梁婧雯（華東政法大學(xué)　國(guó)際法學(xué)院，上?！?00042）

論我國(guó)特殊的普通合伙制律師事務(wù)所的現(xiàn)狀與前景

梁婧雯
（華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上海200042）

【摘要】特殊的普通合伙制無(wú)疑是近十年來(lái)我國(guó)立法在專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)組織形式上的一大創(chuàng)舉。特殊的普通合伙制律師事務(wù)所優(yōu)勢(shì)在于專業(yè)化、規(guī)模化、國(guó)際化。特殊的普通合伙制律師事務(wù)所小眾化的主要原因是設(shè)立條件較高、關(guān)于法律責(zé)任承擔(dān)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等。解決之道是：建立“直索責(zé)任”規(guī)則；改良律師事務(wù)所年檢制度；完善法規(guī)，政策支持。如此，特殊的普通合伙制中國(guó)律師事務(wù)所則必有光明的未來(lái)。

【關(guān)鍵詞】特殊的普通合伙；律師事務(wù)所；有限責(zé)任；債權(quán)人保護(hù)

一、引言

“特殊的普通合伙”一詞，最早出現(xiàn)在2007年6 月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）中，此后在2008年修訂的《中華人民共和國(guó)律師法》（以下簡(jiǎn)稱《律師法》）中得到細(xì)化，略略算來(lái)，它在中國(guó)已存在了近7個(gè)年頭。7年彈指一揮間，中國(guó)經(jīng)濟(jì)勢(shì)頭強(qiáng)勁，法律服務(wù)業(yè)高速發(fā)展，律師事務(wù)所如雨后春筍般崛起，已然出現(xiàn)了一批合伙人眾多的“航母級(jí)”律所。對(duì)于特殊的普通合伙制而言，發(fā)展的黃金期已經(jīng)到來(lái)。然則，現(xiàn)實(shí)卻有些出人意料：

從2008年6月至11月，北京的大成律師事務(wù)所、新中銀律師事務(wù)所和江蘇的維世德律師事務(wù)所遞交了變更為特殊普通合伙制的申請(qǐng)，這也是當(dāng)時(shí)全國(guó)僅有的三位申請(qǐng)者。其中，2009年11月10日，在《律師法》（2008年修訂版）正式實(shí)施后1年半，北京大成所才通過北京市司法局的審批，成為京城首家特殊普通合伙所。①關(guān)于京城首家特殊的普通合伙所，《中國(guó)最大規(guī)模律師事務(wù)所悄然轉(zhuǎn)身“特殊普通合伙”》、《關(guān)于特殊的普通合伙律師事務(wù)所的若干問題》這兩篇文獻(xiàn)所給出的結(jié)論并不一致。

無(wú)獨(dú)有偶，在上海，這個(gè)中國(guó)最重要的金融中心，直至2011年12月8日，方出現(xiàn)滬上第一家特殊普通合伙所——上海協(xié)力律師事務(wù)所，而這已經(jīng)是全國(guó)第14家。滬上第二家——錦天城律師事務(wù)所，在一年之后才成功改制。

縱觀全局，截止至2011年，我國(guó)已有約14萬(wàn)執(zhí)業(yè)律師和13000多家律師事務(wù)所。但根據(jù)2012年7 月6日在包頭召開的“第二屆全國(guó)特殊普通合伙制律師事務(wù)所研討會(huì)”提供的數(shù)據(jù)，該種律師事務(wù)所在全國(guó)尚僅有40多家。

與之形成鮮明對(duì)比的，是有限責(zé)任合伙②此處即指特殊的普通合伙，二者內(nèi)涵幾乎一致，故在本文中將互換使用。在大洋彼岸倍受青睞的情況。2008年，美國(guó)名列前茅的50家律師事務(wù)所中，有43家采取有限責(zé)任合伙的形式。在合伙人少于100人的律師事務(wù)所中，采用有限責(zé)任合伙形式的遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于200人或300人以上的大所。

這樣的反差不得不引人深思。4年40多家，平均每年僅有10多家的增速，與該制度尚未誕生之時(shí)千呼萬(wàn)喚的輿論態(tài)度形成鮮明對(duì)比。暫且不提北京市司法局1年半方通過一家律所改制申請(qǐng)的“驚人”

審批速度，素來(lái)有“改革先鋒”之稱的上海這一次竟然落在了最后①全國(guó)首批特殊的普通合伙制律師事務(wù)所共14家，上海首家該類型律所——上海協(xié)力律師事務(wù)所正是全國(guó)第14家。，實(shí)在有些出人意料。反觀號(hào)稱有“百萬(wàn)律師之眾”的美國(guó)，有限責(zé)任合伙在頂級(jí)律所圈倍受青睞，有資料顯示，近十年間有多家百年大所改制為有限責(zé)任合伙，像美國(guó)的謝爾曼·思特靈律師事務(wù)所、世達(dá)律師事務(wù)所等均榜上有名。[1]

