黃成（中國人民大學　法學院，北京　100872）

“性賄賂”入刑問題思考

黃成
（中國人民大學法學院，北京100872）

【摘要】“性賄賂”問題的討論存在一些誤區(qū)，其社會危害被人為放大。“性賄賂”可以在現有法律框架內解決，入刑是刑法依賴的體現，會產生認定、查證和量刑上的一系列理論和實踐難題，不利于賄賂犯罪體系的協調，必要性和可行性不大。

【關鍵詞】性賄賂；入刑；問題

近年來的反腐運動揭露出一系列具有重大社會影響的貪腐案件，使得一些官員存在的包養(yǎng)情人、權色交易等問題浮出水面，促使“性賄賂”再度成為學界及公眾熱議的話題。其實“性賄賂”并非新話題，早在1997年修訂刑法的時候都曾被理論界討論過，此后的一些法律修改或者學術會議中，又不斷地被提及?！靶再V賂”尚無確切的概念，通常認為，它是指以異性為他人提供性服務，他人利用職務上的便利為性服務的直接提供者或者雇傭者謀取某種利益的行為[1]?！靶再V賂”與普通賄賂的最大區(qū)別在于賄賂物不是財物，而是性行為，它和包養(yǎng)情人等不正當男女關系有著密切關系，但又有很大區(qū)別。對于“性賄賂”如何規(guī)制、要不要入刑的問題，學界形成兩種截然對立且大致旗鼓相當的意見，考慮進去民意及輿論的傾向，入刑論似乎略處優(yōu)勢，但“性賄賂”入刑的必要性、可行性，值得進一步思考和推敲。

一、“性賄賂”何以要入刑

“性賄賂”需要作為犯罪處理的理由，入刑論的學者歸納了很多，其中比較具有共性和代表性的大致集中在以下幾點：

（一）“性賄賂”具有廣泛性、普遍性，社會危害大

早在2006年就有數據表明，被查出的貪官污吏中95%都有情婦，腐敗的領導干部60%與養(yǎng)情人有關。很多腐敗官員還不只一個兩個情婦，多的達到幾十甚至上百個，也有的數名官員被一名公共情婦盡收囊中，為其鞍前馬后、盡心盡力，官員作風、私德敗壞的問題已經非常嚴重。近年來幾乎每個月都有各個級別的官員因不正當男女關系問題落馬或者下臺后被查出有不正當男女關系的消息，這些比起未被廣泛報道和關注的，恐怕還只是冰山一角。當下，“性賄賂”已成為一種非常普遍的權力腐敗模式，“性”能像財物賄賂一樣腐蝕、拉攏公權力，它所榨取到的不正當利益甚至遠遠超過利用財物賄賂；而對于那些被利用的有權者來說，輕者家庭破裂、公職不保，重者招來牢獄之災，更甚的國亡政息，危害深遠。民眾對這種腐敗亦是深惡痛絕，據中國社會調查所的調查，69.9%的公眾認為權色交易現象嚴重，84.7%的公眾認為應該增加“性賄賂罪”[2]?？梢姡靶再V賂”社會危害性極大，符合犯罪的本質特征，入刑的民意基礎深厚，符合對貪腐犯罪保持高壓態(tài)勢和嚴厲打擊的政策。

（二）道德輿論、黨紀政紀和非刑事法不足以遏制“性賄賂”

道德輿論由于沒有強制性，以其約束“性賄賂”行為顯得單薄乏力，依靠黨紀政紀而缺乏刑法的介入也難以有效治理“性賄賂”。有學者指出，相關法律、條例等頒布施行多年，“性賄賂”不見減少，反而還有增多的趨勢。誠然，從近年的相關報道來看，官員的桃色事件相比前些年似乎確實有增無減。依靠黨紀政紀制裁“性賄賂”是一種公權力的自我監(jiān)督和懲戒，這種約束機制現實中屢屢被突破，近年來頻頻爆出一些地方存在的違法違紀官員不但沒有得到應有的處罰，反而“帶病提拔”甚至“越腐越升”的現象，使得這些懲戒措施的執(zhí)行力度和有效性引起公眾的

擔憂和質疑。非刑事法律和黨紀政紀的嚴厲性和威懾力不及刑事制裁，難以促使腐敗官員及時收手或者引以為戒，須動用剝奪行為人自由權的國家刑罰權這種最嚴厲的手段來遏制和打擊公職人員的性腐敗行為。

