多退贓案件的證據(jù)學(xué)分析——威格莫爾證明圖示在陳培根受賄案中的應(yīng)用

黃 健

(中國人民大學(xué)法學(xué)院 北京海淀 100872)

2014年5月9號，廣東省江門市中級人民法院開庭審理了被告人陳培根受賄案。江門市人民檢察院在起訴狀中，對被告人涉嫌的三起受賄行為進(jìn)行了指控:2003年春節(jié)前的一天，恩平市某甲水泥有限公司為了成功購買到某乙公司的資產(chǎn)，其法定代表人何某某，股東譚某某在時任恩平市副市長的被告人陳培根家中賄送人民幣100000元;2004年下半年的一天，譚某某得知被告人陳培根欲購家用小汽車后，在陳培根的家中賄送人民幣50000元;2004年12月，被告人陳培根欲為其子購買價值167500元的家用轎車，恩平市工業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司董事長李某某為了得到被告人陳培根的關(guān)照，在支付購車款過程中，于2004年12月4日通過刷信用卡為陳培根支付購車定金5000元，12月8日以現(xiàn)金方式支付購車款60000元，12月13日以現(xiàn)金方式支付購車款22500元，三次共計人民幣87500元。綜合上述三項指控，檢察院認(rèn)定陳培根共收受他人賄賂款人民幣237500元。然而，被告人家屬在審判前共退贓317500元，人民法院最終認(rèn)定被告人受賄187500元①。此案中，被告人及其家屬退贓數(shù)額多于檢察院、法院認(rèn)定的數(shù)額。被告人及其家屬乃案件親歷者，理應(yīng)知道收受財物的具體數(shù)額。但是，由于案發(fā)與收受財物的時刻相距甚遠(yuǎn)，加之積極退贓、主動悔罪的心理驅(qū)動，被告人及其家屬退贓數(shù)額也并非絕對準(zhǔn)確。當(dāng)事人對退贓數(shù)額的判斷不是證據(jù)或證明問題，故不在文章中進(jìn)行討論。司法機關(guān)通過司法證明認(rèn)定受賄數(shù)額有其自身的規(guī)律及特點，并導(dǎo)致了“退多判少”案件的發(fā)生。通過規(guī)范、科學(xué)的方法對司法機關(guān)認(rèn)定受賄數(shù)額的證明過程進(jìn)行分析并反思其中的規(guī)律具有重要意義。

一、司法證明模糊性與規(guī)范化——“多退贓”疑惑的產(chǎn)生與消解

司法機關(guān)在審查起訴以及審判過程中，通過司法證明活動對受賄數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。司法證明有廣義與狹義之分:狹義的司法證明僅指法官在審判階段基于證據(jù)認(rèn)定案件事實的活動;而廣義的司法證明則包括審判以外，其它訴訟階段，公安、司法人員運用證據(jù)認(rèn)定案件事實的活動。鑒于審判外訴訟過程中的證明與審判階段具有同樣的理論內(nèi)核、同樣的重要性以及同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，故筆者主張在廣義上使用司法證明概念，認(rèn)為:“司法證明活動存在于各種訴訟過程之中，所以也可以稱為‘訴訟證明’，或簡稱為‘證明’”［1］;“證明與刑事訴訟階段相對應(yīng)，貫穿于偵查、審查起訴、審判等訴訟階段”［2］。

(一)司法證明的模糊性引發(fā)“退多判少”的疑惑

司法證明與其他領(lǐng)域內(nèi)的證明相比，具有其自身特點。亞歷山大·伯里爾在其書中分析了司法證明與哲學(xué)分析之間的差異［3］。這些差異可以簡要概括為如下五點:(1)證明對象的多樣性;(2)獲取信息的間接性;(3)證明依據(jù)的缺陷性;(4)證明依據(jù)的片面性;(5)作出結(jié)論的倉促性。何家弘教授提出司法證明最重要的特征有二:證據(jù)的短缺性和事實的模糊性②。司法證明的特點導(dǎo)致了證據(jù)質(zhì)上的缺陷以及量上的不足，加之受到證據(jù)規(guī)則的約束，認(rèn)定案件事實的證據(jù)發(fā)揮的證明作用是有限的，與之相伴生的結(jié)果就是事實認(rèn)定的模糊性。

