的收益，那么其中的任何一方都會(huì)放棄和解談判的努力，轉(zhuǎn)而提起訴訟。但是，除非刑事和解的社會(huì)成本超過(guò)審判的社會(huì)成本，和解才會(huì)失去其存在的土壤。而這在一個(gè)訴訟爆炸的時(shí)代顯然是不可能的。因?yàn)橄鄬?duì)于繁瑣冗長(zhǎng)、命運(yùn)不定的訴訟程序，刑事和解給被害人提供了一種與被告人直接商談處理沖突的機(jī)會(huì)，至少節(jié)約了時(shí)間耗費(fèi)的成本;通過(guò)與被告人就其犯罪行為及其影響而進(jìn)行的交談，被害人得到了傳統(tǒng)訴訟程序中無(wú)法滿足的心靈的平復(fù)，并大大降低了被告人對(duì)他們?cè)俅吻趾Φ目赡?，由此減少了心理成本;賠償協(xié)議的達(dá)成及其較高的履行率也有效降低了經(jīng)濟(jì)的成本。因而，刑事和解比傳統(tǒng)的司法模式在經(jīng)濟(jì)上更有效率，用刑事和解來(lái)部分替代傳統(tǒng)司法模式是合乎經(jīng)濟(jì)理性的選擇。

經(jīng)濟(jì)學(xué)的起點(diǎn)是關(guān)注社會(huì)福利，福利即是一種和諧。同樣的道理，法律的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)的公平正義，同時(shí)在公正與效率之間找到平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值與其他社會(huì)價(jià)值之間的契合，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義為最終目標(biāo)。刑事和解制度正是體現(xiàn)了訴訟程序的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)正是從成本效益優(yōu)化的角度，為刑事和解制度提供了正當(dāng)性與合理性的論證。

四、傳統(tǒng)文化與刑事和解價(jià)值觀的博弈——中庸的糾紛處理文化

刑事和解制度的構(gòu)建必須具備適合的條件，其中最根本的條件就是刑事和解的價(jià)值觀念能否得到普遍的認(rèn)可。在傳統(tǒng)的刑事司法觀念中，犯罪是對(duì)國(guó)家利益的侵害，作為社會(huì)關(guān)系的保護(hù)者，國(guó)家通過(guò)刑事司法程序?qū)Ψ缸锓肿佣ㄗ锪啃?，從而使正義得到伸張;而且對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的價(jià)值判斷主體是國(guó)家，價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)治秩序。馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中曾指出“犯罪—孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”?！?2〕“被害人—被告人”的個(gè)人關(guān)系被擱置一旁，作為犯罪的直接受害者的被害人及其利益卻得不到刑事司法制度的應(yīng)有重視，在訴訟中僅僅被視為控方證人，被置于刑事司法過(guò)程之外，而且在國(guó)家強(qiáng)權(quán)面前意志的表達(dá)和實(shí)現(xiàn)極為被動(dòng)，實(shí)質(zhì)上給其造成了新的傷害。雖然犯罪行為從其本質(zhì)上看，是對(duì)國(guó)家和社會(huì)利益的侵害，但只要換一個(gè)觀察角度，其同時(shí)更是對(duì)被害人利益的侵害，沒(méi)有后者的存在，前者就是虛幻不實(shí)的。而刑事和解將刑事訴訟的國(guó)家——個(gè)人的這種線形分析視角調(diào)整為以社會(huì)為頂點(diǎn)、以被害人和被告人為兩端的等腰三角分析視角，大大提升了被害人作為當(dāng)事人的訴訟主體地位，使其不僅能夠參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決發(fā)揮主導(dǎo)作用，彌補(bǔ)了國(guó)家單方面追訴犯罪的不足，有利于犯罪控制的長(zhǎng)遠(yuǎn)治理，符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要義。并且，刑事和解不會(huì)忽視公共利益的保護(hù)，我們可以把公共利益看作一個(gè)整體，刑事和解所體現(xiàn)的對(duì)公共利益的保護(hù)更傾向于“未來(lái)”，而不是“現(xiàn)在”，公共利益的總量并沒(méi)有減少。