面對(duì)這樣的數(shù)據(jù)，筆者不禁要問：究竟是什么導(dǎo)致了“橘生淮南為橘，生淮北則為枳”？是我們?cè)谝浦策@個(gè)制度的時(shí)候出現(xiàn)了偏差，還是它本身并不符合中國(guó)的水土？我們又應(yīng)當(dāng)如何打破目前的困境？下文，筆者將從特殊普通合伙制的內(nèi)涵、優(yōu)勢(shì)、問題以及展望這幾個(gè)角度，為您揭開特殊普通合伙制的神秘面紗，尋找被掩蓋的真相。

二、關(guān)于特殊普通合伙的基本概念

《合伙企業(yè)法》第二條、第五十五條、第五十七條、第一百零七條以及《律師法》第十五條對(duì)特殊的普通合伙制律師事務(wù)所做出如下解釋：在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，因故意或重大過失造成律師事務(wù)所債務(wù)的合伙人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在律師事務(wù)所中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。非因故意或重大過失造成律師事務(wù)所的一切債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。短短兩句話一百來(lái)字，就是我國(guó)法律框架內(nèi)對(duì)特殊普通合伙制律師事務(wù)所最核心的規(guī)定。細(xì)細(xì)一想，其中有不少值得研究的地方：首先，如何界定故意或重大過失？其次，是否為故意或重大過失由哪一方承擔(dān)證明責(zé)任？再次，律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)份額以什么時(shí)期為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？……此外，關(guān)于有限合伙、有限責(zé)任合伙和特殊的普通合伙之間的關(guān)系，就筆者所查閱的資料而言，竟也是眾說(shuō)紛紜。接下來(lái)，筆者將簡(jiǎn)要闡述有關(guān)特殊的普通合伙制律師事務(wù)所基本內(nèi)涵的幾個(gè)核心問題。

（一）重要概念的厘清

1.故意和重大過失

對(duì)于特殊的普通合伙而言，故意和重大過失無(wú)疑是一組最核心的概念。倘若無(wú)法界定某一行為是否屬于故意或重大過失，有限責(zé)任與無(wú)限責(zé)任的區(qū)分也就無(wú)從談起。二者的重要性由此可見一斑。

故意和重大過失，在法理學(xué)上又可以統(tǒng)稱為“過錯(cuò)”，界定的是行為人在行為時(shí)的心理狀態(tài)，乃一種主觀要素。法律以其客觀性為基石，凡涉及人的內(nèi)心活動(dòng)，大多只進(jìn)行寬泛的規(guī)定，允許審判人員按個(gè)案行使裁量權(quán)。但問題在于，無(wú)論是《合伙企業(yè)法》還是《律師法》，都沒有對(duì)此處的過錯(cuò)責(zé)任作出明確解釋，這無(wú)疑給予了審判人員過大的自由裁量權(quán)。鑒于律師事務(wù)所的特殊地位，筆者認(rèn)為此處的過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)緊貼律師行業(yè)，高于對(duì)一般人的要求。

著名的“王保富訴三信律師事務(wù)所案”有效地佐證了筆者的觀點(diǎn)。在該案中，原告之父聘請(qǐng)被告擔(dān)任遺囑見證人，但委托合同中僅約定一名律師到場(chǎng)見證，導(dǎo)致該遺囑因缺乏一名見證人而無(wú)效，給原告造成財(cái)產(chǎn)損失。判決中，法院認(rèn)為：原告之所以聘請(qǐng)律師做見證人，是希望律師能夠利用自身的法律知識(shí)保障遺囑合法有效。被告明知原告父親的真意，就有義務(wù)告知其應(yīng)該聘請(qǐng)兩名見證人的事實(shí)。故法院最終認(rèn)定被告敗訴。[2]

由此可以得出，在執(zhí)業(yè)過程中，律師出現(xiàn)以下情形之一的，可以認(rèn)定為故意或者重大過失：（1）存在違法行為；②此處的“法”應(yīng)作廣義解釋。（2）存在違約行為；（3）違反律師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則；（4）違反律師行業(yè)慣例。

除了以上四種之外，還應(yīng)當(dāng)考慮一種特殊情形：律師監(jiān)督責(zé)任。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第九十五條規(guī)定：“律師對(duì)受其指派辦理事務(wù)的輔助人員出現(xiàn)的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)采取制止或者補(bǔ)救措施，并承擔(dān)責(zé)任。”所以在這種情況下，未充分履行監(jiān)督義務(wù)的合伙人需要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，此亦屬于故意或重大過失的一種。值得一提的是，監(jiān)督責(zé)任應(yīng)主要指團(tuán)隊(duì)合作情況，不包括合伙人對(duì)新律師的建議性業(yè)務(wù)指導(dǎo)和律師事務(wù)所管理者的日常性行政管理行為。

