組織與程序視角下的民事訴訟審判主體
——以審判組織與回避制度為中心

王亞新

一、引言

作為民事訴訟的基本構(gòu)成，可以列舉案件的實體內(nèi)容或?qū)徖韺ο?、訴訟主體以及審判主體這三個要素。在民事訴訟中，代表公共權(quán)力出面解決糾紛的主體就是法院，離開作為審判主體的法院談不上“訴訟”的存在。民事訴訟法上規(guī)定有與法院及其審判工作相關(guān)的一系列制度及程序。對于這些制度，都有可能從審判主體之“構(gòu)成”或“資格”的角度來加以歸納和探討。本文嘗試以某種新的“敘事”方法，描述民事訴訟中的審判主體這一要素所涉及的審判組織和回避。

二、關(guān)于審判主體的問題領(lǐng)域及制度構(gòu)成

如果把處理解決民事糾紛的審判主體按照所涉及的層次從“宏觀”到“微觀”的順序來進(jìn)行排列的話，可以把民事訴訟法規(guī)定的相關(guān)制度及程序都?xì)w納整理到以下的表格之中。

表1

上表中最為宏觀的層次是有關(guān)如何劃分不同國家民事審判權(quán)之范圍及邊界的國際民事訴訟管轄，涉及國際法律關(guān)系和主權(quán)問題。我國法院體系對國際或涉外的民事訴訟進(jìn)行管轄的范圍主要由《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”來加以調(diào)整規(guī)范。從國際民事訴訟管轄往下，就到了民事案件受理范圍的層次。這個層次牽涉整個法院系統(tǒng)作為審判主體在處理解決民事糾紛上與其他相關(guān)機(jī)構(gòu)組織的關(guān)系。以前的民訴法教科書經(jīng)常稱之為“法院主管”，不過因其帶有濃厚的“行政”色彩，目前這樣的稱謂已經(jīng)較為少見。社會上出現(xiàn)的問題中，什么樣的糾紛或爭議屬于應(yīng)當(dāng)由法院負(fù)責(zé)受理及處理解決的范圍，哪些問題、矛盾或爭議又應(yīng)當(dāng)交給其他機(jī)構(gòu)或部門去處理？這就是有關(guān)法院受理民事案件范圍的問題。而民事糾紛一旦確定屬于法院的受理范圍，又會產(chǎn)生該案件究竟由法院系統(tǒng)內(nèi)哪一個特定的法院來具體負(fù)責(zé)進(jìn)行處理的管轄問題。管轄制度既牽涉在數(shù)千個法院之間如何分配民事訴訟案件的事務(wù)性，也可以從哪個或哪些特定的法院才有受理并處理解決某一民事案件的“資格”這個有關(guān)審判主體的角度來加以觀察。

特定法院對某一民事案件取得管轄之后，需要構(gòu)成一定的審判主體來具體負(fù)責(zé)本案的審理。這就到了“審判組織”的層次。在這個已經(jīng)相當(dāng)“微觀”的層次上，還會出現(xiàn)特定的法官、陪審員以及書記員等其他與審判主體密切相關(guān)的人員是否真正擁有進(jìn)行或參與審理的資格這個問題。訴訟法上為此種問題提供的解決方案則是回避制度。審判組織和回避制度即為本文試圖探討的對象領(lǐng)域。在我國，法官個人與審判組織乃至法院組織之間，圍繞案件審理的過程與結(jié)果會發(fā)生一系列復(fù)雜微妙的互動關(guān)系。這些互動可能牽涉“司法獨立”或“審判獨立”等原則理念的內(nèi)容及理解，可以說構(gòu)成了民事訴訟程序?qū)嶋H運作的一種“中國特色”。因此在本文第二部分，還會對有關(guān)“組織和程序”等若干論點及理論問題做一點展開性的論述。

三、審判組織

特定法院受理起訴，確定了對案件的管轄權(quán)之后，必須構(gòu)成某種審判組織來具體負(fù)責(zé)該案件的審理。著眼于法院體系與個案處理的關(guān)系，審判組織就是居于最微觀層次的審判主體。審判組織處理個案代表的是法院本身，因而在具體案件的訴訟過程中，往往將負(fù)責(zé)審理的審判組織直接稱為“法院”或“法庭”。

按照《民事訴訟法》第三章的相關(guān)規(guī)定，作為負(fù)責(zé)案件審理的主體，我國民訴制度上存在合議制和獨任制兩種審判組織。合議制的審判組織由單復(fù)數(shù)的審判員或者審判員與陪審員組成，即每個合議庭最低包括三人(一般情況下都是三人)。獨任制則由一名審判員組成。合議制適用于基層法院的第一審普通程序、發(fā)回重審案件的審理程序、再審程序，中級以上的法院第一審程序(也可以理解為中級以上法院審理的第一審案件都必須采用普通程序)、第二審程序。獨任制則適用于基層法院的簡易程序、特別程序及其他非訟程序。合議制不能轉(zhuǎn)化為獨任制，但制度上允許相反的情況，且獨任制改為合議制的情形在訴訟實務(wù)中確實也屢屢發(fā)生?？蓞⒁娨韵略O(shè)例。

【設(shè)例1】 趙某因合同爭議訴孫某一案，經(jīng)某基層法院立案庭受理并適用簡易程序，即移交負(fù)責(zé)商事審判的民事第二庭審理。民二庭高庭長按照庭內(nèi)分案的事先安排并斟酌本庭審判人員的案件負(fù)擔(dān)現(xiàn)狀，將本案簽發(fā)給助理審判員小李獨任審理。約兩個月后，小李認(rèn)為本案的案情比較復(fù)雜，申請從簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序。高庭長批準(zhǔn)了這一申請，決定由自己擔(dān)任審判長，與小李以及陪審員老韓組成合議庭審理本案。合議庭開庭之后，小李撰寫了判決書草稿，經(jīng)老韓過目并提出意見，由高庭長簽發(fā)。有合議庭三名成員簽字并加蓋法院公章的判決書宣判之后送達(dá)給了當(dāng)事人趙某和孫某。

從上述設(shè)例可看到，獨任制和合議制作為審判組織的兩個類別，在基層法院分別對應(yīng)的主要是簡易和普通這兩種第一審程序。如果程序轉(zhuǎn)換，審判組織也必須改變。以下即分別介紹討論獨任制、合議制及可能構(gòu)成審判主體的其他組織所涉及的基本論點。

