回到中國(guó)：從鮑明鈐到許章潤(rùn)

Point

中國(guó)傳統(tǒng)的法律智慧真的能給現(xiàn)代中國(guó)的法治帶來什么嗎？這似乎是一個(gè)不言自明，而又亟需聲明的問題。從某種狹隘的，線性的歷史決定論來看，落后的過去只是美好的未來的墊腳石，在傳統(tǒng)里面沒有什么好留戀的東西。傳統(tǒng)的信仰即是迷信，傳統(tǒng)的揚(yáng)棄即是進(jìn)步。這樣的一種看法，對(duì)于當(dāng)時(shí)積貧積弱的中國(guó)和今天這個(gè)處在發(fā)展初期的中國(guó)而言，具有特別的吸引力。

一

三年前在北京，我赴約前往中國(guó)政法大學(xué)，拜訪一位我敬慕的教授，那是我在美國(guó)修習(xí)法律的第一年暑假，在那里，我背負(fù)沉重的學(xué)業(yè)、未知的前途，還有迅速消退的信心。北京同時(shí)也是某種巨大的失望，我覺得過去一年我在美國(guó)努力學(xué)習(xí)的東西離這里的生活是如此之遠(yuǎn)，這里沒什么人能和你討論憲法第十四修正案，或者美國(guó)媒體上熱炒的同性戀婚姻訴訟，大家關(guān)心的是VIE，避稅和移民。在和那位教授吃了一頓糊里糊涂的飯后，我接到一件意外的禮物，一本厚厚的、有暗紅色封皮的《鮑明鈐文集》。

我從未聽說過他，但是書的開頭對(duì)他經(jīng)歷的簡(jiǎn)單介紹卻讓我拿起了這本書。他是獲庚款去美國(guó)留學(xué)的民國(guó)學(xué)人之一，在美國(guó)學(xué)習(xí)政治學(xué)和神學(xué)，回國(guó)后在多所大學(xué)任教，教授政治學(xué)和法學(xué)。1932年，他因?yàn)樽约旱恼位顒?dòng)被迫短暫逃往菲律賓，他的書遭到查禁，而且他本人也被禁止在任何國(guó)內(nèi)大學(xué)擔(dān)任教職。后來他去了已經(jīng)淪陷的東北，卻一直拒絕與日本人合作，直到抗戰(zhàn)勝利。內(nèi)戰(zhàn)期間，他同情共產(chǎn)黨，反感腐敗的國(guó)民政府，但解放之后，因?yàn)樵合嫡{(diào)整卻沒有事情做，而且一直拒絕思想改造。1956年他莫名其妙地被捕入獄，5年之后他病死在獄中，時(shí)年67歲。

那本文集中絕大多數(shù)的文章，都是在他1922年從美國(guó)回國(guó)到1932年他流亡菲律賓之間的十年間寫成的。那是時(shí)局動(dòng)蕩，但也是思想激蕩的民國(guó)時(shí)代。鮑明鈐的所有思考與寫作，都和那個(gè)時(shí)代中國(guó)的歷史走向息息相關(guān)。他反思臨時(shí)約法的缺點(diǎn)，談?wù)撁裰髡w在中國(guó)的興起和帝制的復(fù)辟，他談?wù)搹U除督軍制的必要和憲制國(guó)家的建設(shè)，他比較當(dāng)時(shí)世界上所有的先進(jìn)國(guó)家間政體的優(yōu)劣：內(nèi)閣制和總統(tǒng)制，聯(lián)邦制和單一制，他探討立法機(jī)關(guān)的構(gòu)造、組織、職務(wù)及權(quán)力，行政機(jī)關(guān)的選舉和權(quán)力，司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，解釋中國(guó)的省為什么要有一個(gè)高度自治的政府，還有政黨政治的條件以及對(duì)于國(guó)民私權(quán)的保障。

從今天的目光看來，這簡(jiǎn)直是一本實(shí)現(xiàn)共和憲政的指導(dǎo)教材；更讓我意想不到的是，這其中的大部分文章都是用英文寫成，后來再被翻譯成中文出版的。他用英文著述的原因，是想讓國(guó)際社會(huì)相信，中國(guó)已不復(fù)是那個(gè)腐朽的、落后的、不文明的國(guó)度，而是完全可以通過改革，吸納西方文明的成果，加之自身的本位文化，最終屹立于世界民族之林的新民族。他讓自己的著作被翻譯成中文，是想引導(dǎo)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)少數(shù)的精英，為民國(guó)政治的困局打開新的出路。他以政治學(xué)的基本原理為基礎(chǔ)，結(jié)合自身對(duì)于清政府立憲到民國(guó)中期這二十余年間中國(guó)政治史的觀察和反思，也以中華文化本位的精神，總結(jié)出所謂“中國(guó)民治主義”的學(xué)說。