2.證明責(zé)任

現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)于律師事務(wù)所侵權(quán)（或者違約）案件的證明責(zé)任并未作出明確規(guī)定，言下之意是應(yīng)當(dāng)適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。但這毫無(wú)疑問是有失公平的。律師作為一項(xiàng)高度專業(yè)化的職業(yè)，非專業(yè)人士很難證明律師是否存在過錯(cuò)。所以筆者認(rèn)為，此處不妨效仿民法體系中關(guān)于特殊侵權(quán)的規(guī)定，采用“過錯(cuò)推定”的原則：倘若律師事務(wù)所不能自證清白，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在過錯(cuò)。這固然對(duì)律師事務(wù)所提出了較高要求，但是考慮到在醫(yī)療糾紛中對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)也有類似規(guī)定，筆者認(rèn)為還是具有可行性的。

3.律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)份額

根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，無(wú)過錯(cuò)合伙人承擔(dān)的有限責(zé)任以其在律師事務(wù)所的財(cái)產(chǎn)份額為限。但

是財(cái)產(chǎn)份額并不是一個(gè)絕對(duì)不變的數(shù)值，因?yàn)樽鳛榛鶖?shù)的律師事務(wù)所財(cái)產(chǎn)總額是在不斷變化的。因而問題接踵而至：究竟“律師事務(wù)所財(cái)產(chǎn)份額”是以過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)，還是以起訴時(shí)為準(zhǔn)，還是其他？現(xiàn)行法律法規(guī)并無(wú)明文規(guī)定，筆者認(rèn)為以起訴時(shí)為準(zhǔn)較為合理，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的除外。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系確立的時(shí)間，以過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)更符合法理，由于法無(wú)明文規(guī)定，這些觀點(diǎn)都是可以成立的。

（二）相近名稱的辨正

1.特殊的普通合伙與有限責(zé)任合伙

筆者在檢索信息的過程中發(fā)現(xiàn)，有些業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為“特殊的普通合伙”和“有限責(zé)任合伙”是兩個(gè)不同的概念，原因是二者在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上存有不同：“……（有限責(zé)任合伙）不能排除有人惡意利用出資額為賠償上限的規(guī)定，使客戶的風(fēng)險(xiǎn)加大?！盵3]這種觀點(diǎn)筆者并不認(rèn)同。在我看來(lái)，我國(guó)的特殊普通合伙與美國(guó)法上的有限責(zé)任合伙別無(wú)二致，幾乎只是在名稱上有所差別。為了更好地闡釋這個(gè)觀點(diǎn)，我們不妨對(duì)特殊的普通合伙制進(jìn)行追根溯源。

“特殊普通合伙”是一個(gè)從語(yǔ)法角度而言非常拗口甚至可能有些歧義的名稱，但這個(gè)名詞并非《律師法》首創(chuàng)，它首次出現(xiàn)于2006年修訂的《合伙企業(yè)法》中。不過正如同它那“非同一般”的名稱一樣，這個(gè)制度從調(diào)研、論證到最后的公告施行不可不謂是一波三折。早在2005年以前，立法者就已經(jīng)確定要在我國(guó)引入有限責(zé)任合伙制，但礙于其他法律對(duì)合伙制度的單一規(guī)定，一時(shí)無(wú)法落實(shí)。在2005年全國(guó)人大常委會(huì)審議《合伙企業(yè)法（修訂草案）》時(shí)，第一次將合伙擴(kuò)充為普通合伙、有限合伙、有限責(zé)任合伙三種形式。2006年，全國(guó)人大常委會(huì)采納了司法部的建議，允許專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)采用有限責(zé)任合伙形式。在《合伙企業(yè)法》的前兩次審議稿中，立法者一直使用的都是“有限責(zé)任合伙”的字樣。直到06年8月對(duì)該法的第三次審議之后，出于種種原因，才將名稱修改為“特殊的普通合伙”。但就內(nèi)涵而言，這兩者并無(wú)根本差別。可以說(shuō)，特殊的普通合伙就是有限責(zé)任合伙。由于《合伙企業(yè)法》珠玉在前，《律師法》也就不便改動(dòng)，故而就這么沿用至今。

2.特殊的普通合伙與有限合伙

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條、第四十八條、第六十一條以及第六十八條的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)有限合伙的特殊之處在于將合伙人分為普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)也不對(duì)外代表合伙企業(yè)，并且法律法規(guī)對(duì)于有限合伙人在行為能力和競(jìng)業(yè)禁止上的要求要低于普通合伙人。這與特殊的普通合伙在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上有顯著的不同：特殊的普通合伙制下，合伙人是承擔(dān)有限責(zé)任還是無(wú)限責(zé)任是不固定的，這與該合伙人是否存在故意或重大過失情形有關(guān)。

三、特殊的普通合伙之優(yōu)勢(shì)所在

（一）專業(yè)化

律師事務(wù)所專業(yè)化發(fā)展并不是一個(gè)新課題。所謂專業(yè)化，其實(shí)有兩種選擇：一是做得“小而精”，二是做得“大而全”。隨著“個(gè)人所”與“特殊的普通合伙所”的合法化，這兩條道路都有了實(shí)現(xiàn)的可能。特殊的普通合伙制就是為了“航母級(jí)”律師事務(wù)所而量身定做的。