在受賄案件中，隱蔽性、秘密性又賦予了受賄證據(jù)額外的特征。有學(xué)者將受賄證據(jù)的自身特點歸納為以下五點:(1)單一性;(2)對合性;(3)互證性;(4)牽連性;(5)不穩(wěn)定性［4］。其中，單一性是指在大多數(shù)案件中，認(rèn)定受賄事實要素的證據(jù)一般僅有被告人供述、辯解以及行賄人證言，難以收集到其它類型的證據(jù)予以印證。對合性是指受賄事實要素的認(rèn)定要收集被告人供述以及行賄人證言，缺少二者之一，在大多數(shù)情況下不足以認(rèn)定受賄事實。不穩(wěn)定性是指，以言詞證據(jù)為主的受賄證據(jù)易受當(dāng)事人主觀心態(tài)影響，缺乏穩(wěn)定性。由于受賄證據(jù)的自身特點，“司法實踐中出現(xiàn)受賄疑難證據(jù)案件是難免的?！保?］受賄數(shù)額是受賄事實要素之一，并且“受賄數(shù)額是衡量本罪社會危害程度大小的首要指標(biāo)，是決定量刑輕重的決定性籌碼”［6］，由于當(dāng)事人趨利避害的心理，受賄數(shù)額的證明依據(jù)往往數(shù)量更少、穩(wěn)定性更差、疑難問題更多。因此，公安、司法人員在倉促的法定時限內(nèi)，能夠搜集或接觸到的受賄證據(jù)很可能是片面的、缺乏的。依據(jù)既有證據(jù)，受賄事實發(fā)現(xiàn)不全或者受賄數(shù)額認(rèn)定無法達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的情況時有發(fā)生?！巴硕嗯猩佟卑讣?，在司法證明模糊性的背景下似乎具有了必然性、可容忍性。然而，近年來發(fā)生的貪腐官員“多退贓”案件引發(fā)了社會公眾的質(zhì)疑，大大影響了司法公信與權(quán)威。

(二)司法證明的“規(guī)范化”可消解“退多判少”的疑惑

承認(rèn)司法證明的模糊性，并不代表認(rèn)可其為恣意妄斷，不受規(guī)范和約束的主觀思維活動?？陀^上證據(jù)的短缺并不意味著主觀上思維的混亂。社會公眾之所以產(chǎn)生質(zhì)疑與不滿，是因為不能辨別司法機關(guān)未能發(fā)現(xiàn)或認(rèn)定的受賄數(shù)額是“誠不能也”抑或“實不為也”。司法人員應(yīng)依據(jù)既有證據(jù)，通過規(guī)范、科學(xué)的方法，盡可能地追求司法證明結(jié)果的清晰性，以期消解社會公眾對“多退贓”案件裁判結(jié)果的疑惑，維護(hù)司法的公信與權(quán)威。

1、司法證明“規(guī)范化”闡析

司法證明的“規(guī)范化”并非已有的法學(xué)概念，部分專家、學(xué)者將“規(guī)范化”的思路運用到證據(jù)學(xué)領(lǐng)域，研究了司法鑒定問題［7］、偵查筆錄類證據(jù)問題［8］以及量刑證據(jù)運用問題［9］。然而，“規(guī)范化”的具體含義似乎已經(jīng)約定俗成，鮮有學(xué)者對其進(jìn)行具體闡析。管理學(xué)領(lǐng)域常常出現(xiàn)“規(guī)范化”概念的運用與研究，去異存同可得“規(guī)范化”含義的三個要點:(1)明確的作用對象;(2)通過方法、規(guī)章、程序等手段進(jìn)行指引和約束;(3)具有特定價值追求。借鑒他山之石，司法證明的“規(guī)范化”可以表述為:運用科學(xué)理性的方法，規(guī)范司法證明的內(nèi)在思維與外在程序，追求司法證明的客觀明晰，最大程度驗證待證事實命題的司法證明范式。

2、司法證明“規(guī)范化”進(jìn)程中科學(xué)方法的選擇

司法證明“規(guī)范化”進(jìn)程中，科學(xué)方法的選擇尤為重要。為了追求司法證明結(jié)論的清晰性和準(zhǔn)確性，學(xué)者們在證明方法理性化道路上的探索從未停息。概率理論、敘事理論以及威格莫爾證明圖式從數(shù)理邏輯、語言邏輯、圖示邏輯三條進(jìn)路對證明方法科學(xué)化進(jìn)行了探索，現(xiàn)就此三種方法進(jìn)行簡要的介紹與評析，并闡明適用威格莫爾證明圖示“規(guī)范”司法證明的主張及觀點。

(1)數(shù)理演算——概率理論與司法證明

由于司法證明的蓋然性被人們普遍認(rèn)識并接受，所以表示蓋然性的概率理論一直被學(xué)者推崇為司法證明的科學(xué)方法。日常生活中人們提及的概率大都為數(shù)理概率，也稱為帕斯卡概率。然而，數(shù)理概率與司法證明之間存在諸多差異與悖論，例如:數(shù)理概率常用來描述將來事件發(fā)生的可能性，是“前瞻性”的，而司法證明卻是“回溯性”的［10］;帕斯卡概率是在獨立重復(fù)實驗中研究隨機事件發(fā)生情況的統(tǒng)計科學(xué)，而司法證明所依據(jù)的證據(jù)、情形多為特殊的、多樣的、不可重復(fù)的;概率的計算滿足“可乘可加性”，而將數(shù)理概率運用到司法證明中卻會出現(xiàn)“乘積悖論”③和“逃票者悖論”④的難題。因此，學(xué)者們轉(zhuǎn)而嘗試將更為復(fù)雜的貝葉斯主義概率理論，即主觀概率理論運用到司法證明之中，繼續(xù)運用數(shù)學(xué)公式建立證明科學(xué)化的進(jìn)路。貝葉斯定理的專業(yè)性、復(fù)雜性與自身不完善性⑤使得貝葉斯主義在司法證明中的演算一直停留在理論層面，在實踐中，法律工作者大都對貝葉斯主義表現(xiàn)出“先見性的蔑視或敬而遠(yuǎn)之的漠視心態(tài)”。