如今，訴訟已經(jīng)成為社會(huì)公認(rèn)的最具權(quán)威性的糾紛解決方式，但其他糾紛解決方式并未因此喪失其存在的價(jià)值，因?yàn)樯鐣?huì)主體在價(jià)值觀和文化傳統(tǒng)上的多元化傾向決定了他們對(duì)訴訟抱有不同的態(tài)度或偏向。因?yàn)?，訴訟不可避免地存在著固有的弊端，例如法律事實(shí)與客觀事實(shí)的矛盾，公正與效率的矛盾，程序公正與實(shí)體公正的矛盾，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)與保護(hù)被害人人權(quán)關(guān)系的矛盾，作為判決之特征的“要么全有要么全無(wú)”、“非黑即白”的解決方式與當(dāng)事人期望值之間的矛盾，等等。這些矛盾的存在，在很大程度上限制了訴訟作為糾紛解決手段的功能和效果。在多元的價(jià)值觀合理并存的今天，社會(huì)對(duì)正義、對(duì)權(quán)利義務(wù)的觀念和標(biāo)準(zhǔn)正在發(fā)生變化，而獲得正義、實(shí)現(xiàn)權(quán)利的途徑也更加多樣化，在設(shè)計(jì)糾紛解決途徑的問(wèn)題上，中庸(儒家的一種主張，待人接物采取不偏不倚、調(diào)和折中的態(tài)度〔23〕)之道可能更符合社會(huì)的實(shí)際和實(shí)踐理性。如果我們能將刑事訴訟中的民主、合作、協(xié)商、溝通這些理念和精神結(jié)合起來(lái)，使得當(dāng)事人雙方都能接受糾紛解決部門的處理，也使得社會(huì)效果更好，包括社會(huì)的接受度也更廣。那么一方面要堅(jiān)持公正，另一方面又不能單純以公正作為唯一的價(jià)值取向。結(jié)合效率、秩序等多元價(jià)值，就能使得我們對(duì)案件的判決或處理更加符合社會(huì)和諧的需要。在一個(gè)利益多元化的社會(huì)，一項(xiàng)法律制度必然是相互沖突的利益協(xié)調(diào)、妥協(xié)的結(jié)果。由利益調(diào)和、妥協(xié)而構(gòu)建的法律制度，就不是極端的、單一的黑色或白色，而是不同色彩調(diào)和而成的一個(gè)“灰色模型”，可以說(shuō)，均衡博弈利益機(jī)制的外部表現(xiàn)就是“灰色模型”。

五、結(jié) 語(yǔ)

刑事訴訟過(guò)程中被告人與被害人的和解，其目的在于使被破壞的刑事法律關(guān)系得以積極的恢復(fù)，使被害人的利益得以最大化的實(shí)現(xiàn)，使被告人能真誠(chéng)悔過(guò)并積極賠償。當(dāng)然，在研究刑事和解制度的博弈論時(shí)，不應(yīng)忽視其固有的局限性。特別是，糾紛解決有時(shí)依賴于當(dāng)事人之間的實(shí)力對(duì)比，即雙方所擁有的各種資源，所以當(dāng)事人雙方在博弈中地位不平等的情況必須引起充分的注意，尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“保護(hù)弱者”、“保護(hù)人權(quán)”;并且可能會(huì)削弱刑罰的一般預(yù)防功能，因?yàn)楸桓嫒祟A(yù)計(jì)可以通過(guò)賠償而逃避刑罰，則會(huì)促使其可能繼續(xù)實(shí)施犯罪，這就為社會(huì)富有階層被告人提供了逃避刑事懲罰的機(jī)會(huì)，“花錢買刑”仍成為刑事和解實(shí)踐面臨的最大難題。但是僅僅根據(jù)上述的消極方面而否定其價(jià)值顯然不是一種科學(xué)的態(tài)度，總體上，刑事和解的積極作用占據(jù)主導(dǎo)地位，除了實(shí)體價(jià)值之外，它還存在著豐富的程序價(jià)值。我們完全可以通過(guò)合理的制度設(shè)計(jì)將其避免，而不能一葉障目。因此，如何把刑事和解制度更好地納入法治軌道，使其揚(yáng)長(zhǎng)避短，既要在糾紛解決中盡可能地節(jié)約司法資源和訴訟成本，又要考慮為當(dāng)事人提供更多的選擇機(jī)會(huì);既要及時(shí)地解決糾紛，又要最大限度地維護(hù)社會(huì)正義，將是我們今后的一個(gè)長(zhǎng)期重大課題。