（三）“性賄賂”入刑是完善刑事立法、與國際接軌的需要

不少學者認為，根據《聯合國反腐敗公約》的規(guī)定，能夠收買公職的所有“不正當好處”均屬于賄賂，“性”也包括在內；很多國家和地區(qū)已經立法將“性賄賂”作為犯罪處理，不將“性賄賂”入罪反映了現行法律在懲治賄賂犯罪方面的滯后，并且顯然無法很好地履行國際公約的義務。日本、美國和我國香港地區(qū)等都已經出現了公職人員因接受“性賄賂”而被判刑的事例，其犯罪化已成為普遍趨勢。另外，我國國內的一些非刑事法律，如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、招標投標法和政府采購法等，在很早的時候就將賄賂界定為一切“不正當利益”或者“不正當好處”，2007年11月12日公安部消防局發(fā)出的《公安消防部隊四個嚴禁》的內容解釋第10條更是明確指出，“收受賄賂”包括“提供性服務等非物質性利益”。

二、“性賄賂”入刑存在的問題

（一）“性賄賂”與各種性丑聞混為一談，危害性被人為放大

首先，“性賄賂”的討論大多未區(qū)分它與包養(yǎng)情人等行為的不同，而是籠統地一概而論。較明顯的現象是：相關論述經常在歷數“性賄賂”的社會危害和罪惡后，引用相關數據或者引述權威部門的有關發(fā)言，說明的卻是官員們包養(yǎng)情人已經如何的普遍，危害如何的嚴重，民意如何的憤怒等。一些官員亂搞男女關系而作風敗壞、權力不受約束的現象確實存在，但其中“性賄賂”有多少有待詳細甄別。雖然社會上廣為流傳“每一個倒臺的貪官背后都有一個或者多個女人”，近年落馬的貪腐官員大多存在包養(yǎng)情人的問題，但這種行為不一定就是“性賄賂”，有的情況下雙方僅僅是不正當男女關系，有的可能進而構成共同犯罪。例如在美國，據稱1970年至2012年間，有58名重要官員牽涉桃色事件，17例為外遇，17例性騷擾（或者被控性騷擾），7例是育有私生子，6例召妓，5例猥褻未成年人（或者未遂），為情人謀求便利的4例，2例其他[3]。從這個側面可以大致一窺美國的情況：為情人謀取利益的“性賄賂”在性丑聞中比例并不高。這提醒我們，“性賄賂”和包養(yǎng)情人等亂搞不正當男女關系的行為不能混為一談，不能將官員包養(yǎng)情人的責任全都轉嫁給“性賄賂”。

其次，“性賄賂”通常并非受賄犯罪的主要部分，起不到實質性的作用?，F實中很多腐敗官員接受財物賄賂之余，偶或再接受一些對方提供的免費嫖娼等性服務，但實際上仍是權錢交易才是這些犯罪的重點。在形形色色的賄賂犯罪中，行賄方提供大量財產性利益之余，經常會再提供一些“玩玩兒”、“放松放松”的賄賂，但這和巨額的財產性利益相比，通常都是無足輕重的，缺了無妨、有了也不多余。女色賄賂在一個賄賂犯罪中充其量只是起到“佐料”的作用，給單調的財物賄賂增加幾分情趣和滋味而已，遠達不到等量齊觀甚至取代財物賄賂的程度，金錢財物收買了國家工作人員手中的職權的事例俯仰皆是，僅靠“肉彈”便打倒了國家工作人員的畢竟是少數?！靶再V賂”備受口誅筆伐的另一個原因是，一些涉“性”腐敗案件的報道，存在重色輕腐、夸大其詞甚至歪曲事實以吸引眼球、嘩眾取寵的現象，很多“性賄賂”的內容在檢察機關的指控中并不存在[4]。模糊、曖昧的詞句滿足了讀者的獵奇心理，這類事件的曝光、查處也迎合了一部分民眾無官不貪觀念和仇官心理，但相關犯罪事實和情節(jié)可能并非如此，一些“性賄賂”的討論存在很多誤讀成分，將其罪惡和危害程度過分夸大。