(2)回歸文字——敘事理論與司法證明

敘事理論認(rèn)為，語言世界幾乎可以實現(xiàn)與現(xiàn)實世界的對應(yīng)，司法證明中的待證事實也當(dāng)然可以通過語言進(jìn)行編織，最終構(gòu)筑并認(rèn)定案件事實的故事版本。當(dāng)整個故事版本的一致性、唯一性、與全面性均滿足裁判者內(nèi)心的標(biāo)準(zhǔn)時，該故事版本就會被認(rèn)定為案件事實，作為司法證明的結(jié)果予以呈現(xiàn)［11］。敘事理論作為司法證明的思維方法，具有通俗易懂的樸素特征，但通過敘事理論展現(xiàn)司法證明過程，缺乏直觀性與形象性，不能使人一目了然地獲知各個證據(jù)材料以及敘事要素之間的邏輯關(guān)系。

(3)偉大創(chuàng)舉——威格莫爾圖式法與司法證明

在數(shù)理運算這種“高處不勝寒”的司法證明思維與敘事理論這種過于“接地氣兒”以至于無助于證明科學(xué)化的思維之間，威格莫爾走出了中間道路，創(chuàng)造出一整套新的表意符號，用一幅幅“工程圖”展示了司法證明中各項證據(jù)材料以及事實主張之間的邏輯關(guān)系。威格莫爾的圖式法既沒有因過度糾纏精妙的數(shù)理計算而難以應(yīng)用到司法證明全過程，也沒有因糾纏于文字之中而無益于證明規(guī)律的展現(xiàn)。通過威格莫爾的圖式法，可以簡化復(fù)雜的語言敘述，直觀展示證據(jù)之間的關(guān)系，分析證據(jù)群對于事實主張的證明作用，為司法證明的規(guī)范化、明晰化貢獻(xiàn)力量。

二、威格莫爾圖示在陳培根受賄數(shù)額認(rèn)定中的嘗試

將威格莫爾的偉大創(chuàng)造——證明圖示運用到“規(guī)范化”司法證明之中，具有引導(dǎo)、約束主觀思維并將其明晰外化的重要作用。具體到“退多判少”問題，運用威格莫爾證明圖示分析陳培根受賄數(shù)額認(rèn)定這一令人費解的案件，能夠充分展現(xiàn)證據(jù)運用與判斷的思維過程，表明圖示邏輯運用到司法實踐中的可行性，并期待以圖示等科學(xué)證明方法為基礎(chǔ)的“規(guī)范化”司法證明得以普及。

(一)威格莫爾圖示法簡介

威格莫爾采用25種不同的符號表征證據(jù)種類、事實要素、可信度、證明度等內(nèi)容，各種符號的具體含義如下［12］:

1、不同證據(jù)類型的表示符號

威格莫爾將證據(jù)分為證人證言、情況證據(jù)、解釋證據(jù)與補強證據(jù)。威格莫爾指出:用于證明事實的斷言都是證人證言。由此可見，我國證據(jù)法規(guī)定的被告人供述、辯解、被害人陳述等證據(jù)類型都屬于上述證人證言的范疇;情況證據(jù)是指經(jīng)由推論才能明確它所表達(dá)意義的證據(jù)，現(xiàn)行證據(jù)法中的物證均屬于情況證據(jù);解釋性證據(jù)主要是指減弱證人證言或情況證據(jù)效力的證據(jù);補強證據(jù)是指能夠增強證人證言或情況證據(jù)效力的證據(jù)。

□代表肯定性的證人證言，如行賄人宣稱其賄送被告100000元的證言。

○代表肯定性的情況證據(jù);如行賄人為被告支付購車款的付款憑證。

∩代表否定性的情況證據(jù)，如被告出示的曾向涉嫌行賄人借款的欠條。

＞代表解釋性證據(jù)，常用于質(zhì)疑證人的可信性。

?代表補強證據(jù)，如被告人妻子證言，稱被告人收受賄賂對于被告人口供來說是補強證據(jù)。

此外，符號∞置于上述各類證據(jù)之下，表示不證自明的事實。

2、通過符號的不同位置展示證據(jù)與證據(jù)之間的關(guān)系

威格莫爾圖式中，每一個需證明的事實要素周圍都環(huán)繞著若干證據(jù)組成的證據(jù)群。在構(gòu)成圖式的每一個單元中，被證明的事實要素在中央，下方是用于證明該事實的其它證據(jù)。位于事實左方的一般為減弱該要素成立可能性的解釋性證據(jù);位于事實要素右方的是增強該要素成立的補強證據(jù)。