(一)獨任制與審判資格

獨任制的審判組織由一名審判員構(gòu)成，由于其負(fù)責(zé)的案件審理在性質(zhì)上直接代表法院的職務(wù)行為，獨任審理的審判人員也被稱為“法庭”或“法院”。根據(jù)《人民法院組織法》的相關(guān)規(guī)定，這里所說的“審判人員”指的是包括法院院長、副院長、庭長、副庭長、審判員以及助理審判員在內(nèi)的擁有審判資格的主體。其中助理審判員無論獨任審理還是參加合議庭審理，立法上都視為代行審判員的職責(zé)。由于每個法院還設(shè)有書記員、法警等其他職位，具有審判資格成為法院工作人員能否作為審判主體構(gòu)成審判組織的起點或“準(zhǔn)入門檻”。就目前的實際情況而言，只要擔(dān)任助理審判員，就獲得了這種資格。歷史上曾有過這樣的時期，進(jìn)入法院的一般工作人員先配置在法警、書記員等崗位擔(dān)任審判的輔助性工作，待積累起一定經(jīng)驗后再給以審判資格，并按照“助理審判員—審判員—副庭長—庭長……”這樣的順序逐漸提升。進(jìn)入本世紀(jì)以來，我國實行了司法考試制度，獲得審判資格更多地依靠通過司法考試，且隨著法院試行“書記員單獨職務(wù)系列”等人事制度改革，成為審判主體的要求或條件正在發(fā)生變化。[注]1999年最高人民法院《人民法院五年改革的綱要》(簡稱《“一五”改革綱要》)首次提出建立“書記員單獨職務(wù)系列”，此后的《“二五”改革綱要》、《“三五”改革綱要》也分別就推進(jìn)人民法院書記員分類管理制度作出了進(jìn)一步規(guī)定。2003年中組部、人事部、最高人民法院出臺《人民法院書記員管理辦法(試行)》正式建立書記員的聘任制和合同管理。近年來，各級法院書記員分類管理制度的探索仍在進(jìn)行之中。參見劉武?。骸墩摲ㄔ簳泦T管理制度》，載《中國司法》2004年第3期；李邦友：《書記員制度的改革與創(chuàng)新》，載《人民法院報》2011年8月18日；婁銀生：《省法院推進(jìn)書記員管理體制改革》，載《江蘇法制報》2014年1月17日。

從比較法上看，能夠組成審判組織的主體必須先具備某種資格，而對這種資格的獲得又有一定的要求、條件或設(shè)置某種程度的“準(zhǔn)入門檻”是世界各國司法制度的通例。[注]有關(guān)不同法系國家法官任職資格和遴選制度的介紹可以參見關(guān)毅：《法官遴選制度比較(上、中、下)》，載《法律適用》2002年第4、5、6期。無疑這是因為司法審判既涉及當(dāng)事人兩造的重大權(quán)益，又與統(tǒng)一實施貫徹法制的需要息息相關(guān)。許多國家都把“法定法官”即對審判主體資格的特殊要求上升到憲法原則的高度，作為給當(dāng)事人提供的基本程序保障之一。[注]“法定法官”最早出現(xiàn)為法國1791年《憲法》所規(guī)定，后被很多國家的憲法所接受。參見[德]卡爾·海因玆·施瓦布等：《憲法與民事訴訟》，見米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第143頁。不過還應(yīng)看到，我國的司法實務(wù)對法官資格的要求隨時間的推移，在內(nèi)容上有著微妙的改變。在改革開放之前，對進(jìn)入法院工作的人員并無明確的資格限制，從事審判業(yè)務(wù)的人員一般都先從書記員或法警做起，跟隨有經(jīng)驗的審判員擔(dān)任一些輔助性的工作，通過類似于“師傅帶徒弟”的方式在訴訟實踐中學(xué)習(xí)。待他們逐漸入門并積累起相當(dāng)?shù)膶徟薪?jīng)驗后，再賦以其審判資格。這個培養(yǎng)審判人員的過程更直接地體現(xiàn)為行政級別上的升遷，當(dāng)時法院內(nèi)外一般也都持這樣的認(rèn)識或理解。

與此相對，現(xiàn)在審判資格的獲得原則上已經(jīng)以參加并通過全國性的統(tǒng)一司法考試作為前提條件。這個變化的發(fā)生以從事審判業(yè)務(wù)要求熟練掌握實體法及程序法的專業(yè)知識等改革開放以來逐漸得到普遍承認(rèn)的觀念作為基礎(chǔ)，也和上世紀(jì)末到本世紀(jì)初以來一段時期內(nèi)法院系統(tǒng)曾推行的“法官職業(yè)化”緊密相關(guān)。這一司法政策使得學(xué)界一直呼吁的對法官應(yīng)作“資格限制”并提供“身份上的保障”，即要求把審判人員與行政部門的公務(wù)員從人事編制上區(qū)別開來，實行“審判資格序列單列”等主張，也開始在法院系統(tǒng)內(nèi)得到呼應(yīng)，并有了付諸實踐的機(jī)會。以這些主張作為背景，在法院內(nèi)部進(jìn)行了書記員序列單列、設(shè)置法官助理并限定其在案件審理及程序操作上的作用和權(quán)限，以及選任審判長等等一系列嘗試。[注]有關(guān)“法官職業(yè)化”的概念、特質(zhì)，我國法院人事制度改革的發(fā)展歷程，可參見呂忠梅：《職業(yè)化視野下的法官特質(zhì)研究》，載《中國法學(xué)》2003年第6期；王祿生：《對本土制度語境下法官職業(yè)化的回顧、反思與展望——以三十年法院人事制度改革為分析樣本》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第2期。不過，許多此類旨在推行“法官職業(yè)化”的改革嘗試，此后因缺乏外部資源的支持和司法政策的微妙改變等復(fù)雜因素作用，某段時期內(nèi)曾經(jīng)處于一種“暫無下文”或者“不了了之”的狀態(tài)。但近年來，重提“法官職業(yè)化”，并有“員額制”和“法院人員分類管理”等具體內(nèi)容的司法改革又逐漸“升溫”，今后的走向還需要繼續(xù)保持關(guān)注。[注]特別是在黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會議通過《關(guān)于司法體制改革試點若干問題的框架意見》后，包括審判人員在內(nèi)的“司法人員分類管理”已經(jīng)成為本輪司法改革的核心內(nèi)容之一。當(dāng)然，通過司法考試的人員進(jìn)入法院工作后，一般仍需要先充任“書記員”或“法官助理”等，跟隨有經(jīng)驗的審判員在辦案的實踐中逐漸熟悉審判業(yè)務(wù)，然后再賦以其審判資格。這是一種經(jīng)受過司法實踐長期檢驗的合理做法。但具有法官資格的人員目前與在行政機(jī)關(guān)等工作的公務(wù)員身份完全一樣，并無“序列單列”等特殊的人事制度安排，因此審判人員在“助理審判員—審判員—副庭長—庭長……”這一階梯上的晉升仍然帶有明顯的“行政化”傾向或色彩。

法院內(nèi)部“行政化”的傾向在獨任制的審判組織上也有表現(xiàn)。因此基層法院的獨任審判多由助理審判員實施，審判員次之，到了審判經(jīng)驗應(yīng)該更為豐富的副庭長就相對少見了。審判庭長以上到副院長、院長等資深法官承擔(dān)獨任審判則幾乎可說是極為罕見的現(xiàn)象。由于庭長以上級別的資深法官一般都擔(dān)負(fù)著繁重的日常管理工作，這種情況對法院來講好像顯得理所當(dāng)然。但結(jié)合后述有關(guān)合議制和案件承辦人的關(guān)系等來看，獨任審判往往由資歷較淺的法官充任等情形還會牽涉到“程序操作和法院組織”以及“審判獨立”之類的重要論點。