在傳統(tǒng)的合伙所內(nèi)，全體合伙人同呼吸共命運(yùn)，每開拓一個(gè)新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域就意味著所有合伙人都要共擔(dān)無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)，哪怕那個(gè)領(lǐng)域你從無(wú)涉及。巨大的未知風(fēng)險(xiǎn)明顯阻礙了大型律師事務(wù)所的專業(yè)化發(fā)展，而特殊的普通合伙所則能有效減輕合伙人的后顧之憂。

上海協(xié)力律師事務(wù)所主任游閩鍵律師曾經(jīng)這樣評(píng)價(jià)協(xié)力所的改制之舉：“在文化大發(fā)展的背景下，我們?cè)诜煞?wù)方面進(jìn)行了諸多探索，開拓出了很多新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。過去可能會(huì)有合伙人擔(dān)心新領(lǐng)域的潛在風(fēng)險(xiǎn)，但現(xiàn)在的組織形式讓大家底氣更足了?！盵4]

（二）規(guī)模化

隨著經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的愈演愈烈，律師事務(wù)所的規(guī)模日益膨脹。從成百上千的合伙人到遍布全球的分支機(jī)構(gòu)，律師事務(wù)所已步入規(guī)?；l(fā)展階段。美國(guó)的貝克﹒麥堅(jiān)時(shí)律師事務(wù)所（Baker&McKenzie）在全球40多個(gè)國(guó)家和地區(qū)擁有77個(gè)辦事處，1400名合伙人；[5]英國(guó)的安理律師事務(wù)所（Allen&Overy）在32個(gè)國(guó)家和地區(qū)擁有46個(gè)辦事處，525名合伙人；[6]我國(guó)的大成律師事務(wù)所在境內(nèi)外共有49家分所，律師總?cè)藬?shù)逾4000。[7]在這樣律師總數(shù)動(dòng)輒上千的大型事務(wù)所內(nèi)，合伙人之間可能并不熟悉甚至互不認(rèn)識(shí)，合伙組織所要求的高人合性標(biāo)準(zhǔn)已日益難以實(shí)現(xiàn)。但是在特殊的普通合伙制模式下，合伙人從“無(wú)限責(zé)任”變?yōu)椤坝袟l件的有限責(zé)任”，相當(dāng)于給所有的合伙人買了一份“責(zé)任保險(xiǎn)”。大家在執(zhí)業(yè)過程中都會(huì)更加小心謹(jǐn)慎，因?yàn)橐坏┏霈F(xiàn)紕漏，很可能需要獨(dú)立承擔(dān)。這就有效地解決了異地分所獨(dú)立承攬業(yè)務(wù)

卻禍及總部合伙人的不合理問題，對(duì)于分所的管理大有裨益。

（三）國(guó)際化

正如前文所述，特殊的普通合伙（或者稱之為有限責(zé)任合伙）已然成為國(guó)際高端大所的的第一選擇，那么我國(guó)的這項(xiàng)立法革新就又有了更深更遠(yuǎn)的國(guó)際意義。一來(lái)，中國(guó)的頂尖大所可以以改制的方式順利融入國(guó)際主流，使中國(guó)的法律服務(wù)業(yè)走向世界；二來(lái)也能夠使中國(guó)律師事務(wù)所在對(duì)外交往中處于更加平等的地位，可以比傳統(tǒng)合伙時(shí)代更好地保護(hù)自己；最后，這也是中國(guó)履行“入世”承諾的一大體現(xiàn)，為更多國(guó)際頂尖的有限責(zé)任合伙制律師事務(wù)所在我國(guó)設(shè)立辦事處提供法律支持。

四、特殊的普通合伙制律師事務(wù)所在我國(guó)小眾化的原因

特殊的普通合伙制有如此之多的好處，那為什么在我國(guó)依舊十分小眾，以至于4年僅有40多家？這數(shù)量稀少的背后到底存在著怎樣“不為人知”的阻礙？下文筆者將從設(shè)立門檻、政策、觀念等多個(gè)角度展開分析，為您深度剖析特殊的普通合伙制在中國(guó)“遇冷”的原因。

（一）特殊的普通合伙制≧1千萬(wàn)資產(chǎn)+20名合伙人

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于普通合伙所“30萬(wàn)以上資產(chǎn)+ 3名以上合伙人”的底線而言，要高出數(shù)十倍。很顯然，這種高水準(zhǔn)的硬件要求讓很多中小型律師事務(wù)所在心動(dòng)之初就自覺敗下陣來(lái)。不知諸位注意到?jīng)]有，在前文筆者提及特殊的普通合伙制時(shí)，一直不忘強(qiáng)調(diào)這項(xiàng)制度是為實(shí)力強(qiáng)勁的超級(jí)大所量身定制的，這樣的高基線本身也就希望起到嚇退實(shí)力不足者的作用。