3、證據(jù)的證明效果

在各種符號內(nèi)部加空心小圓點，表示尚不能相信所主張的事實為真，如等;在上述符號內(nèi)加兩個空心小圓點，表示對主張的事實強烈不信任。

在綜合了所有證人證言、情況證據(jù)、解釋性證據(jù)、補強證據(jù)對中心待證事實要素的凈效力之后，我們分別用以下符號表示效力的總和:

一幅完整的威格莫爾圖式，能夠展示各個證據(jù)材料與待證事實之間的關(guān)系。威格莫爾圖式法雖不能提供司法證明過程中的具體做法，但卻能理清紛繁復(fù)雜的證據(jù)材料、事實主張之間的關(guān)系，使證明思維清晰化，理性化，并將這種明晰的智慧展示給關(guān)注此司法證明結(jié)論的人。

(二)威格莫爾圖式法在陳培根受賄數(shù)額認(rèn)定中的應(yīng)用

在對威格莫爾圖式進(jìn)行了大致的介紹之后，下文嘗試使用此法分析陳培根受賄數(shù)額的司法證明問題。由于只能接觸到本案的一審判決書，無更多案卷可供分析，所以下文圖示中⑥出現(xiàn)的證據(jù)材料和事實主張僅為判決書載明的內(nèi)容。

1、第一起受賄100000元的威格莫爾證明圖示

圖1 陳培根受賄100000元的威格莫爾證明圖示

證據(jù)明細(xì)表一:陳培根受賄100000元證據(jù)明細(xì)表

(1)被告陳培根供述:譚、何二人將報紙包裹的100000元錢放在其家中茶幾上后離開;

(2)何某某證言:經(jīng)其與譚某某、龐某某商議后，從公司賬戶支出100000元送給被告;

(3)龐某某證言:經(jīng)其與譚某某、何某某商議后，從公司賬戶支出100000元送給被告;

(4)譚某某證言:其沒有給陳培根送過錢;

(5)被告收受何、譚二人錢款的金額為100000元。

2、第二起指控受賄50000元的威格莫爾證明圖式

圖2 陳培根涉嫌受賄50000元的威格莫爾證明圖示

證據(jù)明細(xì)表二:陳培根涉嫌受賄50000元證據(jù)明細(xì)表:

(1)被告陳培根供述:其曾收受譚某某賄賂款50000元;

(2)陳培根在江門市紀(jì)委調(diào)查過程中主動交代了收受譚某某50000元的線索;

(3)譚某某證言:其沒有給陳培根送過錢;

(4)陳培根收受譚某某賄賂款50000元。

3、第三起收受購車款87500元的威格莫爾證明圖式

圖3 陳培根因購車受賄87500元的威格莫爾證明圖示

證據(jù)明細(xì)表三:陳培根因購車受賄的87500元證據(jù)明細(xì)表:

(1)陳培根供述:市工業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營公司李某某為其所選的車型刷卡支付5000元定金;

(2)陳培根妻馮某乙證言:李某某幫其和陳培根刷卡支付5000元購車定金;

(3)李某某證言:其為陳培根支付購車款，第一筆為5000元;

(4)收款憑證:證實李某某2004年12月4日幫陳培根支付車款5000元;

(5)陳培根收受李某某為其購車支付的5000元人民幣;

(6)陳培根供述:購車發(fā)票金額167500元不是他及老婆交的，除第一筆5000元外，其它款項具體如何支付其不清楚;

(7)譚某某為陳培根購車支付80000元;

(8)李某某證言:譚某某曾表示要贊助其和陳培根購車;

(9)李某某證言:其第二次去看車時發(fā)現(xiàn)已有人為陳家所選汽車支付了額外8萬元;

(10)李某某認(rèn)為8萬元應(yīng)該為譚某某所出;

(11)譚某某證言:其從未給陳培根送過錢;

(12)市工業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司的出納馮某甲證言:曾聽李某某說，“譚某某為陳培根購車出錢，自己也出了一些”;

(13)李某某為陳培根第二次支付購車款8萬元;

(14)陳培根妻馮某乙證言:第二次，李某某幫其支付80000元購車款;

(15)李某某證言:其為陳培根支付三筆車款，分別為5000元、60000元、22500元;

(16)購車收款憑證:證實李某某為陳培根購車支付了上述三筆款項;

(17)陳培根之子陳某乙的證言:訂金及車款誰付的其不清楚，其沒有付過車款;

(18)陳培根收受了他人為其支付的購車款80000元;

(19)陳培根妻馮某乙證言:第三次，李某某幫其支付60000元購車款;

(20)李某某證言:其為陳培根支付購車款，第二筆為60000元;

(21)收款憑證:證實李某某2004年12月8日幫陳培根支付車款60000元;

(22)陳培根收受李某某為其購車支付的60000元人民幣;

