摘 要：回應(yīng)現(xiàn)代社會價(jià)值多元并在其中審慎行動，是未完全理論化協(xié)議理論的出發(fā)點(diǎn)和終極訴求點(diǎn)。在多重意義上，民間規(guī)范司法運(yùn)用問題都具有未完全理論化協(xié)議的本質(zhì)屬性，它始終是一項(xiàng)需要持續(xù)推進(jìn)的未完全理論化的法治事業(yè)。對該特征之分析，不僅有助于廓清其本質(zhì)，而且可能更好地借助未完全理論化協(xié)議理論來運(yùn)用民間規(guī)范于司法過程中去，以求在價(jià)值、規(guī)范和主體多元博弈的復(fù)雜司法制度語境中，推進(jìn)法治事業(yè)及其所追尋的公平正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：民間規(guī)范；司法運(yùn)用；未完全理論化協(xié)議

作者簡介：賈煥銀，男，法學(xué)博士，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師，從事法哲學(xué)、法社會學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：重慶大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)項(xiàng)目“法律思維與法治思維關(guān)系問題研究”，項(xiàng)目編號：106112015CDJSK08XK01

中圖分類號：D911 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）06-0062-07

“民間規(guī)范司法運(yùn)用”是一個(gè)理論問題，還是一種實(shí)踐問題？或者是一個(gè)理論與實(shí)踐兩相結(jié)合的問題？這并非一個(gè)無意義的問題。它實(shí)際上是如何認(rèn)識“民間規(guī)范司法運(yùn)用”，即其是什么的問題。將其視為一個(gè)什么樣的問題進(jìn)行研究，不僅直接影響研究質(zhì)量和其理論說服力，而且還會涉及實(shí)踐功能發(fā)揮的程度。因此，將其作為一個(gè)什么樣的問題展開研究，是一個(gè)需要審慎選擇、思考與對待的課題。本文將借助并通過未完全理論化協(xié)議理論，來展現(xiàn)民間規(guī)范司法運(yùn)用的未完全理論化協(xié)議這一本質(zhì)屬性及其所產(chǎn)生的研究與實(shí)踐價(jià)值，以期促進(jìn)民間規(guī)范司法運(yùn)用問題的研究與實(shí)踐的深入發(fā)展，在價(jià)值、規(guī)范和主體多元博弈的復(fù)雜制度語境中，推進(jìn)法治事業(yè)及其所追尋公平正義目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。

一、民間規(guī)范司法運(yùn)用是民間法與國家法共治的事業(yè)

民間規(guī)范可運(yùn)用于司法中的基本前提，就是“兩個(gè)世界”的規(guī)范的存在。這兩個(gè)世界一個(gè)是民間法，一個(gè)是國家法?！皣曳ㄔ谌魏紊鐣锒疾皇俏ㄒ坏暮腿康姆?，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律?！盵1]（P35）在民間規(guī)范司法運(yùn)用論域中，首先蘊(yùn)含這樣一種基本預(yù)設(shè)，比較而言，民間法處于一種非確定的、邊緣性的位置，而國家法則處于確定的、中心的地位。依據(jù)現(xiàn)代化的發(fā)展邏輯，有學(xué)者持有一種民間法消亡論，認(rèn)為日益邊緣化的歷史與現(xiàn)狀，會致使民間法在現(xiàn)代化邏輯滌蕩中趨于消亡；有學(xué)者則持有相反觀點(diǎn)，認(rèn)為民間法是一種構(gòu)成國家法基礎(chǔ)的“具有自立性的事物”，應(yīng)當(dāng)在理性的商談進(jìn)路中構(gòu)筑二者為基礎(chǔ)的復(fù)合型法治秩序。[2]另有學(xué)者則在中觀層次來解釋這種理論預(yù)設(shè)，民間法研究要走出當(dāng)下的迷思與困境并尋求實(shí)現(xiàn)內(nèi)在價(jià)值，必須要通過確立和踐履四大使命才能實(shí)現(xiàn)。1有學(xué)者則持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為在大歷史視野中，習(xí)慣法才是法治的中心，中國要走上法治之路，習(xí)慣法也要從邊緣走向中心。[3]