(二)合議庭的構(gòu)成及相關(guān)問題

相對于獨任制來說，合議制是一種為當(dāng)事人提供的程序保障顯得更加周全慎重的審判組織。由三名及以上單復(fù)數(shù)具有審判資格的人員組成合議庭，通過開庭聽取雙方當(dāng)事人提出的主張、證據(jù)及相互辯論，在庭后的合議中充分發(fā)表意見并以多數(shù)決方式投票決定案件處理結(jié)果等共同的審判活動，體現(xiàn)了復(fù)數(shù)的法律專業(yè)人士在事實認(rèn)定和法律解釋適用上彼此平等獨立而又集思廣益地共同形成結(jié)論的司法特質(zhì)。尤其在處理重大疑難案件時，合議制的這些特點能夠得到更有效的發(fā)揮。不過，另一方面也應(yīng)當(dāng)看到，合議制意味著在一個案件的處理上投入更多的司法資源。尤其是在合議庭成員的全部或多數(shù)都由審判人員組成的情況下，受編制和資格等制約而人數(shù)有限的法官因耗費的時間及精力會承受很重的負(fù)擔(dān)。與合議制所具有的特點或優(yōu)點“與生俱來”的成本問題，構(gòu)成了我國司法實踐中圍繞這種審判組織而出現(xiàn)某些有爭議現(xiàn)象的一般背景。因為合議庭的成員可以由陪審員充任，近年來隨著人民陪審制度的重建，陪審員越來越多地參與合議庭的案件審理。這種情況在不少基層法院有效地減輕了合議制占用較多司法資源的負(fù)擔(dān)，但也引起一些新的問題。

就立法或民事訴訟制度上的初衷而言，合議制應(yīng)當(dāng)是使用更為廣泛的審判組織。不僅中級以上的法院無論何種程序都必須使用合議制，基層法院的第一審程序在原則上也應(yīng)多使用合議制，獨任審判在理論上或制度上被置于輔助性的位置。但是，現(xiàn)實的情況卻是基層法院往往最大限度地利用獨任制，合議制的審判組織在有的基層法院幾乎成為例外。由于基層法院的大部分案件都使用獨任制，而在全國各級法院中基層法院第一審程序?qū)徖淼拿裆淌掳讣终嫉饺棵裆淌掳讣?0%以上，僅就數(shù)量而言說我國法院的審判組織“以獨任為主、合議為輔”恐怕也并不過分。[注]蔡彥敏教授的研究亦得出同樣的結(jié)論。參見蔡彥敏：《斷裂與修正：我國民事審判組織之嬗變》，載《政法論壇》2014年第2期。這方面的問題及引發(fā)的爭論與“簡易程序還是普通程序”的選擇緊密相關(guān)，因此留待涉及這些程序種類的后文另行討論。不過，關(guān)于合議制自身的實際運行，備受爭議的則是所謂“合議庭的空洞化、形骸化”現(xiàn)象。[注]此類現(xiàn)象亦被稱為合議制中的“形合實獨”、“陪而不議”。參見左衛(wèi)民、吳衛(wèi)軍：《“形合實獨”:中國合議制度的困境與出路》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。這種現(xiàn)象指的是在組成合議庭的成員中，只有一人真正擔(dān)負(fù)起審理案件的職責(zé)，其他成員雖然也出席開庭，但并沒有努力了解案情，也不積極參與審理，且庭后的合議往往流于形式，結(jié)果是雖然判決等裁判文書中簽署有這些合議庭成員的名字，但在整個案件處理過程中其幾乎沒有發(fā)揮多少實質(zhì)性的作用。這樣的情況意味著有的合議制僅僅停留在形式或表面上，其實際內(nèi)容已經(jīng)與獨任制相差無幾。“合議庭的空洞化、形骸化”現(xiàn)象有程度輕重及分布的不同，一般而言在基層法院的普通程序?qū)徖碇休^為多見且程度偏重，也會出現(xiàn)于有較多案件負(fù)擔(dān)的中級法院第一審和第二審程序，但在高級以上的法院，合議庭所有成員實質(zhì)性地參與審理的情況估計會更加普遍。對于這種現(xiàn)象，法院系統(tǒng)和學(xué)界都理所當(dāng)然地予以強烈的批評，但至今此類問題并未真正得到解決，甚至也很難說得上有所緩解。

與上述問題及合議制的組織結(jié)構(gòu)相關(guān)，在司法實務(wù)中廣泛存在著一種制度安排，可稱為“承辦人負(fù)責(zé)制”。在獨任審理的情況下，獨任法官即為承辦人。而只要針對特定案件組成合議庭，無論在哪一級法院或適用何種程序，總會先確定一名具有審判資格的人員(助理審判員以上的法官)擔(dān)任該案件的具體承辦人。關(guān)于承辦人在合議庭中的位置、作用或者其與合議庭其他成員之間的關(guān)系，可參見下列設(shè)例。

【設(shè)例2】 甲公司因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴乙企業(yè)一案，經(jīng)某中級法院立案庭受理，將訴狀等所有案件材料移交給負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)案件審理的民事第四庭。該庭包括庭長和副庭長各一名在內(nèi)，共有五名具有審判資格的法官。劉庭長即指定助理審判員小孟擔(dān)任本案承辦人，小孟按照庭內(nèi)慣例，了解其他幾位法官目前手中案件負(fù)擔(dān)的大致情況后，分別與程副庭長及審判員老姜聯(lián)系，請他們和自己一起組成合議庭。經(jīng)兩位法官同意，合議庭組成，程副庭長當(dāng)然成為審判長。小孟隨即向甲乙兩方當(dāng)事人實施訴狀及開庭通知等訴訟材料的送達(dá)，告知了合議庭的組成。在開庭前，小孟還處理了被告乙提出的管轄權(quán)異議，并根據(jù)案情組織雙方代理人進(jìn)行了證據(jù)交換等準(zhǔn)備活動。到開庭時，程副庭長和老姜出席，但所有的庭審程序都由小孟操作，兩位法官幾乎沒有說話，多數(shù)時間都在看自己負(fù)責(zé)承辦需要盡快處理的案件材料。庭審結(jié)束時程副庭長急著去開會，要小孟先把判決書草稿擬出來再議。小孟寫出判決草稿后，發(fā)給合議庭兩位成員，老姜在文字上做了點調(diào)整，程副庭長說有一兩個問題可以斟酌，要小孟向劉庭長匯報一下，看看他的意見。經(jīng)過了這些環(huán)節(jié)，小孟打印出了判決的最后版本，交劉庭長閱后簽發(fā)。同時他還補做了一份“合議筆錄”，把老姜和程副庭長提的意見都寫在上面，日期倒簽為庭審結(jié)束當(dāng)天，拿去請兩位合議庭成員簽了字。至此，小孟承辦的這個案件即告結(jié)案，他還需負(fù)責(zé)把所有卷宗材料都裝訂成冊，交檔案室作歸檔處理。