(23)陳培根妻馮某乙證言:第四次，李某某幫其支付22500元購車款;

(24)李某某證言:其為陳培根支付購車款，第三筆為22500元;

(25)收款憑證:證實李某某2004年12月13日幫陳培根支付車款22500元;

(26)陳培根收受李某某為其購車支付的22500元人民幣;

(27)陳培根因為其子購車收受87500元。

三、受賄數(shù)額證明圖示反映的規(guī)律與反思

威格莫爾證明圖示直觀、清晰、形象地展示了司法機關(guān)通過既有證據(jù)證明被告受賄數(shù)額的思維過程。認(rèn)定受賄數(shù)額時的證據(jù)規(guī)格、證明標(biāo)準(zhǔn)等宏觀信息，以及單個證據(jù)證明力大小、多個證據(jù)效力的合成與抵消等微觀信息，均可通過威格莫爾證明圖示進(jìn)行規(guī)律分析并反思其中的不足，以期進(jìn)一步完善受賄數(shù)額的司法認(rèn)定。

(一)陳培根案數(shù)額認(rèn)定過程的證明規(guī)律

1、受賄人數(shù)額明確的供述需行賄人證言印證且印證證據(jù)不唯一

在陳培根受賄數(shù)額認(rèn)定的威格莫爾證明圖示中，被告人供述均置于待證事實要素之下。與被告人供述并排排列的證據(jù)，以及置于待證事實右側(cè)的補強證據(jù)，均起到了印證被告人供述的重要作用?！八^‘印證’，是指兩個以上的證據(jù)在包含的事實信息方面發(fā)生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據(jù)的真實性得到了其它證據(jù)的驗證。”［13］在圖示一中，兩個行賄人證言2、3，補強了被告人供述1;在圖示三中，被告人供述的收受李某某購車定金5000元，由行賄人證言3、被告人妻子證言2以及行賄人付款憑證4予以補強。而圖示二則表示，雖然被告人穩(wěn)定地供述了具體受賄金額，且人民檢察院已對此起涉嫌受賄的行為進(jìn)行了指控，但由于缺少行賄人證言以及其它證據(jù)予以印證，最終法院對此指控不予認(rèn)可。法院的上述做法符合《刑事訴訟法》第53條，只有被告人供述不得定罪、量刑的規(guī)定。從證明圖示中亦能發(fā)現(xiàn)，印證證據(jù)數(shù)量不唯一。這有助于增強印證證據(jù)的證明力，做到更加準(zhǔn)確地認(rèn)定受賄數(shù)額。正如有的檢察官指出:“必要時，要同時收集多個證據(jù)，在數(shù)量上加強證據(jù)的證明力。”［14］

2、受賄人模糊數(shù)額供述需從行賄人角度查證且存疑不予認(rèn)定

本案中，最令閱讀此判決書的讀者存疑的數(shù)額認(rèn)定，當(dāng)屬涉案小汽車的購車全款167500元是否全部應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額的問題。對于購車款，被告人陳培根只對定金5000元作出了明確供述，其余購車款項，被告人承認(rèn)并非其及家人支付，但具體由誰支付、支付了多少其不清楚。面對這種模糊供述，司法機關(guān)轉(zhuǎn)向了受賄的對立面，從行賄方予以突破。證明圖示三中，兩筆購車款60000元、22500元均由行賄人證言20、24，知情的被告人之妻的證言19、23以及行賄人付款憑證21、25予以證明。被告人家屬的證言一般具有較強的證明力，因為“對于提供證言的被告人親朋好友基于內(nèi)心情感的本能傾向，并不是在每一個受賄案中都能夠給予偵查機關(guān)正面回應(yīng)，但是一旦近親屬能夠?qū)κ苜V人的受賄提供證言，其可信性相對較高，因為雙方?jīng)]有利害關(guān)系或利益沖突?！保?5］此外，付款憑證作為客觀證據(jù)，具有較強的穩(wěn)定性、真實性。所以，從行賄方出發(fā)，依據(jù)確實、充分的證據(jù)，完全可以對受賄數(shù)額予以確認(rèn)。

對購車款中剩余的80000元，無論是從受賄方還是行賄方進(jìn)行認(rèn)定，均存有疑問。被告人不能明確供述80000元的來源。從行賄方出發(fā)，證人李某某提供了譚某某支付此80000元的線索，但予以證明這一線索的證據(jù)均是出自李某某的“同源證據(jù)”。因此，司法人員對待證事實下方的李某某證言8、9以及右側(cè)補強證據(jù)12的真實性不予確認(rèn)。被告之妻提出了李某某支付了此80000元的線索，但李某某僅承認(rèn)支付了三次購車款，且有付款憑證予以佐證。因此，李某某提供的解釋證據(jù)15、16大大削弱了80000元購車款由其支付這一待證事實的可能性。雖然，此80000元極有可能為被告人受賄所得，但由于對此款項的認(rèn)定無法達(dá)到證據(jù)確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)，最終司法機關(guān)未予指控。