最后，追究行為人“性賄賂”的責任屬于多余。國家工作人員的不正當男女關系大致可以區(qū)分為三種情形：一種是單一的權色交易關系，雙方的請托事項比較明確具體，這種情況是當下討論的真正所指，最符合“性賄賂”的特征，例如有人為了升職等將妻子“奉獻”給領導的。第二種是純粹的情人關系，也即通奸，雙方不涉及請托、謀利的問題。第三種情況是雙方保持情人關系的過程中，發(fā)生請托與謀利的行為。女方充當國家工作人員的情婦，很少一無所圖，只不過其動機和目的可能都很復雜、不確定，雙方達到關系親密的程度，就不再符合“性賄賂”的特征，女方不再是簡單地靠性關系獲取利益，其角色已經轉換為一種“親密關系的人”，具有獨立或者參與相關犯罪的能力。女方如果提出為自己謀利要求，明知或者應當知道該國家人員以實施違法犯罪活動的方式實現的，可以對其按照國家工作人員構成的貪污賄賂、瀆職等犯罪的教唆犯處理，根據她在共同犯罪中的地位與作用處罰即可，再追究雙方一個“性行賄”、“性受賄”的責任有畫蛇添足、多此一舉之嫌。

（二）“性賄賂”查證、定性和量刑難容易導致司法不公

第一，“性賄賂”查證難、定性彈性大。“性賄賂”事件私密性、隱蔽性強，只要涉事一方不檢舉揭發(fā)，當事之外的人很難發(fā)現。當事雙方的關系的性質難以客觀證明，是“性”的成分多一些還是“情”的成分更多，是男女之間投桃報李的成分多還是賄賂的成分更多，有的嫌疑人法庭上還大秀恩愛，堅稱只為情、不為錢，一定程度上，此類事件的定性存在一定彈性空間?！靶再V賂”行為實施完畢后很少留下什么蛛絲馬跡，證據的取得主要靠當事人的供述，難以取得確鑿的物證來證實，證據之間難以形成鏈條，如何保證嫌疑人的口供的真實性和取證途經的合法性，是個不得不考慮的問題。將這種行為入刑，徒增檢察、司法機關指控、認定的難度，結果可能是耗費大量司法資源卻仍然難以指控、認定。再者，“性賄賂”案件涉及個人隱私不公開審理會使得公眾無法獲得透明的信息，法院的活動難以受到有效監(jiān)督，容易引起公眾關于司法腐敗的聯想，對司法機關的公信力有害無益[5]。

第二，“性賄賂”的量刑同樣面臨難題?！靶再V賂”的社會危害的衡量，以包養(yǎng)情人的數量、接受性服務的人次、發(fā)生性關系的次數還是擁有“贓物”的時間之長短等等因素為標準呢？[6]同時考量的話，如何保證各種因素之間公平的折算呢？再者，可量化的財物可以反映受賄人的貪利程度，但以擁有情婦的數量、發(fā)生性關系的次數、保持關系的長短來說明這一點似乎不夠充分。尤其對于發(fā)生性關系的次數這一標準來說，不僅不能說明行為人貪利和瀆職的程度，而且難以有效查明，以難以確定的事實作為量刑依據顯然不合理。查證和量刑難度大還可能造成執(zhí)法中標準的不統一，如果實際適用過程中出現追責的少、漏網的多或者輕者重罰、重者輕罰的現象，則刑罰的必然性、適用的公正性將在所難免引起普遍質疑。

（三）給受賄罪的認定帶來困惑

第一，承認“性賄賂”是賄賂犯罪，會帶來相關性侵害犯罪和受賄罪的認定難題。例如，國家工作人員利用職位優(yōu)勢脅迫女下屬與之發(fā)生性關系，女方懾于其權力地位而不得已順從的，根據1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第2條的規(guī)定，行為人利用職權，乘人之危，奸淫婦女的，構成強奸罪。那么，這種“索色”型的索賄行為是否還構成受賄罪呢？是的話，受賄罪和強奸罪之間又是什么關系呢？如果認定行為人構成兩罪的話是否有重復評價之嫌？同樣，如果國家工作人員的近親屬或者關系密切人為他人謀取利益后而“索色”的，是否也分別構成強奸罪和利用影響力受賄罪呢？再者，實踐中會不會發(fā)生這種情況：女方確系性行賄或者確有所圖，但在偵查時堅稱自己是受到脅迫、被“索色”，尤其在雙方具有上下級的制約關系時，結果可能是女方逃脫了法律制裁，而國家工作人員卻涉嫌犯罪。