上列設(shè)例展示的只是司法實務(wù)中一種可能的現(xiàn)實場境，并非所有的合議庭都是這樣運作，也很難確切地了解或知悉這種做法究竟有多大的普遍性。但承辦人擔(dān)負(fù)了從案件的事務(wù)性工作到實質(zhì)性審理主要或關(guān)鍵部分的情況，確實早已成為我國法院民事審判活動的常規(guī)方式。作為實質(zhì)上的審判組織或這種組織的核心，承辦人負(fù)責(zé)制能夠做到職責(zé)分明或責(zé)任明確，保證了審判業(yè)務(wù)相關(guān)的每項具體工作都可能落到實處。這種做法雖然不一定是正式的或有明文規(guī)定的制度，卻具有相當(dāng)合理性并經(jīng)受了長期的實踐檢驗，可以說構(gòu)成了我國司法審判中一項重要的實務(wù)安排。[注]檢索我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋，僅能在最高人民檢察院的部分司法解釋中發(fā)現(xiàn)“承辦人”一詞的使用；最高人民法院的規(guī)范性文件從未在審判工作語境下使用過“案件承辦人”或“承辦人”。不過，在司法資源短缺的一般背景下，承辦人負(fù)責(zé)制與合議庭的所謂“空洞化、形骸化”傾向正好如影隨形，為這種傾向提供了條件或者說彌補了可能出現(xiàn)的審理“空白”或“斷檔”。與法院內(nèi)部審判人員的“行政化”序列緊密相關(guān)，尤其是在基層法院，即便是采用合議制的案件，承辦人也多由助理審判員或?qū)徟袉T擔(dān)任。審判人員越是在“副庭長—庭長—副院長—院長”這個序列中占有更高級別，就越少擔(dān)任案件的承辦人。因此，承辦人及其承辦案件的審判業(yè)務(wù)，往往成為法院內(nèi)部管理的主要對象?；蛘卟环琳f，案件審理的承辦人負(fù)責(zé)制一方面構(gòu)成了法院組織對法官個人進(jìn)行監(jiān)督、管理、考評等“目標(biāo)責(zé)任制”落實的基本載體。另一方面，承辦人就自己擔(dān)負(fù)的案件審理中任何有關(guān)實體或程序的問題，其實都有可能在法院組織的上下級架構(gòu)中隨時請示匯報或者接受來自上級的指示。這兩方面的現(xiàn)實情況也是導(dǎo)致合議制出現(xiàn)“空洞化、形骸化”傾向的重要原因。同時還可以說，雖然存在著這種使合議制的運行未能達(dá)到制度預(yù)期的問題，但到目前為止，也并沒有給法院的審判業(yè)務(wù)帶來重大障礙。之所以能夠如此的原因，同樣在于法院組織對法官的監(jiān)督管理和承辦人在案件審理過程中與法院組織之間的緊密互動。在實質(zhì)的意義上，不妨說法官個人及審判組織尚不足以真正構(gòu)成完整的審判主體。對于這個問題，還需要通過對“審判管理”等概念及審判委員會等其他組織的分析，立足于“程序和組織”的視角去觀察和理解。

(三)民事訴訟特定語境下的“組織與程序”

在法院體系內(nèi)直接從事審判業(yè)務(wù)這一最為具體和微觀的層次上，獨任法官和合議庭承辦人構(gòu)成的審判主體實際承擔(dān)了民事案件審理中包括實體和程序在內(nèi)的主要工作。但值得注意的是，這些主體在審判中雖然起到很大作用，但某些情況下其發(fā)揮的影響對于案件處理的過程和實體結(jié)果卻并非決定性的因素。因為，民事訴訟中部分案件的處理必須經(jīng)過法院內(nèi)部上下級組織架構(gòu)的過濾，才能夠最終形成審判結(jié)果。這種情況在我國民事司法實務(wù)中早已是“見慣不驚、處之泰然”的常態(tài)現(xiàn)象。對于某些往往被理解為“疑難、復(fù)雜、重大”或獨任法官及合議庭感覺缺乏把握的案件，承辦人在程序操作過程中會主動請示匯報，副庭長、庭長、主管副院長、院長乃至上級法院也有可能過問介入。結(jié)果是有相當(dāng)一部分案件，其處理的過程和達(dá)到的結(jié)論已經(jīng)可以說是一種集體決策的“結(jié)晶”，而并非獨任法官或合議庭獨立辦案的成果。對這樣的現(xiàn)實情況，可考慮通過一種理論上的范疇或框架，即“程序和組織”來加以理解和把握。[注]對于“程序”與“組織”的理論框架解讀，參見王亞新：《程序·制度·組織——基層法院日常的程序運作與治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，載《中國社會科學(xué)》2004年第3期。

關(guān)于這一范疇，可以先從審判委員會和負(fù)責(zé)處理具體個案的審判組織之間關(guān)系談起。審判委員會是法律上有明確規(guī)定在每一法院都必須設(shè)置，由院長主持，為了指導(dǎo)本院審判工作而定期開會的一種重要的組織或機(jī)構(gòu)(以下簡稱“審委會”)?！度嗣穹ㄔ航M織法》第10條規(guī)定了審委會的任務(wù)或職能，即“總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。審委會一般由法院院長、副院長、政治部主任、紀(jì)檢組長等黨組成員構(gòu)成，某些情形下也有部分庭長參加，在院長主持下負(fù)責(zé)全院審判業(yè)務(wù)的管理及相關(guān)工作。在審委會現(xiàn)實發(fā)揮的職能中，一項重要的職能就是“定案”，即對一部分案件如何處理進(jìn)行討論并作出結(jié)論或決定。這部分案件的承辦人必須無條件地服從審委會的結(jié)論，但發(fā)給當(dāng)事人的判決等法律文書中卻只有獨任法官或合議庭的簽名，審委會的決定性作用完全隱而不顯。很顯然，審委會作為法院內(nèi)部的高層組織，已經(jīng)在相當(dāng)程度上代行了具體辦案的審判主體運作訴訟程序的一部分功能或作用。因而可以將其視為體現(xiàn)了我國語境內(nèi)民事訴訟之“組織與程序”關(guān)系的一個重要現(xiàn)象。