“法律制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”?！?4〕刑事和解旨在重塑一個(gè)和諧的社會(huì)。在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的大語(yǔ)境下，正義的實(shí)現(xiàn)途徑不僅是刑罰與服從，更是社會(huì)關(guān)系的良性互動(dòng);正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不僅是有罪必罰，更是被被告人所破壞的社會(huì)關(guān)系與秩序是否得到修復(fù)。哪一種社會(huì)保護(hù)機(jī)制更有利于社會(huì)發(fā)展和社會(huì)和諧，均衡相關(guān)各方的利益，這樣的制度才是我們最終追求的。寫到這，筆者聯(lián)想到了當(dāng)今國(guó)際政治上的一些熱點(diǎn)問(wèn)題，不禁啞然失笑:美伊戰(zhàn)爭(zhēng)推翻了薩達(dá)姆政權(quán)，薩達(dá)姆被執(zhí)行了死刑，他們的國(guó)家就安寧了嗎?南非的種族隔離結(jié)束后，實(shí)行種族和解，他們的國(guó)家更亂了嗎?所以讓我們多一些寬容，多一些和解。

注釋:

〔1〕《馬克思恩格斯全集》(第40卷)，北京:人民出版社，1982年，第289頁(yè)。

〔2〕孫洪坤:《程序與法治》，北京:中國(guó)檢察出版社，2008年，第276頁(yè)。

〔3〕〔美〕理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析(上)》，蔣兆康譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第32頁(yè)。

〔4〕宋英輝:《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，北京:法律出版社，2003年，第118頁(yè)。

〔5〕〔英〕彼得·斯坦、約翰·香德:《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，北京:中國(guó)法制出版社，2004年，第3頁(yè)。

〔6〕《馬克思恩格斯選集》(第1卷)，北京:人民出版社，1995年，第294頁(yè)。

〔7〕《馬克思恩格斯全集》(第46卷)，北京:人民出版社，1979年，第220頁(yè)。

〔8〕Concise Encyclopaedia Britannica，1984，p.66.

〔9〕〔15〕〔美〕道格拉斯·G·拜爾:《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽(yáng)譯，北京:法律出版社，1999年，第2、208-303頁(yè)。

〔10〕《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，北京:人民出版社，1956年，第82頁(yè)。

〔11〕潘天群:《博弈生存》，北京:中央編譯出版社，2002年，第18頁(yè)。

〔12〕〔美〕戴維·克雷普斯:《博弈論與經(jīng)濟(jì)模型》，鄧方譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2006年，第30頁(yè)。

〔13〕“囚徒困境”是博弈論的一個(gè)經(jīng)典案例。即兩位已確認(rèn)偷盜罪的囚徒被懷疑故意殺人，檢察官說(shuō):“由于你們的偷盜罪已有確鑿的證據(jù)，完全可以給你們判刑1年。但是，我可以和你作個(gè)交易:如果你單獨(dú)坦白殺人的罪行，我只判你3個(gè)月的監(jiān)禁，而你的同伙則要被判刑10年;如果你拒不坦白，而被同伙檢舉，那么你就將被判刑10年，而他只判3個(gè)月監(jiān)禁;如果你們兩人都坦白交代，那么，你們都將被判刑5年?！狈浅Ｃ黠@，此時(shí)最好的策略選擇是雙方都選擇“抵賴”(合作博弈)，結(jié)果是大家都只被判刑1年。但是，由于兩囚徒處于完全隔離狀態(tài)，他們難以串供(無(wú)法合作)，于是，“坦白”(非合作博弈)取代“抵賴”變成最優(yōu)策略選擇。這樣，兩囚徒都選擇了“坦白”策略而被判刑5年的結(jié)局被稱為“納什均衡”，也叫非合作型均衡。參見(jiàn)〔美〕馮·諾伊曼、摩根斯頓著:《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》(下冊(cè))，王文玉、王宇譯，北京:生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，2004年，第1020-1021頁(yè)。

〔14〕張維迎:《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海:上海人民出版社，2005年，第80頁(yè)。

〔16〕“零和博弈”是一種你死我活、天無(wú)二日的叢林生存法則，是典型的非合作博弈，因而，在犯罪這一非此即彼的刑事沖突中，無(wú)需沖突雙方基于協(xié)作的溝通與合作。

〔17〕陳瑞華:《刑事訴訟的私力合作模式》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期，第25頁(yè)。

〔18〕巴爾扎克:《人間喜劇》(第15卷)，北京:人民文學(xué)出版社，1994年，第459頁(yè)。

〔19〕《馬克思恩格斯全集》(第4卷)，北京:人民出版社，1965年，第121-122頁(yè)。

〔20〕David M·Kreps，Game Theory and Economic Modelling.Oxford University press，1990，p.87.

〔21〕〔美〕理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析(下)》，蔣兆康譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第725頁(yè)。

〔22〕《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，北京:人民出版社，1960年，第379頁(yè)。

〔23〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室:《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》(第6版)，北京:商務(wù)印書(shū)館，2012年，第1687頁(yè)。

〔24〕〔美〕羅伯特·C·埃里克森:《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第354頁(yè)。