(二)陳培根受賄數(shù)額證明過程的反思

1、同源證據(jù)證明力不足的分析

證人李某某提供了譚某某支付了此80000元的線索，圖示三顯示，這一待證事實有李某某的證言8、9置于其下，右側(cè)有另一證人馮某甲的證言12予以補強，左側(cè)譚某某的辯解11是孤證且譚某某與認(rèn)定結(jié)果具有利害關(guān)系，所以左側(cè)的解釋證據(jù)不具有證明力。表面上看，似乎譚某某支付該80000元的待證事實可以被認(rèn)定，但仔細(xì)分析可以看出，李某某的證言以及馮某甲的補強證據(jù)不能增加待證事實成立的可能性。這一結(jié)論可以通過意見證據(jù)和傳來證據(jù)的相關(guān)規(guī)定予以說明，但通過貝葉斯定理⑦分析李某某與馮某甲證言的“同源性”更能明確、直觀地展現(xiàn)證明力的缺失。

目前，貝葉斯定理無法作為指導(dǎo)整個司法證明活動過程的藍(lán)圖，即使是貝葉斯主義者也提出了這種論斷⑧，但貝葉斯定理的部分應(yīng)用甚至得到了一些貝葉斯主義反對者的支持⑨。依據(jù)貝葉斯定理，計算兩個證據(jù)引入后，事實主張成立的公式如下:

其中，E1、E2為證明待證事實X的兩個新證據(jù);條件概率P(X|E1＆E2)表示引入兩個新證據(jù)后待證事實X成立的后驗概率;條件概率P(X|E1)表示只有證據(jù)E1時，待證事實X成立的先驗概率;P(E2|X＆E1)/P(E2|E1)表示當(dāng)事實X成立且證據(jù)E1存在時，證據(jù)E2存在的可能性與僅有證據(jù)E1存在時，證據(jù)E2存在的可能性之比。

“當(dāng)P(E2|X＆E1)/P(E2|E1)等于或者近似于1時，……證據(jù)E2沒能為僅有證據(jù)E1存在時，待證事實成立的先驗概率添加任何有用的信息。(即證據(jù)E1使待證事實X成立的先驗概率與引入新證據(jù)E2后待證事實X成立的后驗概率相等或相近)。這種情況下，發(fā)現(xiàn)第二項證據(jù)E2的可能性依賴于證據(jù)E1與E2的關(guān)系，而不是待證事實是否成立?！保?6］“同源證據(jù)”不具有證明力的原因正是如此。證人李某某提出80000元購車款是譚某某支付的個人判斷，暫且不論意見證據(jù)不得采納的證據(jù)規(guī)則(《最高院刑訴法解釋》第75條)，即使法院采納了李某某的證言，在采信過程中，其真實性及證明力亦不能得到確認(rèn)。馮某甲的證言12是聽聞李某某說譚某某支付了80000元購車款基礎(chǔ)之上形成的。馮某甲的補強證據(jù)存在與否完全依賴于李某某作出的譚某某支付了80000元購車款的個人判斷，與譚某某是否支付了該80000元的待證事實沒有任何關(guān)系。因此，馮某甲的證言不能印證李某某的證言，同樣也不能增加譚某某支付了該80000元的可能性。

與之相反，非同源證據(jù)能夠有效地相互印證，增強彼此的證明力。行賄人李某某為反駁80000元購車款亦為其支付的主張，采用了其僅支付了三筆購車款的證言15以及僅有三筆付款憑證的客觀證據(jù)16相互印證。當(dāng)其只支付過三筆購車款的事實成立時，僅存在三張付款憑證的概率，即 P(E2|X＆E1)，明顯大于僅有其證言出現(xiàn)時，恰好存在該三筆支付憑證的概率P(E2|E1)。

2、努力尋找客觀性證據(jù)加以印證

樊崇義教授結(jié)合中國證據(jù)理論，借鑒日本學(xué)者土本武司的觀點，根據(jù)證據(jù)內(nèi)容的穩(wěn)定性，將證據(jù)分為客觀性證據(jù)和主觀性證據(jù)?！爸饔^性證據(jù)是指以人為證據(jù)內(nèi)容載體的證據(jù)，需要通過對人的調(diào)查來獲取其所掌握的證據(jù)信息。由于人的認(rèn)知會隨著外部環(huán)境和內(nèi)在動機的變化而發(fā)生改變，因此主觀性證據(jù)的特點表現(xiàn)為變動有余而穩(wěn)定不足?？陀^性證據(jù)是指以人以外之物為證據(jù)內(nèi)容載體的證據(jù)……在沒有人為因素介入的情況下，其外部特征、性狀及內(nèi)容等基本穩(wěn)定，所包含的證據(jù)內(nèi)容受人的主觀意志的影響較小，因而客觀性較強。”［17］在受賄數(shù)額認(rèn)定過程中，客觀性證據(jù)大都為間接證據(jù)，主要用途是印證其它間接證據(jù)或直接證據(jù)。