審委會的存在及其定案的作用長期以來從未受到質(zhì)疑。但從上世紀(jì)90年代開始，一些學(xué)者根據(jù)司法應(yīng)當(dāng)具有公開性、直接性或親歷性，即法官必須在公開的法庭上直接聽取當(dāng)事人雙方主張、舉證和辯論等理念或原則，對審委會及其職能提出了“審者不判、判者不審”的批評；實務(wù)界的主流意見和部分學(xué)者也針對這種批評進(jìn)行反駁，形成了不同觀點鮮明對立的爭論。[注]相關(guān)文獻(xiàn)可參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學(xué)》1997年第6期；賀衛(wèi)方：《關(guān)于審委會的幾點評論》，載《北大法律評論》1998年第2期；蘇力：《基層法院審委會制度的考察及思考》，載《北大法律評論》1998年第2期；王利明等：《人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問題研究(上)》，載《中國法學(xué)》1998年第2期；馬駿駒等：《當(dāng)前我國司法制度存在的問題與改進(jìn)對策》，載《法學(xué)評論》1998年第6期；景漢朝等：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究》，載《法學(xué)研究》1997年第5期。劉會生：《人民法院管理體制改革的幾點思考》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。支持審委會的觀點所援引的一個重要的根據(jù)，就是我國憲法上規(guī)定的司法獨立或?qū)徟歇毩⒁馕吨ㄔ合到y(tǒng)整體的獨立，而非如西方國家那樣強調(diào)的是法官個人獨立辦案、獨立進(jìn)行司法判斷。這場圍繞審委會的爭論雖然沒有獲致明確的結(jié)論或共識，但目前的一般趨勢是這項制度安排在得到堅持的同時，也一般地認(rèn)識到審委會的定案職能給司法基礎(chǔ)性原則帶來的不利影響或伴隨的若干弊端，對其確有進(jìn)行改革或加以完善之必要。一方面，審委會的存在及其定案職能有著立法上的根據(jù)作為強有力的支撐，還被視為至少暫時對司法實務(wù)不可或缺而必須予以堅持。另一方面，對于如審委會的構(gòu)成過于強調(diào)行政級別和政治待遇、對法律的專業(yè)性重視不夠，僅僅內(nèi)部開會聽匯報就對案件處理作出最終決定確實與司法的公開性、直接性有所抵觸，會使當(dāng)事人失去了申請回避等程序權(quán)利，處理結(jié)果萬一出了問題也無從追究集體的責(zé)任等等弊端，也需要加以改革。以這場爭論作為背景，一些法院在審委會的構(gòu)成和決定方式上嘗試了某些改革，例如規(guī)范或限制提交審委會討論決定的案件范圍，并適當(dāng)減少這些案件的數(shù)量或比率；弱化行政級別的要求，把若干庭長乃至一般審判員級別的資深法官也引入審委會；或者按照刑事、民事或行政等不同案件類型舉行審委會并邀請相關(guān)法官列席并讓其充分發(fā)表專業(yè)意見；或者審委會對有些案件舉行公開聽證或全體委員出席庭審；等等。

雖然我國相關(guān)立法并未把審委會規(guī)定為一種審判組織，但其顯然已經(jīng)在某些案件的范圍內(nèi)實際發(fā)揮了甚至大于獨任法官或合議庭的司法作用。目前，由于受到以法官個人的獨立審判為中心的西方式司法獨立理念影響，審委會的功能乃至其存在招致了質(zhì)疑或沖擊。但在我國以法院整體的獨立審判為原則的法律框架下，審委會及其作用在可見的未來看來還不太可能徹底消失。更重要的是，不限于提交審委會的案件，即便是未經(jīng)審委會討論決定的大多數(shù)個案，獨任法官或合議庭在其處理過程中往往也會與法院組織的各個層級發(fā)生頻繁的互動。而且，近來法院系統(tǒng)所強調(diào)的“審判管理”等司法政策，還帶來了使法院組織的上下級架構(gòu)對一個個案件具體程序操作的介入或影響得到進(jìn)一步強化的傾向。這是可以利用“程序和組織”框架來觀察我國民事訴訟制度實踐的另一個重要場域。

審判管理主要指法院通過上下級的組織架構(gòu)對一個個案件的處理過程及結(jié)果全面、全程地進(jìn)行監(jiān)控、指導(dǎo)及考核的機(jī)制，包括案件流程管理、案件質(zhì)量管理以及法官績效考評等分別對應(yīng)于訴訟程序不同階段的管理方法。[注]最高人民法院《關(guān)于加強人民法院審判管理工作的若干意見》(法發(fā)[2011]2號)將“審判管理”界定為“運用組織、領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)、評價、監(jiān)督、制約等方法，對審判工作進(jìn)行合理安排，對審判過程進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，對審判質(zhì)效進(jìn)行科學(xué)考評，對司法資源進(jìn)行有效整合，確保司法公正、廉潔、高效?！笔紫?，案件受理后由立案庭建立包括編號和基本信息在內(nèi)的檔案，現(xiàn)在一般都已上載在法院內(nèi)部的電腦網(wǎng)絡(luò)上，院長及庭長隨時可以通過網(wǎng)絡(luò)查看本院或本庭由不同法官承辦的所有案件進(jìn)展情況，必要時直接向特定法官發(fā)出督促等指令。其次，程序進(jìn)行中某些事項必須采取通報或請示等方式，由承辦法官向不同層級的上級(包括正副庭長及院長，乃至由院長主持的審判委員會等)提交審核或獲得決裁許可。在不同的法院，需要上級決裁的事項范圍可能略有區(qū)別。最后，在案件審理終結(jié)后有一套將案卷匯總統(tǒng)一保管的手續(xù)。而在每年或一定時期內(nèi)，法院會通過審判監(jiān)督庭等常設(shè)機(jī)構(gòu)或?qū)ｉT組織人員對已經(jīng)結(jié)案歸檔的案卷通過抽樣或選擇特定訴訟類型等重點進(jìn)行復(fù)查審核，作為對每名法官日常審判工作的質(zhì)量和績效的評價考察。而這些評查考核的結(jié)果往往可能與法官的晉升或報酬等激勵方式“掛鉤”。法院院長及其他領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)上述所有這些記錄對本院所屬的一個個法官進(jìn)行績效和能力、工作態(tài)度等方面的考察，并可能據(jù)此決定物質(zhì)性及名譽性獎懲或人事升遷等。法院系統(tǒng)由此還發(fā)展出一整套考核法院、法官及法院其他工作人員的指標(biāo)體系。這種管理控制的對象絕不可能只限于程序事項或者對于案件流程的管理，經(jīng)常很自然地涉及或影響作為承辦人的法官對案件實體內(nèi)容的處理。事實上，如果特定案件的處理在實體上有相當(dāng)?shù)碾y度，或者涉及敏感的社會或政治因素，承辦法官一般都會向?qū)徟型サ耐ラL、副院長、院長或者審判委員會請示匯報，以便獲得指示或咨詢意見。另一些情況下高層級的資深法官也會主動介入某一具體案件的實際處理。某些重大或復(fù)雜的案件甚至可能卷入更廣泛的社會、經(jīng)濟(jì)和政治過程中去，其處理及最終結(jié)果主要由法院和訴訟程序外的因素所決定，法官和程序不過是處理過程的形式或外觀而已。而這些過程以及處理結(jié)果的實際形成往往并非當(dāng)事人和一般人所能知悉，從外部看也幾乎不可預(yù)測。