這樣看來，既有研究并未就這一理論預(yù)設(shè)達(dá)成共識，而基本處于一種復(fù)合型的未完全理論化狀態(tài)。首先，在一般原理上，人們在民間法和國家法何者處于中心的、確定性的地位存有爭議。盡管民間法的中心論理論比其邊緣論理論表面上看起來更具正當(dāng)性和理論說服力，但事實(shí)并非如此。一則因?yàn)椤耙话阍瓌t不決定具體案件”，理論上的共識并不一定意味著特定情形中的一致；二則因?yàn)槭聦?shí)上，在現(xiàn)代社會，盡管存在“無需法律的秩序”之具體情形，但國家法幾乎不可逆轉(zhuǎn)地支配著現(xiàn)代的政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活，也是近代社會以來一種不斷擴(kuò)展的不爭事實(shí)。國家法中心論是一種事實(shí)的言說，民間法優(yōu)越論只是一種田園牧歌式的記憶與展望。其次，盡管人們在民間規(guī)范可得運(yùn)用于司法過程中達(dá)成共識，但在具體情形中就如何運(yùn)用民間規(guī)范又會產(chǎn)生諸多分歧，前述民間法研究使命的說法，也只是其中就如何運(yùn)用民間規(guī)范于司法中一種相對比較籠統(tǒng)的觀點(diǎn)。

在這種共識—分歧—共識的鏈條中，無論人們?nèi)绾味ㄎ幻耖g法，都得承認(rèn)民間法是一種既定的存在。民間規(guī)范司法運(yùn)用，盡管是一種法律邊緣處的求索，但始終是國家法和民間法這樣兩個(gè)不同的規(guī)范世界共同的法治事業(yè)。

二、民間規(guī)范的定在一致與其不同展現(xiàn)方式

存在是一回事，如何存在又是另一回事；進(jìn)而某種存在是一回事，如何展現(xiàn)這種存在也是另一回事。針對民間規(guī)范司法運(yùn)用，這一論述可以具體為什么是民間法及其所謂研究范型的問題。[4]除了術(shù)語上的混亂與不統(tǒng)一外，民間法概念研究上分歧的產(chǎn)生，更主要原因在于視角上的差異。從內(nèi)部或規(guī)范視角來看，民間法是與國家法對稱的概念，謝暉教授認(rèn)為，民間法是國家法之外，“用來進(jìn)行社會控制和社會秩序構(gòu)造的規(guī)范系統(tǒng)”。從外部或事實(shí)角度來分析，民間法是與“地方性知識”這一概念相契合的一種概念，即它是一種在特定地域或群體中具有普適性的地方性知識。從這兩種不同的概念出發(fā)，在我國，也形成民間法的兩種范型研究，一是外部功能視角的研究，二是內(nèi)部功能視角的研究，三是所謂的“行為—裁判”范型。外部功能視角的民間法研究，又展現(xiàn)為“社會—國家”和“本土—移植”兩種具體的范型。1996年梁治平先生出版《清代習(xí)慣法：社會與國家》一書，標(biāo)志著這一范型的產(chǎn)生。梁先生強(qiáng)調(diào)要對中國傳統(tǒng)法律文化予以“同情的理解”，并以此補(bǔ)足國家法的差池缺漏。此后，這一研究范型在民間法研究中逐步鋪展開來，特別是在諸多鄉(xiāng)土民間法、民族習(xí)慣法的研究中，學(xué)者們往往站在社會與國家這一二元立場上，來尋求民間法在整體秩序構(gòu)建中所可能發(fā)揮的諸種功能性價(jià)值。