這樣的考量并非全無(wú)道理。在美國(guó)，有限責(zé)任合伙主要集中于合伙人數(shù)在200至300以上的大所，而全美約84%的律師在個(gè)人所中執(zhí)業(yè)，僅2%的律師任職于10人以上的律師事務(wù)所。這樣的數(shù)據(jù)告訴我們，雖然美國(guó)律所排行榜前50名有43家都是有限責(zé)任合伙，但除此之外，有限責(zé)任合伙的比例是并不高。有些人用美國(guó)法上關(guān)于有限責(zé)任合伙的寬松態(tài)度來(lái)攻擊中國(guó)法律對(duì)于特殊的普通合伙制的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)，殊不知人家的寬容是建立在一個(gè)高度理性和發(fā)達(dá)的法律服務(wù)業(yè)之上的。

還有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，僅憑注冊(cè)資本和合伙人人數(shù)去判斷一家律所的大小，并不十分妥當(dāng)，還應(yīng)加入業(yè)務(wù)規(guī)模的大小為考量標(biāo)準(zhǔn)。他們認(rèn)為先進(jìn)制度絕不是單為大所準(zhǔn)備的，即使是只有3個(gè)合伙人的律所也有適用特殊的普通合伙制的必要。[8]關(guān)于這種觀點(diǎn)筆者持保留意見。確實(shí)，評(píng)價(jià)一個(gè)律所的大小并不能僅依靠資本和合伙人人數(shù)，但是特殊的普通合伙制的立法目的是為了調(diào)和律師事務(wù)所規(guī)模擴(kuò)張與傳統(tǒng)合伙制高人合性要求之間的矛盾。那些業(yè)務(wù)規(guī)模大但是合伙人少的精品所與這里討論的大小所并非適用同一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來(lái)，只有3名合伙人的律所哪怕資產(chǎn)再多，業(yè)務(wù)規(guī)模再龐大，都不適宜走特殊的普通合伙之路：僅有3名合伙人還不能夠做到風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，那豈不是有違合伙制的根本要義？三人之間還要講究有限責(zé)任，那與個(gè)人所或者公司又有什么區(qū)別呢？

值得一提的是，根據(jù)司法部《律師事務(wù)所年度檢查考核辦法》第十四條第（四）項(xiàng)，特殊的普通合伙制律師事務(wù)所在年檢時(shí)凈資產(chǎn)不得少于1000萬(wàn)，否則就會(huì)暫停年檢或者年檢不合格。這實(shí)質(zhì)上是在要求特殊的普通合伙所要常年保持高額的賬面資本。這種額外要求無(wú)疑讓合伙人們對(duì)改制一事更加謹(jǐn)慎。

本來(lái)大所就不多+高門檻+高年檢要求……，多重因素交織在一起，令中國(guó)的特殊普通合伙所誕生于一個(gè)殘酷的客觀環(huán)境中，自然量上也就稀罕起來(lái)。

（二）關(guān)于債務(wù)清償上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

不知從何時(shí)起，拒絕特殊普通合伙制的理由清單上多了這樣一條：僅有過錯(cuò)者承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，其余人承擔(dān)有限責(zé)任，會(huì)加大客戶風(fēng)險(xiǎn)，造成案源流失。的確，在仔細(xì)研究之前，筆者也曾產(chǎn)生過這樣的誤解。但事實(shí)上，特殊的普通合伙與普通合伙僅是在內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)上有明顯差異，在對(duì)外債務(wù)清償上幾乎沒有區(qū)別。

在論述債務(wù)清償之前，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)特殊普通合伙所的對(duì)外債務(wù)進(jìn)行分類。以《合伙企業(yè)法》第五十七條為依據(jù)，可以將對(duì)外債務(wù)分為“執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因過錯(cuò)產(chǎn)生的債務(wù)”和“其他債務(wù)”。對(duì)于后者而言，全體合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這與普通合伙別無(wú)二致，并非本文的討論對(duì)象；而前者牽涉到無(wú)過錯(cuò)合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的問題，下文將以此為中心展開論述。

圖2中豎坐標(biāo)表示子批量，縱坐標(biāo)表示選擇的工藝路線，橫坐標(biāo)表示工藝路線下的所有工序；式(25)中，數(shù)組O=[ot,r]4×r分別記錄了工序加工所選擇的機(jī)床、刀具、夾具、搬運(yùn)設(shè)備，r表示工序個(gè)數(shù)；式(26)中，數(shù)組W=[we,r]w×r存儲(chǔ)了調(diào)度過程中工序在機(jī)床上加工的順序。

1.對(duì)外清償順序

《律師事務(wù)所管理辦法》第三十八條第一款明確規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因?yàn)檫^錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或重大過失行為的律師追償?！边@一規(guī)定屬于一般性原則，普遍適用于所有類型的律師事務(wù)所，特殊的普通合伙所當(dāng)然也不例外。

根據(jù)以上規(guī)定我們可以得出，在償還外債的順序上，律師事務(wù)所資產(chǎn)是排在第一位的，合伙人對(duì)外最多是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任而已。

2.對(duì)內(nèi)分擔(dān)規(guī)則

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第五十七條、《律師事務(wù)所管理辦法》第三十八條第二款，執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因過錯(cuò)產(chǎn)生的債務(wù)，在對(duì)內(nèi)責(zé)任承擔(dān)上分為以下幾種情況：