不難看出來，無論是合議庭的“空洞化、形骸化”還是審委會“定案”帶來的某些弊端，其實都不過是上述法院內(nèi)部管理體制在某一領(lǐng)域帶來的結(jié)果或不利影響的體現(xiàn)。事實上，由于這種管理控制過程缺乏制度化的透明度和可視性，已經(jīng)給民事司法帶來了明顯的所謂“黑箱效應(yīng)”，即當(dāng)事人和公眾總有可能懷疑案件的程序進(jìn)行及結(jié)果受到來自權(quán)力和人情關(guān)系等因素的介入干擾。在某些案件處理中權(quán)力與利益交換帶來不公正的司法腐敗現(xiàn)象屢屢被揭露的情況下，無論真實情況如何，當(dāng)事人和公眾對于法院審判“疑心暗鬼”的狀態(tài)既難以得到證實，又總是不能完全消解。這樣的困境或者悖論正是民事審判權(quán)威不足或法院缺乏公信力的表現(xiàn)或反映之一。不過，另一方面應(yīng)當(dāng)指出的是，法院的“組織與程序”交織在一起的現(xiàn)象，或者訴訟案件的程序進(jìn)行和處理結(jié)果多多少少總會帶有某種“集體決策”性質(zhì)的這種制度安排，在中國社會目前的發(fā)展階段或社會經(jīng)濟(jì)條件下不僅很難徹底改變，而且就其某些功能而言甚至還可以說至少在短期內(nèi)可能還必不可缺。上個世紀(jì)90年代中后期到2004年前后有一段時期內(nèi)，法學(xué)界依據(jù)來自西方法律體系的理論資源，曾對“法院行政化”及司法組織內(nèi)管理控制的現(xiàn)象有過批判，并努力提倡“法官獨立審判”，與之相伴隨的是法院組織對法官個人在辦理案件過程中作用的控制干預(yù)看上去也有所減弱。[注]倡導(dǎo)審判獨立的代表作有賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學(xué)》1997年第6期；蔡彥敏：《獨立審判探源及其現(xiàn)實分析——尋求實現(xiàn)立法與現(xiàn)實的契合》，載《法學(xué)評論》1999年第2期。但最近幾年以來，作為整個法院系統(tǒng)的司法政策，以“審判管理”為名，法院組織已經(jīng)加強了對法官個人作用的控制。盡管這樣的趨勢恐怕很難一直保持或長久地延續(xù)下去，但導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因之一則在于，中國法官一般的個人素質(zhì)及其從事審判業(yè)務(wù)的具體環(huán)境或外部條件表明，目前真正或完全由法官個人獨立審判的時機(jī)似乎還未成熟。要做到法定的審判組織處理具體案件時不受法院內(nèi)部上下級關(guān)系的影響，完全獨立地操作訴訟程序并就一切實體問題作出自身的判斷，還有待于一系列的制度改革以及配套條件的逐漸具備。

(四)人民陪審制的困境與突破

人民陪審制是1954年憲法所確立的一項重要制度，其主要內(nèi)容是人民陪審員參與法院的刑事和民事審判。不過在此后的歷史階段，由于法院的民事審判工作受到各種政治運動，尤其是“文化大革命”的影響或沖擊，人民陪審員參加民事案件的審理并未成為司法實踐中的常態(tài)現(xiàn)象。改革開放以后有一段時間，在人民陪審制幾乎已經(jīng)停滯于“有名無實”狀態(tài)的背景之下，實務(wù)界和法學(xué)界曾就陪審制是否應(yīng)予以廢止、抑或仍應(yīng)當(dāng)保留并發(fā)揮其作用發(fā)生過一場爭論。[注]代表性文獻(xiàn)主要有：劉藝工：《關(guān)于人民陪審制度難以執(zhí)行根源的探討》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1998年第1期；賀衛(wèi)方：《恢復(fù)人民陪審制度？》，載《南方周末》1998年10月23日；姚遠(yuǎn)：《關(guān)于廢除人民陪審制度》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第1期；王利明：《我國陪審制度研究》，載《浙江社會科學(xué)》2000年第1期。不過到了2004年，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》(2004年8月通過，2005年5月施行)，以這項旨在發(fā)展和完善人民陪審制的法規(guī)給上述爭論打上了休止符。該決定作出的規(guī)定包括，人民陪審員經(jīng)申請或推薦，由基層法院院長和當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)審查，院長提出陪審員人選報當(dāng)?shù)厝舜笕蚊慌銓弳T可參加社會影響較大或當(dāng)事人申請陪審的刑事、民事、行政第一審程序，與審判員組成合議庭對案件進(jìn)行審理；參加合議庭的陪審員應(yīng)以從陪審員名單中隨機(jī)抽取的方法加以確定；陪審員除不能擔(dān)任審判長外，在審判中享有與審判員同樣的權(quán)限，等等。此后，法院積極落實這項立法，在選任人民陪審員、向財政部門爭取相應(yīng)經(jīng)費、安排陪審員參加各類案件審判等方面付出了很大努力。到2013年年底，全國法院系統(tǒng)的陪審員名單中已經(jīng)包括了約8.7萬名人民陪審員，其中相當(dāng)一部分接受了專業(yè)的培訓(xùn)。2011年的相關(guān)統(tǒng)計表明，當(dāng)年全國人民陪審員參加審理的案件總數(shù)達(dá)到111.6萬余件，約占全國法院普通程序案件的46.5%。其中民事訴訟案件為近51%，刑事訴訟案件約為46%，行政訴訟案件為不到3%。有陪審員參與的這些案件中，將近99%都是基層法院審理的第一審普通程序案件。[注]相關(guān)數(shù)據(jù)可以參見2013年10月22日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上周強所作的《最高人民法院關(guān)于人民陪審員決定執(zhí)行和人民陪審員工作情況的報告》；中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《中國的司法改革》白皮書。

至此，人民陪審員獲得了作為審判主體之一的地位，在民事訴訟的審判組織中發(fā)揮著重要的作用。不過在這項制度重新啟動并運行了近十年后的今天，陪審員參加民事審判雖然已經(jīng)取得了可觀的成績，但仍存在著不少問題，涉及種種復(fù)雜的論點。關(guān)于人民陪審員參加審判的制度理念，主要可以從以下三個層次來加以考慮。首先，陪審制是非法律專家的一般民眾直接參與司法審判的一條重要途徑，或者也可以說在一定程度上體現(xiàn)了“司法民主化”的價值。由于司法審判屬于一種涉及民眾切身權(quán)益的決策過程，職業(yè)法官作出的這種決策雖然有其種種的特殊性，卻同樣需要反映民意。人民陪審員因直接參加審判而成為民意反映到司法的一條最為直接的制度通道。其次，民眾參加審判能夠為法官在法律專業(yè)背景下認(rèn)定事實和適用法律的程序操作和實體形成帶來另一種知識上的互補或豐富性。即熟悉當(dāng)時當(dāng)?shù)厣鐣畹呐銓弳T有可能通過自己對民風(fēng)民俗及生活常識等方面的熟悉了解，為職業(yè)法官的審判傳輸新鮮的素材，使其能夠與民眾的實際生活更相契合而提高審判的合理性和可接受性。最后，陪審員作為一般民眾的代表而參與到司法審判中來，如同給法院組織內(nèi)部的案件處理透進(jìn)外部的新鮮空氣，能夠具體而直接地體現(xiàn)民眾對司法過程中人和事的監(jiān)督，有助于防止司法腐敗的發(fā)生。