與“社會—國家”范型不同，“本土—移植”范型更多被置入中國法治現(xiàn)代化歷史邏輯中來。移植法治先行國家法律的中國法治現(xiàn)代化選擇，在大力促生和促進(jìn)中國法治進(jìn)步與發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了種種阻滯與困境。在對這種種阻滯與困境的反思中產(chǎn)生的“本土—移植”范型主張，現(xiàn)代法治不可能靠移植建立而需要從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。

事實(shí)上，除卻一個(gè)顧后，一個(gè)瞻前之區(qū)分外，“社會—國家”和“本土—移植”范型都強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)中的一系列整體性問題及其制度的一般安排問題。內(nèi)部功能視角的研究則在整體性問題及其一般制度安排既定情況下，強(qiáng)調(diào)民間法在社會糾紛化解中的功能性價(jià)值。這種既有研究可以區(qū)分為“公力—私力救濟(jì)”和“司法—替代”兩種具體范型?！肮Α搅葷?jì)”范型旨在在公力救濟(jì)不便和低效之處，通過直接，或規(guī)避、參酌國家法等方式來有效化解社會糾紛；而“司法—替代”范型則試圖通過非訴訟糾紛解決機(jī)制來替代訴訟方式有效解決社會糾紛。必須要說明的是，盡管這兩種內(nèi)部功能視角下的范型分析都在以不同方式展現(xiàn)民間法之于國家法在糾紛解決上的優(yōu)勢與長處，但其運(yùn)作必然以不公然違背國家法原則與精神為前提。

盡管這四種民間法研究范型也在不同層面涉及法律適用及其系列制度安排，但就其關(guān)聯(lián)方式來看，更多的是一種外部的聯(lián)系，社會秩序建構(gòu)、一體化糾紛解決機(jī)制等宏觀的、抽象的層面上的關(guān)聯(lián)。如果將視角從外部移轉(zhuǎn)至司法的內(nèi)部視角，就構(gòu)成民間法研究的所謂“行為—裁判”范型。民間規(guī)范除可得轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范外，亦可得被直接援引為裁判規(guī)范，或可得在法律沖突或缺漏情形中被引入來型構(gòu)“構(gòu)造型裁判規(guī)范”。這種民間法研究范型，在謝暉教授看來，可以較好地實(shí)現(xiàn)社會學(xué)和規(guī)范法學(xué)在某種意義上的整合和可能的邏輯勾連。

可見，在既有研究范型中，民間法之存在，大概在這樣幾個(gè)層面上展現(xiàn)出來，一是在法治建設(shè)中的一系列整體性問題及其制度一般安排問題上，二是在一體化糾紛解決機(jī)制中，三是在司法裁判過程中。就此來看，民間法研究在其如何存在及其展現(xiàn)方式上所存在之種種分歧，更多的不是一種實(shí)質(zhì)的、價(jià)值意義上的分歧，而是一種語境或路向上的分歧。這種分歧很多是既定的，具有不可更改性；有的分歧則隨著語境或研究路向轉(zhuǎn)換而消失或出現(xiàn)；許多分歧也會在同一語境研究中消失或出現(xiàn)。需要特別說明的是，盡管在理想情形中，或者在民間法確定性存在這一意義上來看，消弭民間法在其如何存在及其展現(xiàn)方式上所存在之種種分歧的最好方式，是將其研究范式局限于“行為—裁判”這一范型上來，但一則在其具體研究中，必然涉及和需要其他范型研究及其智識貢獻(xiàn)的支持，二則如果將民間規(guī)范司法運(yùn)用之邏輯起點(diǎn)置重于司法過程及其制度化形態(tài)上來，我們會發(fā)現(xiàn)，也許其他幾種研究范型中的一種或幾種，比“行為—裁判”這一范型能夠更好地成為民間規(guī)范司法運(yùn)用的民間法研究范型。因此，在民間法如何存在及其展現(xiàn)方式上，分歧始終存在。