第一種，律師事務(wù)所資產(chǎn)足夠清償對(duì)外債務(wù)。當(dāng)律所向債權(quán)人清償完畢之后，有過錯(cuò)的合伙人以承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任的方式，足額補(bǔ)償律師事務(wù)所支出的賠償額。如果有過錯(cuò)的合伙人無(wú)力足額支付，那此時(shí)即須看該律所能否保持1000萬(wàn)的最低注冊(cè)資本限額。倘若不能，就要考慮其他合伙人是否愿意增加出資，以達(dá)到代為賠償?shù)哪康?。假設(shè)依舊是否定答案，那就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《律師法》第二十二條和《律師事務(wù)所管理辦法》第三十條等規(guī)定，解散該律所。

第二種，律師事務(wù)所資產(chǎn)不足以清償對(duì)外債務(wù)。不足部分應(yīng)當(dāng)由有過錯(cuò)合伙人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，之后有過錯(cuò)合伙人再足額補(bǔ)償律師事物所。剩余步驟與第一種相同。

按照上述分析，無(wú)論是哪種類型的律師事務(wù)所，在償還外債上都秉承律所資產(chǎn)優(yōu)先的原則。所謂無(wú)限責(zé)任與有限責(zé)任之分，是債權(quán)人在律所資產(chǎn)不足時(shí)才需要考慮的情況。因而，就風(fēng)險(xiǎn)而言，律師事務(wù)所的財(cái)力才是債權(quán)人首要關(guān)注的對(duì)象，與律師事務(wù)所的組織形式并無(wú)甚關(guān)聯(lián)。坊間關(guān)于“特殊的普通合伙所增加客戶風(fēng)險(xiǎn)”的傳言，實(shí)則是對(duì)新制度的誤解。

有觀點(diǎn)指出，律所資產(chǎn)優(yōu)先原則會(huì)導(dǎo)致有限責(zé)任的“濫用”：即通過合伙協(xié)議，盡可能壓縮合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)上升。筆者認(rèn)為這種情況是有可能存在的。在特殊的普通合伙所內(nèi)，業(yè)務(wù)領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)較小的合伙人一定希望律所資產(chǎn)越少越好，但風(fēng)險(xiǎn)較大的合伙人卻可能因此流失案源。所以合伙協(xié)議首先是合伙人之間的一種博弈，在頂級(jí)律所內(nèi)一定是趨向平衡。對(duì)于大客戶們而言，律所的口碑比組織形式重要的多。

其實(shí)這樣的憂慮立法者并非沒有考慮到。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第五十九條、《律師事務(wù)所管理辦法》第三十七條的規(guī)定，特殊的普通合伙所應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。這是我國(guó)建立替代性賠償資源制度的一種體現(xiàn)。但遺憾的是，以上規(guī)定過于原則化，不具備細(xì)化實(shí)施的可能，尚有待完善。

（三）道德風(fēng)險(xiǎn)

在普通合伙制下，各合伙人之間利益攸關(guān)，相互有敏感的監(jiān)督意識(shí)，以避免自己為他人的錯(cuò)誤買單。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的誘因，客觀上造就了普通合伙所團(tuán)結(jié)一心、齊心協(xié)力、榮辱與共的團(tuán)隊(duì)合作精神。

但是在特殊的普通合伙制下，無(wú)過錯(cuò)合伙人可能只需要承擔(dān)有限責(zé)任，這就幾乎將風(fēng)險(xiǎn)固定在自己的執(zhí)業(yè)活動(dòng)范圍內(nèi)。律師事務(wù)所內(nèi)原先互相監(jiān)督與合作的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因就此消散。本著“多一事不如少一事”的原則，合伙人們會(huì)更加傾向于明哲保身，而不是主動(dòng)履行監(jiān)督職責(zé)。這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致律師事務(wù)所的監(jiān)督機(jī)制名存實(shí)亡，加劇事務(wù)所內(nèi)部合伙人的獨(dú)立化傾向，對(duì)于年輕律師的培養(yǎng)大為不利。

（四）法規(guī)有待細(xì)化，政策引導(dǎo)不力，各方認(rèn)識(shí)有限

作為立法上的一次重大革新，特殊的普通合伙制在法規(guī)篇幅上是極為“低調(diào)”的。在《合伙企業(yè)法》中，它僅占用了5個(gè)法律條文，共計(jì)458字，與有限合伙企業(yè)所占據(jù)的“半壁江山”形成鮮明對(duì)比。雖然在《律師法》、《律師事務(wù)所管理?xiàng)l例》中也有些許相關(guān)規(guī)定，但大多是對(duì)《合伙企業(yè)法》的重申，細(xì)化、深入者少之又少?，F(xiàn)有的法律規(guī)定僅能夠讓特殊的普通合伙所步入運(yùn)營(yíng)軌道，一旦發(fā)生糾紛，就不足以力挽狂瀾。舉例而言，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)本應(yīng)是重要的替代性賠償資源，但法律規(guī)定非常寬泛，不具備操作性。