人民陪審制推行到現(xiàn)在，由于法院的重視和政府相應(yīng)地投入資源，已經(jīng)有了明顯的進(jìn)展，取得了可圈可點的成果。但對照以上理念的話，卻不得不說這項制度仍存在著不少問題，甚至在某些方面陷入困擾之中。一方面，陪審員參加民事審判不僅達(dá)到可觀的規(guī)模，而且應(yīng)該有許多案件確實體現(xiàn)了職業(yè)法官的專業(yè)審理與陪審員參與互補或“雙贏”的局面。但另一方面，在數(shù)量不可低估的一些陪審案件中，所謂“陪而不審”、即陪審員的參與流于形式的問題依然故我，很難說滿足了上述三個層面的制度理念。不用說，導(dǎo)致這個問題發(fā)生的根源之一，首先在于我國法院“組織與程序”交織糾結(jié)在一起的而往往訴諸集體決策的背景，陪審員作為具體辦案的審判組織之一員，當(dāng)然必須服從法院內(nèi)部這個慣常的決策機(jī)制，其作用與審判組織其他成員一樣受到限制。但就陪審員的特殊情況而言，造成“陪而不審”現(xiàn)象的還有其他種種因素。不少法院傾向于主要把陪審制視為節(jié)省法官人力資源投入的手段，就是其中的一個重要因素。由于合議制在占用更多法官時間精力方面的制度剛性，尤其在“案多人少”的法院，陪審制為組成合議庭時除承辦人之外盡量節(jié)約法院的人力資源提供了一個有效的解決方案。與此緊密相關(guān)，如某些法院把直接雇用的合同制人員列在人民陪審員名單內(nèi)，以便隨叫隨到；確定具體案件的陪審員不按從名單中隨機(jī)抽取的方法，而反復(fù)指定若干“好用方便的”陪審員參與合議庭組成；有陪審員參與的案件更多是簡單的一般的案件，而真正有影響的疑難重大案件反而難得看到陪審員的身影等等現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)。不過還應(yīng)該看到，陪審制實際運行中的困境并非都是肇因于法院在認(rèn)識理解方面的不足，有些問題還牽涉陪審制自身在民眾參與的廣泛性和實質(zhì)性之間的悖論。例如，為了克服因一般素質(zhì)不足而難以實質(zhì)參與審判的問題，陪審員的選任和指定都表現(xiàn)出偏重于高學(xué)歷人士、行政官員及經(jīng)營管理者等社會精英層的傾向，反過來引起“陪審精英化”而違背民眾參與廣泛性的質(zhì)疑；為了活用相關(guān)專業(yè)知識或借助與案件性質(zhì)有關(guān)的行業(yè)背景，某些法院嘗試的如引入婦聯(lián)工作人員參加家事審判、引入監(jiān)理人員或工程師參加建筑工程案件審判、引入醫(yī)師參加醫(yī)療糾紛審判等“專業(yè)陪審”，在得到積極評價的同時，也招致了對這種陪審員作為審判主體是否缺乏中立性的追問或反彈。

總之，在目前我國的民事司法實務(wù)中，陪審員已經(jīng)成為現(xiàn)實的審判主體之一，而且承載著若干重大的價值。但陪審員的審判參與仍需要在實質(zhì)化和廣泛性上都得到進(jìn)一步的發(fā)展。對于此中可能牽涉的種種復(fù)雜問題，則有待于今后進(jìn)行更加深入的研究。

四、回避制度

回避是為了使審判主體以及輔助其從事審判工作的其他人員能夠在特定案件的審理中保持中立性、公正性的一項重要的制度安排，也構(gòu)成了為訴訟當(dāng)事人提供的基本程序保障之一?；乇苤贫鹊暮诵睦砟钪哺凇叭魏稳瞬坏脼樽约喊讣ü佟边@一古老法諺所體現(xiàn)的最低限度之程序正義觀念，具有跨越時間空間的普適意義。根據(jù)《民事訴訟法》第44條的規(guī)定，負(fù)責(zé)審理具體案件的承辦法官、組成合議庭的審判員或陪審員，以及在該特定案件的審理中擔(dān)任書記員、翻譯人員、勘驗人、鑒定人等輔助工作的其他人員，如果符合該條所列舉的回避事由，則必須主動放棄參與對特定案件的審理。該特定案件的當(dāng)事人也能夠根據(jù)同樣的事由，申請上述主體回避，即要求其不得參與本案的審理。從本文采取的觀察角度來看，回避制度在民事訴訟中的實行，主要意味著在有可能影響審判之中立性、公正性的某些特殊情況下，讓審判主體主動或被動地脫離對具體案件審理的參與，或者取消其對該特定案件的審理資格?；乇茏鳛橐豁椩V訟上的制度，包括需要回避的主體范圍、回避的事由或要件、審判人員自行回避與當(dāng)事人申請回避等方式、處理有關(guān)回避申請的程序、違反回避規(guī)定的法律效果等等內(nèi)容。其中重要卻又易于引起爭議的，則是有關(guān)回避事由的問題。

《民事訴訟法》第44條第2款以下分三項列舉的回避事由為：(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；(2)與本案有利害關(guān)系的；(3)與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。此外本條還規(guī)定，如果有“審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的”行為，當(dāng)事人也有權(quán)申請其回避。最高人民法院于2000年1月發(fā)布了《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》這一司法解釋，對上述條文的內(nèi)容作了進(jìn)一步的擴(kuò)張和細(xì)化。可通過表2來展示有關(guān)第44條回避事由的司法解釋之相關(guān)內(nèi)容。

表2

與表2最后一項內(nèi)容相關(guān)，最高人民法院關(guān)于回避的司法解釋還作了如下的規(guī)定，即“審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，法院不予準(zhǔn)許”；“審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許”；“審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，對方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外”。這些規(guī)定反映了當(dāng)前我國社會中重視“人情、關(guān)系”等因素給審判帶來種種困擾并嚴(yán)重影響司法公信力的背景之下，法院系統(tǒng)為了內(nèi)部自律而付出的一種努力。

對于《民事訴訟法》第44條有關(guān)“審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的”，當(dāng)事人有權(quán)申請其回避的規(guī)定，最高人民法院的司法解釋也進(jìn)行了細(xì)化，進(jìn)一步規(guī)定審判人員如有以下行為的，當(dāng)事人可以提出相關(guān)證據(jù)要求其回避。其具體列舉的包括，“未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報銷費用的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處”等情形。

雖然司法解釋已經(jīng)將有關(guān)回避的事由加以細(xì)化、具體化，但在訴訟實務(wù)中有時仍然會遇到法條解釋上的難題。尤其是第44條列舉的“與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理”這一回避事由，其可能包括的情形非常多樣，司法解釋也無法一一地加以明確規(guī)定。關(guān)于實務(wù)中對這種難題的處理，可參看以下設(shè)例。