三、民間法的范型同一與其具體型態(tài)差異

無論在何種場域中，民間規(guī)范司法運(yùn)用首先是一種具體的、實(shí)際的和現(xiàn)實(shí)的言說，因而盡管人們在不同民間法范型可得納入不同司法場域中的問題上達(dá)成共識，但在其以何種具體型態(tài)納入這些不同場域中仍舊存在種種分歧。目前的國內(nèi)研究主要有三種觀點(diǎn)。有學(xué)者將其稱之為民間規(guī)范司法適用的前提條件，認(rèn)為可得納入司法過程中去的民間規(guī)范要具備活動性、可接受性、可訴性、分配性和合理性五個(gè)特征。否則，將其納入司法過程的話，“就只能破壞法律預(yù)期的秩序，而不能有效維系法律既定的秩序”[5]。另有學(xué)者認(rèn)為民間規(guī)范納入司法過程需要實(shí)現(xiàn)向國家法律的轉(zhuǎn)化。這一轉(zhuǎn)換過程大抵可經(jīng)由“立法的選擇”、“立法的授權(quán)”和“司法的選擇”三種路徑?！傲⒎ǖ倪x擇”是指通過立法者的立法行為將民間規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阈苑梢?guī)則，“立法的授權(quán)”是指通過立法者的授權(quán)指引行為將民間規(guī)范轉(zhuǎn)交法律適用者在具體個(gè)案中加以解釋與援用，“司法的選擇”是指通過法官職業(yè)共同體的司法甄別與認(rèn)證程序?qū)⒚耖g規(guī)范轉(zhuǎn)化為裁判規(guī)范。[6]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民間規(guī)范不但可以“事實(shí)”形式作為證據(jù)而得運(yùn)用，而且可以規(guī)范形式作為裁判依據(jù)而被運(yùn)用。[7]（P160）雖然民間規(guī)范內(nèi)容方面或其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，是其得以運(yùn)用于司法過程中不可或缺的前提，但事實(shí)是，并非具備這些因素的民間規(guī)范運(yùn)用于司法過程中去，就會助益于人們所欲的法律秩序，否則就會破壞之。不論在理論上還是在經(jīng)驗(yàn)中，我們都不能夠證實(shí)，民間規(guī)范與法律（司法）二者間的關(guān)系就是如此這般的線性關(guān)系：如果善的、具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的民間規(guī)范運(yùn)用于法律（司法）中去，就會得出善的、正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果來；如果惡的，不具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的民間規(guī)范運(yùn)用于法律（司法）中去，就會得出惡的、不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果來。民間規(guī)范善惡不同于法律規(guī)則的善惡，民間法與國家法在共同保有一個(gè)社會道德底色前提下，各自擁有不同的價(jià)值觀。這不僅體現(xiàn)在二者針對同一事實(shí)評價(jià)的差異上，而且表現(xiàn)在即使二者對同一事實(shí)置于相同評價(jià)，比如同為善或惡，也可能由于各自整體規(guī)范秩序邏輯上的差異，導(dǎo)致在實(shí)踐結(jié)果上的不同。因此，我們不能線性地、想當(dāng)然認(rèn)為在內(nèi)容上具備實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的民間規(guī)范就可得納入司法過程中去，反之則否。對其內(nèi)容正當(dāng)性的要求，我們認(rèn)為只能構(gòu)成運(yùn)用于司法過程中去的民間規(guī)范的前提，而不能構(gòu)成其具體形式本身。我們不可能通過民間規(guī)范的具體內(nèi)容來定義民間規(guī)范本身，并將其與包括法律規(guī)則在內(nèi)的其他社會規(guī)范類型區(qū)分開來，因?yàn)榉珊推渌鐣?guī)范類型完全可能擁有與民間規(guī)范完全相同的內(nèi)容，但卻不是民間規(guī)范本身。