第二，“性賄賂”犯罪化會造成犯罪與違法等行為混淆。根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第2項規(guī)定，國家工作人員收受他人財物，根據他人提出的具體請托事項，承諾為其謀取利益的，即具備為他人謀取利益的要件；明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。有學者指出：這種將“為他人謀取利益”直接解釋為“承諾為他人謀取利益”的做法降低了證明“收錢”與“辦事”之間聯系的難度，實際上已經廢棄了“為他人謀取利益”的要件，突破了法治底線[7]。將“性賄賂”入刑，其結果是國家工作人員只要承諾為發(fā)生不正當男女關系的女方謀取利益的，或者明知女方有具體請托事項而與之發(fā)生關系的，即為接受他人“賄賂”，即構成受賄罪。一者，在不正當男女交往中，意思表示的真實性的判斷主觀性很強，如何區(qū)別和定性行為人的真意表示與虛假承諾、戲虐表示等，沒有客觀確切的標準。二者，這意味著國家工作人員只要和請托人發(fā)生不正當男女關系，即屬于收受他人不正當好處，構成受賄罪，容易導致道德問題及違紀違法行為與犯罪行為的不分。虛置“為他人謀取利益”的要件，使受賄罪的入罪標準不斷降低、簡化，雖然迎合了嚴密刑事法網、嚴厲打擊賄賂犯罪的要求，但其現實性、可操作性存在疑問。此外，“性賄賂”入刑還會帶來這樣的問題，例如，在“親為式性賄賂”中，女方既是行賄人，又是賄賂的對象本身，由于“性”的特殊性，這種不正當利益不能沒收、上交、折價，也不能作退還等處理，我們現行的一些法律法規(guī)、政紀黨紀中對賄賂犯罪中的財物的處理規(guī)定面對“性賄賂”頗顯尷尬。

(1)相關案例參見南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書（2012）鼓刑二初字第262號。

（四）當前的各種入刑方式的可行性有限

當前關于“性賄賂”入刑的路徑大致有三種，一

是將受賄罪中“財物”這一規(guī)定修改為“不正當好處”，自然就將“性賄賂”等非財產性利益一網打盡，這是當前廣受支持的流行性觀點。二是在刑法第385條的受賄罪和第389條的行賄罪中分別增設一款性受賄的條款和性行賄的條款。第三種是單獨設立一條“性賄賂罪”。

第一種觀點常持的理由與根據是，已經有很多國家將非財產性利益賄賂，包括“性賄賂”作為犯罪處理，并且，“性賄賂”入刑是國際公約的要求。但對此有不少學者指出，除日本外，并無發(fā)達國家將“性賄賂”明文犯罪化，很多國家將“性賄賂”犯罪化的觀點系誤讀，《聯合國反腐敗公約》也沒有提到任何非財產性利益，沒有說明不正當利益包括“性賄賂”[8]。再者，把“性”這種非物質利益視為賄賂，司法機關難以掌握定罪量刑的標準，它也無法適應我國刑法對受賄罪主要按照數額量刑的懲治體系，與我國現行刑法的規(guī)定相去甚遠[9]。針對第二種觀點，有學者指出，同樣是賄賂犯罪，只在刑法第385條和第389條增設“性賄賂”條款，為何不在所有相關罪名后均增加這一規(guī)定呢？而這樣做的話又會使法條顯得臃腫重復，且不利于該類犯罪體系的協調。第三種單設“性賄賂”罪的方式也有很多問題。“性賄賂”只是一種特殊的賄賂，通過解釋的方法即可將其納入賄賂犯罪體系，不必新增一個罪名，動輒便將新類型的違法犯罪行為以獨立的罪名加以規(guī)定的做法不足為取。相關論者為“性賄賂”設計的，是比照“計贓論罪”計算數額的方法，而“計次量刑”計算發(fā)生性關系的次數的方法，可操作性不強、意義不大。時間長、次數多等因素除了能說明雙方交往深入、關系密切外，說明不了什么問題，通常說來，贓款價值越大，需要動用、濫用的職權越大，或者涉及的利益關系越重大，危害的后果就可能越嚴重，但包養(yǎng)情婦的多少、發(fā)生性關系次數的多少等，與“性賄賂”的危害的嚴重程度沒有必然的關聯性。