在美國(guó)繼續(xù)學(xué)習(xí)的第二年，在埋頭于企業(yè)并購、公司上市、跨國(guó)糾紛的眾多資料案例之余，我也在斯坦福浩瀚的東亞圖書收藏中，發(fā)現(xiàn)了一大批讓我振奮的作品。吳經(jīng)熊、張佛泉、錢端升、王寵惠，他們都和鮑氏相似，是早年留學(xué)歐美的學(xué)習(xí)政治、法律的留學(xué)生，都試圖以現(xiàn)代的法治精神改造中國(guó)，都希望改革后的中國(guó)，不為世界諸強(qiáng)所輕視，在內(nèi)繁榮富強(qiáng)，在外平等獨(dú)立。他們的理念不完全相同，但是都對(duì)自身的學(xué)說和理念持有相當(dāng)?shù)淖孕藕陀職狻＿@樣的自信和勇氣，不僅僅是在面對(duì)外在的政治壓力和迫害的，而且是在各種思想大潮下，做到獨(dú)立的思考和陳說。他們都認(rèn)為東西方之法理智慧不可偏廢，在實(shí)現(xiàn)“正義”和“良善”這些終極目的上，學(xué)習(xí)西方和因襲中國(guó)傳統(tǒng)并不互相抵觸?？杀氖?，他們?cè)诋?dāng)時(shí)都或多或少為現(xiàn)實(shí)政治所拋棄。因?yàn)樗麄兌疾皇悄骋粋€(gè)政黨，某一種單一價(jià)值理念的良好代言人，而我們?cè)诮v史博物館時(shí)，卻無意把他們收納其中。他們屬于被“扔進(jìn)了歷史的垃圾堆”里的那些人。

二

中國(guó)傳統(tǒng)的法律智慧真的能給現(xiàn)代中國(guó)的法治帶來什么嗎？這似乎是一個(gè)不言自明，而又亟需聲明的問題。從某種狹隘的，線性的歷史決定論來看，落后的過去只是美好的未來的墊腳石，在傳統(tǒng)里面沒有什么好留戀的東西。傳統(tǒng)的信仰即是迷信，傳統(tǒng)的揚(yáng)棄即是進(jìn)步。這樣的一種看法，對(duì)于當(dāng)時(shí)積貧積弱的中國(guó)和今天這個(gè)處在發(fā)展初期的中國(guó)而言，具有特別的吸引力。圣人的訓(xùn)諭是要不得的，因?yàn)槭ト藦奈匆娺^洋槍；傳統(tǒng)的文學(xué)是要不得的，因?yàn)槲膶W(xué)付不了賠款；傳統(tǒng)中國(guó)的整個(gè)制度都是應(yīng)當(dāng)廢棄的，因?yàn)閺U棄了這制度的日本不僅打贏了中國(guó)，還打贏了西洋的俄國(guó)。這是清末民初的普遍情緒。

到了今天，這一情緒的表象變化了，可是內(nèi)核并沒有什么改變：中國(guó)富裕、強(qiáng)大了，是因?yàn)槲覀兿蛭鞣揭獊砹讼冗M(jìn)的技術(shù)，是因?yàn)槲覀兘K于不管他是白貓和黑貓，不管是中國(guó)外國(guó)，只要是能捉到老鼠賺到錢，那就是上帝，那就是真理。按照這樣一種樸素到近乎愚蠢的邏輯，向后看是沒有什么意義的，我們終于擺脫了歷史的枷鎖和束縛，可以大步向錢。因此，還有什么必要談?wù)撝袊?guó)的傳統(tǒng)呢？

這種荒謬的，根本上是反歷史的看法，今天成為大多數(shù)人所謂的“歷史觀”。在此一片荒蕪之上是復(fù)興不出什么東西的，甚至連做夢(mèng)也都是空洞的。文化本來就是一個(gè)變動(dòng)的連續(xù)體，中國(guó)文化不是例外，雖然經(jīng)歷了二十世紀(jì)人為的撕裂，但是再?zèng)_擊、再斷裂，中華文明整體巨大的體量，和其長(zhǎng)期的歷史延續(xù)性和豐富性，也能充分吸納這些沖擊。那些積累已久的地層，雖然不曾言說，但是總會(huì)在默默中塑造今日的風(fēng)景。