第二種觀點(diǎn)，研究者主要研究民間規(guī)范向國家法的轉(zhuǎn)變路徑問題。路徑不同于民間規(guī)范以何種型態(tài)納入司法過程問題，比較而言此處所討論的問題可得納入關(guān)于路徑討論，特別是第二和第三條路徑中去。換言之，在這兩種路徑中，民間規(guī)范是以何種具體型態(tài)納入其中的呢？但在此處，筆者之意不在于路徑的多樣化，而在于通過這種種具體的路徑，研究者所主張的何種民間規(guī)范可得納入司法過程的觀點(diǎn)。明白無疑的是，研究者所希冀的，應(yīng)該是可得轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的那種類型。民間規(guī)范向國家法的轉(zhuǎn)化是其可得納入司法過程中去的一個(gè)前提條件，似乎成為學(xué)者間的一種共識。在這種觀念支配下，這樣一種意識潛流于既有的一些研究中，即民間規(guī)范可得納入司法過程中去的可能性，與其和法律規(guī)則的相似程度成正比。即相似程度高的民間規(guī)范納入司法過程的可能性就高，反之則低。對于這樣的一種意識潛流，即使我們不去評判其可能性分析的問題，也有一個(gè)更為根本的問題必須提及，即是否與法律規(guī)則的等同化是民間規(guī)范納入司法過程中的最終型態(tài)，或者從方法論角度來說，是否以國家法為標(biāo)桿，并無限向法律規(guī)則窮盡才是民間規(guī)范司法運(yùn)用最恰當(dāng)?shù)穆窂剑?/p>

至于第三種觀點(diǎn)，乃是基于司法裁判三段論模式大小前提中法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分，而將民間規(guī)范納入司法過程中的具體型態(tài)區(qū)分為規(guī)范問題與事實(shí)問題的。法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分本身也是法律運(yùn)用的結(jié)果，據(jù)此可否直接將民間規(guī)范區(qū)分為規(guī)范問題和事實(shí)問題而運(yùn)用于司法過程中去，仍然是一個(gè)值得商榷的問題。這又可以具體細(xì)分為兩個(gè)問題：（1）如果將民間規(guī)范視為事實(shí)問題，作為證據(jù)來使用，它是何種事實(shí)，以及是否屬于法定證據(jù)類型而與后者具有內(nèi)在同一性？（2）作為法律問題，特別是在補(bǔ)充法律漏洞上的直接適用的具體依據(jù)何在？就第一個(gè)問題，通說認(rèn)為，民間規(guī)范一如法律一樣，也屬于客觀事實(shí)范疇，但與自然事實(shí)不同，它是一種具體的制度事實(shí)?；诖朔N本質(zhì)規(guī)定性，無論是在小前提中作為事實(shí)問題的證據(jù)來使用，還是在大前提中作為法律問題的規(guī)范類型來適用，民間規(guī)范都是一種制度事實(shí)，并因此而區(qū)別于自然事實(shí)。這樣看來，即使將其作為一種事實(shí)問題來處理，它也不與法定證據(jù)類型具有內(nèi)在同一性，因而其運(yùn)用方式亦與法定證據(jù)存在差異。就第二個(gè)問題而論，總體上我們需要討論民間規(guī)范與法律二者間關(guān)系問題，并在此基礎(chǔ)上闡述民間規(guī)范可得作為漏洞補(bǔ)充依據(jù)甚至運(yùn)用于司法過程的種種理由。德國法學(xué)家齊佩利烏斯認(rèn)為，民間規(guī)范司法適用問題，可以被表述為一個(gè)事實(shí)問題，也可以是一個(gè)法律問題。作為事實(shí)問題，它是指某個(gè)具體法律行為是否事實(shí)上與民間規(guī)范相抵觸；作為法律問題，它是指該具體法律行為是否應(yīng)納入民間規(guī)范的意義范圍。這樣事實(shí)問題的解答，由于做出一個(gè)實(shí)際上的評價(jià)幾乎是不可能的，因而只能通過假定方式作出，即假定所有承認(rèn)民間規(guī)范的人“應(yīng)該”會對該行為作出肯定或否定評價(jià)；法律問題的解答，則是一個(gè)解釋問題，通過類型化方式進(jìn)行處理，即該種行為是否應(yīng)得到與已經(jīng)被明確為違反民間規(guī)范的法律行為的案例類型相同的評價(jià)？[8]（P144）