作為一種新興制度，又兼具高門檻、高要求的特質(zhì)，在誕生之初，不被看好是可以理解的。這種時(shí)候就需要有關(guān)部門制定一些獎(jiǎng)勵(lì)政策，積極引導(dǎo)社會(huì)各界支持、接納特殊的普通合伙制。但是很遺憾，筆者并未檢索到相關(guān)政策，甚至在實(shí)踐中，關(guān)于特殊的普通合伙制律師事務(wù)所也鮮有報(bào)道。理論界在前些年還有些很熱鬧的討論聲，提出了很多改進(jìn)意見，但這些年也漸漸趨于平淡。在一個(gè)漠不關(guān)心的大環(huán)境下，又有多少人敢做“吃螃蟹的人”呢？

前文提到，北京市司法局用了一年半的時(shí)間才

通過北京大成律師事務(wù)所的變更申請(qǐng)?？梢姴粌H是律師界，就連行政機(jī)關(guān)也尚處于“摸著石頭過河”的初級(jí)階段。漫長(zhǎng)而嚴(yán)苛的審批程序令一些有所心動(dòng)但不敢行動(dòng)的業(yè)內(nèi)人士直接打消了念頭。由于雙方對(duì)“新生事物”的認(rèn)識(shí)程度都還有限，程序等各個(gè)方面尚不完備，許多大所還處在觀望中，律所數(shù)量自然上不來(lái)了。

五、特殊的普通合伙之未來(lái)展望

（一）建立“直索責(zé)任”規(guī)則①直索責(zé)任是大陸法系對(duì)公司人格否認(rèn)制度的稱呼，該制度在國(guó)內(nèi)多采用英美法系名稱——“揭開公司面紗”。鑒于“揭開特殊的普通合伙面紗制度”太過冗長(zhǎng)，本文以直索責(zé)任簡(jiǎn)而代之。

直索責(zé)任規(guī)則，源自公司制度，更常見的名稱是“公司人格否認(rèn)”，又叫“揭開公司面紗制度”。在公司法體制下，直索責(zé)任可以穿透股東有限責(zé)任的保護(hù)，使某些股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，從而最大限度的保護(hù)債權(quán)人利益。在美國(guó)法上，這種制度不僅存在于公司法中，也移植進(jìn)了合伙企業(yè)法，稱作“揭開有限責(zé)任合伙面紗規(guī)則”。這種規(guī)則適用于合伙人欺詐、債權(quán)人利益嚴(yán)重受損時(shí)的某些情況，同樣也是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益而設(shè)立。遺憾的是，盡管中國(guó)的債權(quán)人一樣不放心特殊的普通合伙制，《合伙企業(yè)法》卻沒有像美國(guó)法那樣引入直索責(zé)任，這不得不堪稱立法上的一大疏漏。

筆者認(rèn)為，我國(guó)有必要在特殊的普通合伙制立法上引入直索責(zé)任，并且可以適用于以下幾種情況：第一，律所資產(chǎn)不充足。上文在討論特殊的普通合伙所清償債務(wù)問題時(shí)，筆者其實(shí)遺漏了一種情況：律所資產(chǎn)不足以清償外債，有過錯(cuò)合伙人亦無(wú)力補(bǔ)足余額的情形。在這種情況下，如果存在其余合伙人惡意縮減律所資產(chǎn)，欺詐債權(quán)人的情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類合伙人存在過錯(cuò)，根據(jù)直索責(zé)任規(guī)則，追究其無(wú)限責(zé)任。第二，有違程序性要求。無(wú)論是美國(guó)法還是我國(guó)的《合伙企業(yè)法》，都要求特殊的普通合伙（有限責(zé)任合伙）企業(yè)在名稱中標(biāo)明自己獨(dú)特的組織形式，履行一定的公告義務(wù)，以免有欺詐債權(quán)人之嫌。倘若該種律所沒有履行此類程序性義務(wù)，令債權(quán)人產(chǎn)生普通合伙制的誤解，造成重大損失，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)直索責(zé)任規(guī)則認(rèn)定該所為普通合伙所，追究合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任。

當(dāng)然，直索責(zé)任規(guī)則的利用需要慎之又慎，應(yīng)當(dāng)時(shí)刻不忘欺詐和用盡其他救濟(jì)這兩大基本前提。若隨意利用之，特殊的普通合伙制也就失去存在的意義了。

（二）改良律師事務(wù)所年檢制度

根據(jù)司法部《律師事務(wù)所年度檢查考核辦法》第十四條，特殊的普通合伙所在年檢時(shí)應(yīng)保持最基本的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，即1000萬(wàn)以上資產(chǎn)和20名以上合伙人。這項(xiàng)制度其實(shí)移植自企業(yè)年檢，參考了國(guó)家工商總局《企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法》的有關(guān)規(guī)定。年檢制度對(duì)于企業(yè)而言似乎無(wú)可厚非，但是用在律所身上就有生搬硬套之嫌。我國(guó)法律并未將律師事務(wù)所定位為企業(yè)，律師事務(wù)所的注冊(cè)和年檢也都是由司法行政部門負(fù)責(zé)，而非工商部門。資本無(wú)疑是企業(yè)的生命線，但律所的根本卻是律師提供的法律服務(wù)。律所運(yùn)營(yíng)需要資金，但恐也不需要1000萬(wàn)之多。