從法學(xué)本身的角度，這里可以稍舉一個(gè)小例子，來說明認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)在現(xiàn)代化道路上的重要性。中華帝國(guó)在漫長(zhǎng)的時(shí)間中形成了獨(dú)特而復(fù)雜的土地制度。在這一點(diǎn)上，中國(guó)和西方的產(chǎn)權(quán)制度的歷史演變是非常不同的。對(duì)于佃農(nóng)的權(quán)利保障，還有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料（如土地、水源、道路）相關(guān)的爭(zhēng)議解決方案，中國(guó)在長(zhǎng)期的歷史演變中，形成了獨(dú)特的，和西方基于土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的成文法完全不同的一套法理和習(xí)慣法體系。20世紀(jì)中國(guó)盡管經(jīng)歷了多次大規(guī)模、極端的土地改革，執(zhí)政者一次又一次，出于意識(shí)形態(tài)和自身利益的原因改革土地制度，但是在廣大的中國(guó)農(nóng)村，古代中國(guó)形成的一種基本習(xí)慣：土地及其相關(guān)的生產(chǎn)資料的使用權(quán)和在地社會(huì)成員的地位緊密相關(guān)這一原則，仍然普遍適用。在農(nóng)村中，當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的核心人物（不管是具體何種職務(wù)的人），在解決土地糾紛問題上仍然擔(dān)任了法官和行政主管的職位，對(duì)本地人利益的保護(hù)，對(duì)外地人的普遍懷疑，還有對(duì)土地使用權(quán)的干涉，這些都和傳統(tǒng)中國(guó)的習(xí)俗是相連的。

拋開傳統(tǒng)中國(guó)的這些習(xí)俗不論，僅僅以所謂的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的名義征用土地，無論其代價(jià)是公平還是腐敗的，其過程是“合法”還是“違法”的，都一定會(huì)遭到反抗、抵制甚至激起社會(huì)運(yùn)動(dòng)。縱觀近代中國(guó)一百多年的土地改革歷程，所有價(jià)值判斷先行的改革，都失敗了，而結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)和本地實(shí)際的改革都成功了。在土地這一基本問題上，你不需要馬克思、亞當(dāng)·斯密和諾斯，也許你只需要稍微向前看一些，看看民國(guó)時(shí)的梁漱溟、費(fèi)孝通。不過你要真的會(huì)看他們，而不是僅僅會(huì)在講話稿上念出他們的名字。這只是一個(gè)小例子，看到許章潤(rùn)教授的新書《漢語法學(xué)論綱》，我覺得一個(gè)一個(gè)的小例子找到了可以棲身的光明大殿。清華大學(xué)法學(xué)院的許章潤(rùn)教授是“文革”后第一批法學(xué)的本科生和碩士生，年屆三十又遠(yuǎn)赴澳大利亞攻讀博士學(xué)位，學(xué)成后歸國(guó)任教，自身著述和編撰叢書成績(jī)斐然。這本新出版的小書實(shí)際上是由他之前在法學(xué)專業(yè)期刊上的論文和《南風(fēng)窗》上發(fā)表過的一篇采訪結(jié)集而成，主旨在于倡導(dǎo)中華的、漢語的法學(xué)體系和法學(xué)研究。雖然他上溯戰(zhàn)國(guó)春秋，下至當(dāng)代，但是看得出來，他最關(guān)心的還是如何接續(xù)民國(guó)以來，他所謂的“新學(xué)時(shí)代”的中華法學(xué)傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)是由接受了西方近代法律文明，卻又設(shè)身處地地為當(dāng)時(shí)中國(guó)思慮的那批法學(xué)家和法律人所開創(chuàng)的。按照許章潤(rùn)自己的話說，他談?wù)摰摹皾h語法學(xué)”，可以說是“清末以還五代以上中國(guó)法學(xué)家群體的百年奮斗，所要集成者”，其主要思路，是“自由民族主義的共和法理”；最終的追求，是建立一種“以法權(quán)相籠統(tǒng)，賴法權(quán)以措置，借法權(quán)來伸張”的法律文明秩序。全書即圍繞以上幾點(diǎn)展開，分別申說了他所謂“漢語法學(xué)”的綱領(lǐng)，“法學(xué)歷史主義”的綱領(lǐng)，最后以德國(guó)為比較個(gè)案，說明了當(dāng)代中國(guó)在轉(zhuǎn)型時(shí)期，為何歷史法學(xué)登場(chǎng)既有學(xué)理依據(jù)，亦有現(xiàn)實(shí)必然。這是一本小書，卻包含了許章潤(rùn)全面重思當(dāng)下中國(guó)法律體系的雄心，和他對(duì)中國(guó)下幾代法律人的寄托。這是本名副其實(shí)的“論綱”（Discourse), 有處理重大問題的視野，宏大的論調(diào)和斬截的判斷。但是這本書并不好讀，在仔細(xì)看了全書的2/3時(shí)，我甚至告訴自己，在中國(guó)，學(xué)習(xí)法律的人也沒幾個(gè)人能耐下性子仔細(xì)讀完這本書。和鮑明鈐簡(jiǎn)單、清新的語言不同，許章潤(rùn)用詞華麗、古雅，但是在許多說理的段落時(shí)卻帶有強(qiáng)烈的口語化風(fēng)格。他的書是需要用他自己著名的、抑揚(yáng)頓挫的語調(diào)讀出來的，那有一種法官宣讀判詞的氣勢(shì)，可是從閱讀本身來看，他字里留給讀者的空間太少了。如果說中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)智慧他有一點(diǎn)錯(cuò)過了的話，那就是沉默的智慧。傳統(tǒng)中國(guó)經(jīng)典的惜字如金，和對(duì)于某些話題的刻意回避，反而給讀者更大的啟發(fā)。排山倒海、飽含情感的申說，完全可以由更為節(jié)制的語言闡發(fā)。