綜合上述來看，盡管在敘述進(jìn)路上第三種觀點(diǎn)是在更為具體的三段論大小前提的司法語境進(jìn)行的，但抽象看來，在何種民間規(guī)范可得運(yùn)用于司法過程中去的問題上，與第二種觀點(diǎn)并無多大差別。二者都認(rèn)為國家法是民間規(guī)范的標(biāo)桿，只有無限窮盡法律規(guī)則，民間規(guī)范才更具備運(yùn)用于司法過程中的更大程度的可能性。

四、民間法與國家法在效力與實(shí)效問題上的歧見與共識

法律因其效力而存在，一項(xiàng)法律規(guī)則的效力基礎(chǔ)在于其他一項(xiàng)高位階的法律規(guī)則的效力，而后者的效力又溯至更高位階的法律規(guī)則，直至憲法乃至所謂的“基本規(guī)范”。法律規(guī)則所以具有效力并非因?yàn)樗旧淼奶卣鳎谟谒c其他法律規(guī)則的關(guān)系。在規(guī)范法學(xué)這種金字塔式的效力體系中，民間規(guī)范欲要運(yùn)用于司法過程中去，或者轉(zhuǎn)換為法律規(guī)則就需要符合規(guī)范法學(xué)的這種效力形式要求。也即至少要有一條高位階的法律規(guī)則以為參照，由它來指令遵循民間規(guī)范。在許多現(xiàn)代國家法律體系中，諸如此類的法律規(guī)則都可以找到。在缺乏這樣的法律規(guī)則情況下，我們要么可以設(shè)想，民間規(guī)范所以得到運(yùn)用，存在至少一個(gè)來自立法者的默示授權(quán)，以至于它不會反對這種運(yùn)用，因?yàn)榧词顾救艘矔⑵溥\(yùn)用于司法過程中；要么訴諸基本規(guī)范，比如憲法習(xí)慣和國際性習(xí)慣等。由于哪怕是最為具體最為特別的法律規(guī)則的效力最終都要溯及至基本規(guī)范，因而我們假定民間規(guī)范可得運(yùn)用于司法過程中去的最終的效力來源也即基本規(guī)范本身是合理的，盡管它往往因?yàn)樽裱骋痪唧w法律規(guī)則的指令而得轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則并可得運(yùn)用于司法過程中去。

與凱爾森不同，哈特主張法律是一個(gè)由主要規(guī)則和次要規(guī)則共同構(gòu)成的社會規(guī)則體系。法律體系或一個(gè)具體的主要規(guī)則只有在符合兩個(gè)條件的前提下，才存在或是有效的：一是它們必須得到社會成員的普遍遵守，二是官員必須認(rèn)可改變規(guī)則、裁判規(guī)則和承認(rèn)規(guī)則。用哈特自己的話來說就是，斷言法律存在是一種雙重面向的陳述，它既要注意普通公民的服從，又要指望法律官員們認(rèn)可次要規(guī)則作為職權(quán)行為共同的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。在哈特的法律理論中，承認(rèn)規(guī)則是被用來“確立一個(gè)法律體系中的所有規(guī)則是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)”，僅當(dāng)這一規(guī)則滿足由承認(rèn)規(guī)則所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，它才能成為有效的法律體系的一部分或有效的法律規(guī)則。這樣看來，民間規(guī)范得否成為法律規(guī)則，或可得運(yùn)用于司法過程中去，一要看民間規(guī)范是否得到社會成員的普遍遵守，即其自身的實(shí)效問題；二要觀察它是否符合承認(rèn)規(guī)則所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。符合者則具有法律的效力，反之則否。