在確認(rèn)受賄數(shù)額的司法證明過程中，應(yīng)當(dāng)盡量搜集客觀性證據(jù)，完善證據(jù)的充分性、提高證據(jù)的證明力，最終獲得更加準(zhǔn)確的證明結(jié)論。搜集客觀性證據(jù)首先應(yīng)當(dāng)廣泛調(diào)查知情人，知情人大致包括“行、受賄人雙方的配偶、情人、子女、行賄單位的負(fù)責(zé)人、會計、出納、司機等?！保?8］通過對知情人的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)涉嫌行賄受賄的時間、地點、人物、方式、數(shù)額等有價值的線索、信息。隨后依據(jù)上述信息，搜尋有關(guān)聯(lián)性的客觀證據(jù)?！巴ㄟ^查詢其(受賄人)銀行賬戶、搜查其住宅等偵查手段，查清贓款去向能形成間接證據(jù)，從時間、金額等角度印證供述……部分行賄人還有記流水賬或記事本的習(xí)慣，扣押其流水賬或記事本，不僅能獲得證明力強的書證，還能挖出其它賄賂案?！保?9］

證明100000元受賄金額的圖示一中，除被告人明確供述之外、證明圖示右側(cè)的補強證據(jù)2、3僅為兩個行賄人的證言。雖然法院認(rèn)定了此筆受賄金額，但與圖示三中，購車定金的證明相比，其證據(jù)的充分性、穩(wěn)定性稍顯不足。購車定金5000元的認(rèn)定，除被告人、行賄人言詞證據(jù)1、3相一致外，還存在行賄人付款憑證4這一客觀證據(jù)予以印證。因此，這一司法證明過程，無論是從人們的內(nèi)在思維，還是證明圖示的外在形式上，均展現(xiàn)出更加完整、穩(wěn)定的特征。在受賄100000元的司法證明過程中，檢察機關(guān)在偵查、審查起訴階段，可以補充并提供記錄該100000元來源、去向的客觀書證。同理，在未能得到法院確認(rèn)的第二起50000元受賄指控，以及購車款中80000元差額的證明過程中，應(yīng)當(dāng)通過搜尋具有關(guān)聯(lián)性的客觀證據(jù)加以印證，如果能夠獲取更多的客觀證據(jù)，將其置于威格莫爾證明圖示的右側(cè)，一方面，這些客觀性的補強證據(jù)可以印證被告人或知情人的言詞證據(jù)，增加待證事實成立的可能性;另一方面，這些客觀性證據(jù)還能削弱或抵消待證事實左側(cè)旨在降低其可能性的解釋性證據(jù)。

結(jié)語

近年來，貪腐官員“多退贓”的案件時有發(fā)生。自黨的十八大以降，國家對貪腐案件的處理力度不斷增強，社會對肅清腐敗的觀念意識也顯著提高。在這種廉政之風(fēng)吹遍祖國大地之時，官員“多退贓”案件的反響之大、質(zhì)疑之深自不待言。認(rèn)定受賄數(shù)額需要通過司法證明得以實現(xiàn)，由于證明的規(guī)律以及受賄證據(jù)的特點，數(shù)額認(rèn)定的模糊存在一定合理性與必然性。但是，這并不意味著司法證明是不受制約的“隨心所欲”。官員“多退贓”產(chǎn)生的疑惑止于規(guī)范化的司法證明過程。以威格莫爾證明圖示分析陳培根受賄數(shù)額認(rèn)定，旨在說明圖示法在解決諸如“多退贓”等疑案時的解釋作用與建構(gòu)作用。一方面，威格莫爾證明圖示清晰地展示了因既有證據(jù)不足致使部分受賄數(shù)額認(rèn)定無法達(dá)到“事實清楚、證據(jù)確實充分”的程度，亦即解釋了“判少”的合理性;另一方面，證據(jù)的缺乏雖然可以解釋法院“判少”的原因，但與此同時，圖示法還應(yīng)發(fā)揮積極的建構(gòu)作用，通過繪制圖示，檢察機關(guān)可以發(fā)現(xiàn)需要完善的證明細(xì)節(jié)，從而努力發(fā)掘相關(guān)證據(jù)，以積極的態(tài)度彌合“退”與“判”之間的鴻溝。威格莫爾證明圖示由于具有清晰性、直觀性、形象性的優(yōu)點，理應(yīng)引入司法證明，作為實踐中司法人員分析證據(jù)、進(jìn)行證明的利器。然而，自創(chuàng)造以來，威格莫爾證明圖示常被人們賦予神秘、深奧、偉大等色彩而束之高閣。即使圖示法無法在司法實踐中獲得普及與運用，其展示的理性證明思路也應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉C關(guān)的學(xué)習(xí)與追求?，F(xiàn)階段，完善裁判文書中證據(jù)審查認(rèn)定的判斷及說理，亦可消除公眾對特定案件的疑惑。