三

其次，在這本書中我期待更多的具體、詳細(xì)的實(shí)例，來說明漢語法學(xué)的傳承究竟有哪些。許章潤(rùn)在提到有限的幾個(gè)例子時(shí)一般是蜻蜓點(diǎn)水，但是這樣的例子其實(shí)是太少了，而不是太多了，僅需要簡(jiǎn)單一提就可以。

我們埋葬了觀念意義上的“傳統(tǒng)”,并常常不惜一切代價(jià)摧毀實(shí)際存在的延續(xù)的“傳統(tǒng)”，那么，到底有哪些中國(guó)傳統(tǒng)需要被重建，到底有哪些還未被摧毀，需要我們?cè)谌P西化的法學(xué)體系中加以調(diào)整？這不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題，而是更具現(xiàn)實(shí)關(guān)照，和支撐“漢語法學(xué)”這一宏大體系更有說服力的論據(jù)。威廉·布萊克在批評(píng)雷諾茲爵士的論綱的時(shí)候曾說“泛泛而談是愚蠢之舉，具體細(xì)論本身就是一種優(yōu)點(diǎn)。”博而能約，才是理想之境。

不過，沒有什么瑕疵可以掩蓋這部著作整體價(jià)值關(guān)懷的重要性。其實(shí)，無論是在法學(xué)，還是歷史學(xué)，哲學(xué)，美學(xué)，甚至是金融學(xué)，新聞學(xué)這些所謂更“實(shí)用”的領(lǐng)域中，我們都應(yīng)重新閱讀那些被遺忘的民國(guó)著作，我們都應(yīng)該在接續(xù)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，再開始談?wù)撌裁础皠?chuàng)新”。這才是真正的進(jìn)步。可悲的是，在這個(gè)簡(jiǎn)單的歷史進(jìn)步主義占領(lǐng)絕對(duì)主流的國(guó)家中，我們的歷史卻一再陷入循環(huán)。今天，唯一滾滾向前的是我們的GDP數(shù)字，統(tǒng)計(jì)本身既不完全可靠，而且即使可靠，也無法反映經(jīng)濟(jì)的實(shí)際情況和人民的經(jīng)濟(jì)生活水平。

歷史有的時(shí)候真叫人感喟：1922年，鮑明鈐在離美回國(guó)前，給時(shí)任霍普金斯大學(xué)校長(zhǎng)、著名憲法專家古德諾（F.J.Goodnow）寫了一封告別信。在信中他寫道：“如果我只考慮個(gè)人利益，我會(huì)選擇一個(gè)獲利更多和風(fēng)險(xiǎn)較小的職業(yè)，而不是去從事公共服務(wù)事業(yè)。但我已享受的非同尋常的特殊利益，我的道義感卻推動(dòng)我要走一條敢冒風(fēng)險(xiǎn)的道路。我相信上帝和我的人民不會(huì)使我失敗?！睆?952年起就賦閑在家，后來又被抓捕的他，不知是否曾想起這封信里的話，他的內(nèi)心又是什么樣的感受呢？然而如果他泉下有知，知道他的文字在八十年后又被人認(rèn)真閱讀，曾經(jīng)照亮了一顆迷茫的心靈，他是否也會(huì)有一些欣慰呢？

（文/方墨，原載于《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》）

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