更何況，根據(jù)國(guó)務(wù)院《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，國(guó)家工商總局決定自2014年3月1日起停止企業(yè)年檢工作，改為年度報(bào)告公示制度。在年報(bào)制度中，注冊(cè)資本將不再成為核查內(nèi)容，甚至企業(yè)在注冊(cè)時(shí)大多不再存在最低注冊(cè)資本的限制，也無(wú)需提供驗(yàn)資報(bào)告。

律師事務(wù)所自然是與企業(yè)不同的。作為一個(gè)特殊的服務(wù)行業(yè)，是否取消注冊(cè)資本的限制，筆者不敢妄言。但是不妨學(xué)習(xí)一下企業(yè)年報(bào)制度，靈活處理律師事務(wù)所的年檢工作。比如，是否有必要要求特殊的普通合伙所每年都保證1000萬(wàn)以上資產(chǎn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否可以下調(diào)一些，當(dāng)該所出現(xiàn)不良記錄時(shí)再恢復(fù)1000萬(wàn)的年檢標(biāo)準(zhǔn)？

就像劉俊海教授說(shuō)的，“企業(yè)年檢防君子不防小人”。律師是一個(gè)高度自律的行業(yè)，特殊的普通合伙所更是行業(yè)翹楚，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有勇氣和信心做幕后的“協(xié)助者”而非臺(tái)前的“指揮者”。

（三）完善法規(guī)，政策支持

在中國(guó)，特殊的普通合伙依舊是一個(gè)較新的制度。由于移植自海外，在本土又缺乏充足的實(shí)驗(yàn)土壤，法律規(guī)定不完善、執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)不足都是可以理解的。但是理解和認(rèn)同顯然不是一個(gè)概念。新制度出臺(tái)時(shí)的萬(wàn)眾矚目，到現(xiàn)如今的過問者寥寥，再任其發(fā)展下去恐要以慘敗收?qǐng)觥Ｒ环矫?，立法者要秉承?yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，結(jié)合實(shí)際需要，打磨、細(xì)化現(xiàn)存的法規(guī)，借鑒其他部門法的改良經(jīng)驗(yàn)，大膽創(chuàng)新與嘗試；另一方面，行政機(jī)關(guān)和律師界有識(shí)之士應(yīng)當(dāng)不遺余力地向社會(huì)各界宣傳這一新型組織形式，曉之以情動(dòng)之以理，配合適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)政策，定可以讓特殊的普通合伙所成

為中國(guó)法律服務(wù)業(yè)進(jìn)軍國(guó)際的排頭兵。

六、結(jié)語(yǔ)

幾經(jīng)波折，特殊的普通合伙制終于成為中國(guó)律師事務(wù)所組織形式的一員。這不可不謂是中國(guó)法律服務(wù)業(yè)躋身世界一流的一道曙光。日本著名律師，國(guó)際律師協(xié)會(huì)（IBA）現(xiàn)任會(huì)長(zhǎng)川村明先生曾說(shuō)過，在法律服務(wù)全球化浪潮中，如何應(yīng)對(duì)英美律師事務(wù)所進(jìn)入本國(guó)并非首要問題，本國(guó)律師如何進(jìn)軍國(guó)際，在世界發(fā)出怎樣的聲音才是關(guān)鍵。

對(duì)于正在積極發(fā)展的中國(guó)法律服務(wù)業(yè)而言，不僅需要自身的不懈努力，也需要來(lái)自國(guó)家的制度支持。雖然我國(guó)的特殊普通合伙制尚有許多有待完善的地方，但這費(fèi)盡千辛萬(wàn)苦邁出的第一步已足以令我們看到希望。

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（責(zé)任編輯：陶政）

[7]大成律師事務(wù)所[EB/OL].[2015-04-11]http://www.dachengnet.com/cn/about.

On the Status Quo and Future Prospects on Law Firms of Special Ordinary Partnership in China

Liang Jingwen
(International Law College, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

【Abstract】Law firms of special ordinary partnership is undoubtedly a great undertaking of professional service organizations in the form of legislation during these 10 years. The advantage partnership is specialization, enormous scale and internationalization. However, law firms of special ordinary partnership are not quite popular because standards for setting up such a firm are too high and there are some misunderstandings concerning the legal liabilities of the firm. The solution is to establish the rule of direct liability, improve the annual inspection system of a law firm, perfect relevant regulations and seek positive policies. By doing so, we can foresee a prosperous future of law firms of special ordinary partnership in China.

【Keywords】special ordinary partnership; law firm; Limited Liability; creditor protector

【作者簡(jiǎn)介】梁婧雯（1992-），女，安徽合肥人，華東政法大學(xué)2014級(jí)國(guó)際法專業(yè)碩士研究生。

【收稿日期】2015-05-14

【文章編號(hào)】1671-5101(2015)04-0028-07

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【中圖分類號(hào)】DF85