注釋

① 中國裁判文書網(wǎng):《陳培根受賄一審刑事判決書》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsjmszjrmfy/xs/201409/t20140920_3059534.htm;北大法寶:《陳培根受賄案》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl＆Gid=120773549＆keyword= ＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate.最后訪問于2014年10月10日。

② 何家弘:《短缺證據(jù)與模糊事實》，法律出版社，2012年版。作者在卷首語中寫道:“司法人員不是神仙，無法全知全覺，也無法穿越時空隧道，只能通過有限甚至短缺的證據(jù)去認(rèn)識發(fā)生在過去的案件事實，那事實便如水中之月鏡中之花一般而具有模糊性了?！?/p>

③ 假如公訴方有三項指控被告人有罪且相互獨立的證據(jù)，每項證據(jù)為真的可能性為90%，我們很可能在主觀上已經(jīng)確認(rèn)被告人有罪，然而根據(jù)數(shù)理概率的乘積規(guī)則，三項證據(jù)同時為真的概率卻為0.9×0.9×0.9=72.9%，顯然不能達(dá)到刑事訴訟嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。

④ 很多中外文文獻(xiàn)對“逃票者悖論”(Gatecrasher Paradox)進(jìn)行了描述:499人已經(jīng)購買了一場競技表演的入場券，但是有1000人出席了這場表演，于是有501是溜進(jìn)來的。按照概率理論，在沒有其他證據(jù)提出的情況下，隨機選擇一位觀眾，其購買入場券的概率為49.9%，依據(jù)可加性原理，其未購買入場券的概率為1-49.9%=50.1%。依據(jù)蓋然性的民事證明標(biāo)準(zhǔn)，隨機選擇一位觀眾起訴，表演組織者都會勝訴，這對于購票觀眾而言，顯然是不公平的。See Richard O.Lempert.The New Evidence Scholarship:Analyzing the Process of Proof，Boston University Law Review，1986，66:454.

⑥ 筆者的三幅證明圖示未完全按照威格莫爾創(chuàng)造的符號體系進(jìn)行繪制，與威格莫爾的偉大創(chuàng)造存在些許差異:首先，筆者將代表證據(jù)效力總和的符號運用到每一個證據(jù)與待證事實要素之間，而威格莫爾僅主張在綜合分析證明同一待證事實的由多個證據(jù)組成的證據(jù)群后，使用證據(jù)效力符號分析證據(jù)群的效力總和(凈效力)。筆者在分析每一個證據(jù)與待證事實的關(guān)系時均使用證據(jù)效力符號，目的在于展示每一步內(nèi)心評估過程。其次，威格莫爾主張，在證據(jù)符號內(nèi)加短線“-”，用以表示由被告方提出的證據(jù)，本文的三幅威格莫爾證明圖示未詳細(xì)區(qū)分來自控辯雙方的證據(jù)，這是因為陳培根受賄案的一審判決書僅能顯示據(jù)以定案的證據(jù)，而不能具體顯示哪一證據(jù)由控方提出、哪一證據(jù)又是由辯方提出，故本文的三幅證明圖示中均未出現(xiàn)帶短線“-”的證據(jù)符號。

⑦ 貝葉斯定理是以它的發(fā)現(xiàn)者——英國偉大的數(shù)學(xué)家托馬斯·貝葉斯命名。貝葉斯定理建立在條件概率的基礎(chǔ)之上。定義P(A)為命題A發(fā)生的概率，即先驗概率，P(A|B)為考慮證據(jù)B出現(xiàn)的條件下，命題A成立的概率，即后驗概率。借助條件概率，貝葉斯定理的一個基本形式可以表述為:P(A|B)=P(A)×P(B|A)/P(B)，上述公式中的P(B|A)表示命題A成立的情況下，B出現(xiàn)的概率。

⑧ See Richard O.Lempert.The New Evidence Scholarship:Analyzing the Process of Proof，Boston University Law Review，1986，66:444.Lempert教授作為貝葉斯主義的支持者，在這篇文章中表示，“推進(jìn)貝葉斯方法在審判中的應(yīng)用并不意味著接受貝葉斯定理作為司法證明中，發(fā)現(xiàn)事實的常規(guī)模式?！?/p>

⑨ 以貝葉斯定理為基礎(chǔ)的似然比P(B|A)/P(B|not A)在司法證明中具有廣泛的應(yīng)用前景。Lempert教授運用似然比分析，增強了對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)識與判斷:See Richard O.Lempert.Modeling Relevance，Michigan Law Review，1977，75:1021.Shafer教授也認(rèn)為，“證據(jù)應(yīng)當(dāng)以似然比的形式進(jìn)行評估的理念已經(jīng)影響了那些猶豫依據(jù)完整貝葉斯定理進(jìn)行判斷的人”See Glenn Shafer，The Constraction of Probability Arguments，Boston University Law Review，1986，66:809.在我國，學(xué)者主張通過似然比制定DNA鑒定意見采信標(biāo)準(zhǔn)，建立以似然比為基礎(chǔ)的法庭證據(jù)檢驗評估體系。

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