（五）不利于賄賂犯罪體系的協調

“性賄賂”的對象不僅可以是國家工作人員，也可以是公司、企業(yè)等單位的負責、管理人員，在商業(yè)往來和各種業(yè)務活動中，行賄人自己或者雇傭第三人“性賄賂”公司、企業(yè)的負責、管理人員，那么，雙方是否也要以刑法第163條、第164條第1款的對非國家工作人員行賄罪和非國家工作人員受賄罪論處呢？例如，《反不正當競爭法》第22條規(guī)定，經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。行為人完全可能利用“性賄賂”在各種交易中進行惡性競爭，這些商業(yè)領域的賄賂行為不侵犯公務人員的職務廉潔性和公權力的不可收買性，但它無疑破壞了經濟活動的公平性，助長公司、企業(yè)等經濟主體之間的不正當競爭等違法犯罪之風，對經濟市場的公平穩(wěn)定的危害同樣不可小覷?！靶再V賂”納入受賄罪的范疇的話，似乎就同樣有理由將其擴大到非國有公司、企業(yè)以及人員的相關犯罪。這樣導致非國有公司、企業(yè)人員“性賄賂”犯罪的大量涌現，其認定和處罰同樣面臨上述種種問題，涉性犯罪認定量刑的復雜還可能給刑法的嚴肅性和權威性造成沖擊。此外的其他賄賂犯罪也可以采用提供性服務的方式，例如，單位為他人提供性服務，即雇傭式的“性賄賂”，與國家工作人員的密切關系人也可以索取或者接受性服務，那么，是否要追究該單位和人員（性）行賄罪以及利用影響力（性）受賄罪的責任呢？綜上可見，“性賄賂”的屬性問題是牽一發(fā)而動全身的，理論上的冒進可能影響到整個賄賂犯罪體系的協調。

三、結語

“性”“賄賂”官員之所以如此社會反響惡劣，根本原因還是在于公職人員手中掌握的人民賦予的公權力，有不惜為女色而濫用、反而損害人民的利益的危險。真正要預防和懲治的是利用職務之便的犯罪，而不是在懲治“性”本身[10]。不認真反思黨政干部一個個為什么如此輕而易舉就能被拖下水，以及被拖下水之后為什么能夠如此得心應手地全心全意為不法分子謀利益，而炮制一個“性賄賂”概念乃至性賄賂罪，恐怕實為多此一舉[11]。社會上流行的一個詞形容金錢賄賂叫“錢能通神”，當下的“性賄賂”現象似乎說明了“性能通神”，但我們需要反思的是“性”何以就能“通神”。和權力的不受約束、不當行使等各種權力異化相比，“性賄賂”只是個表面現象，入不入刑并非問題的實質所在，完善腐敗的預防、監(jiān)督和懲處體制，讓受賄的國家工作人員無法濫用手中的職權為他人謀取利益或者接受賄賂后及時地被發(fā)現處理、行賄人難以獲取不正當利益，則必然“性”回歸“性”本身，再也起不到賄賂的作用。

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[10]楊興培.“性賄賂”不宜入罪的三個理由[N].檢察日報, 2008-08-14(003).

（責任編輯：孫雯）

[11]潘洪其.“性賄賂罪”,是否舍本逐末[N].工人日報,2001-01-12(001).

On Punishment of Sexual Bribery

Huang Cheng
(School of Law of Renmin University of China, Beijing 100872)

【Abstract】Discussions on the question of "sexual bribery" has some pitfalls, which enlarges its social harm by human. It can be solved within the existing legal framework. Bringing it into punishment embodies its dependence on the criminal law, which will produce a series of theoretical and practical problems related to determination, verify and sentencing. Therefore, it is not conducive to the coordination of bribery crime system, and we have no necessity and feasibility to do it.

【Keywords】sexual bribery; bring into punishment; issue

【作者簡介】黃成（1987-），男，河南淮濱人，中國人民大學法學院2013級刑法學專業(yè)博士研究生。研究方向：中國刑法學。

【收稿日期】2015-04-13

【文章編號】1671-5101(2015)04-0040-05

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】DF636