【設(shè)例3】 趙某訴劉某人身侵權(quán)損害賠償一案，確定由審判員小陳獨任審理。但是，在將獨任審判庭的構(gòu)成告知當(dāng)事人雙方之后，被告劉某以口頭方式向書記員提出了要求陳法官回避的申請，其理由是自己以前曾在本院打過官司，當(dāng)時也是陳法官獨任審判，陳對自己有偏見，態(tài)度不好，而且最后還判決自己敗訴。劉某的回避申請經(jīng)書記員記錄下來，通知陳法官并報送給院長，此期間陳法官暫時停止對本案事務(wù)的辦理。三天以后院長作出了駁回回避申請的決定，由書記員口頭通知劉某。劉某當(dāng)即表示對此決定不服，寫了一份復(fù)議書提交法院。又經(jīng)過三天，院長針對復(fù)議作出駁回的決定，由書記員打印為決定書送達(dá)當(dāng)事人雙方。此期間陳法官已恢復(fù)對本案的審理。不過，到了開庭審理的當(dāng)天，雙方當(dāng)事人到庭時才接到通知，因陳法官臨時另有任務(wù)，承辦本案的獨任法官已換成宋法官。

在以上設(shè)例中，被告提出的回避理由確實很難視為“可能影響對案件公正審理”的情形，反復(fù)駁回其主張應(yīng)屬不得已之舉。但另一方面，法院可能考慮到當(dāng)事人對承辦法官有很強的抵觸情緒，不僅調(diào)解等努力恐怕很難奏效，甚至不排除會引起“纏訴”等后果，因此通過內(nèi)部更換審判主體，平息了當(dāng)事人的不滿情緒。這個例子反映了實務(wù)操作的巧妙，但同時也說明法條解釋之困難。不過，這樣的處理仍然很難使有關(guān)回避申請的司法實務(wù)獲得透明度或可預(yù)測性。看來，逐步通過成系列的指導(dǎo)性案例等方法來劃定或澄清解釋論上的邊界，有潛力成為解決這種困難的一條重要路徑。

從上列設(shè)例還可以看到有關(guān)當(dāng)事人申請回避的程序設(shè)計如何實際運行。按照法律和司法解釋相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人一般應(yīng)當(dāng)在案件審理開始前提出回避申請，如果此后才知悉回避事由，則申請的提出時間可延至法庭辯論終結(jié)之前；回避申請可以用口頭或書面方式提出；審判人員的回避由院長決定，其他人員的回避由審判長(獨任制時由承辦法官)決定；如果決定對回避申請予以駁回，對此不服的當(dāng)事人還可申請復(fù)議一次，仍由本院決定；對回避申請和復(fù)議的決定，都應(yīng)于三日內(nèi)作出。關(guān)于審判人員的自行回避及對當(dāng)事人申請回避的不當(dāng)處理，最高人民法院的司法解釋還規(guī)定，如果審判人員明知自己存在應(yīng)當(dāng)回避的情形而不自行回避，或者對符合回避條件的當(dāng)事人申請故意不作出回避決定的，須按照法院內(nèi)部的紀(jì)律規(guī)則予以處分。應(yīng)當(dāng)回避的審判主體如果參與了案件的審理，一旦在第二審程序中被發(fā)現(xiàn)，就必須撤銷該案件的判決，發(fā)回原審法院重新組成合議庭進(jìn)行重審。換言之，在第一審程序中提出回避申請但被駁回的當(dāng)事人，仍有可能以審判人員應(yīng)當(dāng)回避為理由而提起上訴。此外，審判人員依法應(yīng)當(dāng)回避卻沒有回避的，構(gòu)成當(dāng)事人提出再審申請和檢察院抗訴的法定事由之一。

五、不同制度領(lǐng)域的相互交織——以回避和管轄為例

在有關(guān)回避制度的種種論點中，有一個經(jīng)常被學(xué)者和律師等實務(wù)界人士提到的問題，就是當(dāng)事人能否申請法院整體回避。從現(xiàn)行制度上看，當(dāng)事人可以提出回避申請所針對的主體范圍并不包括法院本身，主張能夠以法院整體為對象而申請回避于法無據(jù)。但另一方面司法實踐中的情況表明，當(dāng)事人不僅僅針對特定的法官個人(或者本來就無法針對個別的法官)，而希望有管轄權(quán)的法院整體放棄作為審判主體的資格，有時確實很有道理，符合回避制度的根本理念。在立法沒有作出相應(yīng)調(diào)整之前，訴訟實務(wù)上往往可能把直接涉及回避的這個問題轉(zhuǎn)化為管轄領(lǐng)域的程序操作而予以處理。例如，可參見根據(jù)有關(guān)真實案件的報道而設(shè)計的以下設(shè)例。

【設(shè)例4】 某市某區(qū)法院的二十多名審判人員購買了位于本區(qū)的一個樓盤中若干套住房。在入住該小區(qū)之后，他們發(fā)現(xiàn)營業(yè)機(jī)構(gòu)和登記注冊均在本區(qū)的開發(fā)商修改了小區(qū)規(guī)劃，在自己入住的樓前綠地上開始建筑數(shù)幢高層住宅樓。這些審判人員以開發(fā)商為被告，向自己工作的法院提起訴訟，追究被告擅自改變小區(qū)規(guī)劃及侵權(quán)的責(zé)任。法院高度重視，組成以本院院長為審判長的合議庭來審理本案。開發(fā)商針對法院整體提出了回避申請，主張無論由該院的哪些法官組成合議庭來審理本案都可能影響審判的公正。該院審判委員會對此回避申請討論后，決定予以駁回。開發(fā)商遂向該院的上一級法院反映本案情況。上級法院經(jīng)研究，最終按照管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的程序?qū)⒃摪柑嶂帘驹哼M(jìn)行審理。

從以上設(shè)例可以看到，被告以可能影響審判公正為由而申請法院整體回避確實很有道理，但如果局限在回避制度的框架內(nèi)，卻難以進(jìn)行相應(yīng)的程序操作。而為了處理解決上列設(shè)例中圍繞是否回避的爭議，適用的卻是管轄領(lǐng)域的程序。此外也可以設(shè)想，如果被要求回避的法院愿意放棄審理本案的主體資格，還能夠依據(jù)《民事訴訟法》第37條“有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的”情形，采取將案件報送上級法院另行指定管轄法院的做法。司法實踐中可能遇到的這些情況都說明，民事訴訟中不同的制度安排能夠交織或相互影響，同一個問題也可能從不同領(lǐng)域的角度來進(jìn)行處理。

六、結(jié)語

審判主體屬于民事訴訟法典基本制度所調(diào)整的內(nèi)容，立足于“組織與程序”的理論視域，以審判組織和回避制度為代表的審判主體的“資格”或“構(gòu)成”實際上反映了司法公正、司法效率以及司法公信力等不同層次制度價值的博弈和妥協(xié)。司法實務(wù)“微觀”層面上的程序操作或規(guī)則與法律法規(guī)、司法解釋等正式制度安排共同構(gòu)成了現(xiàn)實意義上的中國民事訴訟法。換言之，不論是合議庭、人民陪審制面臨的困境與悖論，還是回避制度司法適用上存在的種種現(xiàn)實操作，都指向了審判主體在有限審判資源支撐下，生成司法裁判結(jié)果的正當(dāng)性與可接受性問題。在此意義上，本文的討論與研究并非為具體問題提供妥善的法解釋學(xué)答案，而是期待引起更多學(xué)界與司法實務(wù)界同仁關(guān)注民事訴訟過程中“組織”與“程序”、“正式制度”與“非正式操作”的交互作用。