盡管在可得運(yùn)用于司法過程中去的最終標(biāo)準(zhǔn)上，凱爾森和哈特并不一樣1，但二者也都共同承認(rèn)實(shí)效與效力的關(guān)聯(lián)性及其重要性。盡管法律規(guī)則不會因個(gè)別的違反行為而失去效力，但正如凱爾森所言，“用來規(guī)范人們行為的法律體系的有效性，在某種程度上取決于人們的實(shí)際行為與法律體系相符合的程度；也就是說，取決于該體系的實(shí)效”[9]（P135）。即法律規(guī)則普遍的遵守或服從的程度，構(gòu)成評價(jià)其是否具備效力的一個(gè)必要標(biāo)準(zhǔn)。在此意義上，民間規(guī)范的效力或其得否運(yùn)用于司法過程，須視其在司法實(shí)踐中被貫徹的程度而定。這樣，民間規(guī)范和法律規(guī)則在實(shí)效問題這一點(diǎn)上就取得了同一，即“就作為有效的，被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范秩序這一特性而言，受國家強(qiáng)制力保障的法與其他‘社會規(guī)范，尤其是社會倫理規(guī)范和習(xí)俗規(guī)范是一樣的”[10]（P10）。

民間規(guī)范和法律規(guī)則在實(shí)效問題上的同一，取決于二者在法律生效因素體系中，位于規(guī)范和規(guī)范制定者領(lǐng)域的因素與其他領(lǐng)域生效因素的劃分。就是說，二者效力問題的探討主要局限于規(guī)范和規(guī)范制定者領(lǐng)域因素的不同認(rèn)知和動機(jī)基礎(chǔ)上，而法律的整體生效因素則是一個(gè)復(fù)雜的體系，在這一復(fù)雜體系中，還涉及其他若干生效因素，比如與社會一般價(jià)值觀的一致性、與規(guī)范適用對象所隸屬群體價(jià)值觀的一致性和規(guī)范適用對象本人的心理差異性等因素。在與社會一般價(jià)值觀和與規(guī)范適用對象所隸屬群體價(jià)值觀的一致性方面，人們更愿意遵循那些日常生活中習(xí)以為常的規(guī)范，而不是那些遠(yuǎn)離感性生活的國家法；國家法的實(shí)效與其同非法律的社會規(guī)范的一致的程度成正比。在規(guī)范適用對象本人的心理差異性上來看，社會心理學(xué)研究表明，人們大體上基于這樣五個(gè)原因才會遵循法律的要求：（1）與自身目的和利益的一致性；（2）擔(dān)心違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)和懲罰的恐懼感；（3）榜樣的力量；（4）對立法機(jī)構(gòu)和立法者所擁有職權(quán)的信賴；（5）個(gè)人的道德良心和法律感覺以及良心的召喚等。[10]（P239）就上述這些生效因素的簡單分析看來，將民間規(guī)范運(yùn)用于司法過程中去，比法律規(guī)則的直接適用，具有更大實(shí)效程度的可能性。民間規(guī)范不僅直接能夠與社會一般價(jià)值觀和規(guī)范適用對象所隸屬群體價(jià)值觀保持較高程度的一致性，而且也對規(guī)范適用對象本人的法律心理差異產(chǎn)生直接的、重大的影響。

盡管幾乎所有的法律實(shí)證主義者都認(rèn)為實(shí)效是一個(gè)法律體系存在的前提條件，它對法律的意義也很重大，比如拉茲的如此描述：“如果一個(gè)法律體系是有效力的，則可能說它是存在的；而且只有它是有效力的時(shí)候，才可以說它是存在的。這一點(diǎn)之所以重要，是因?yàn)樗沂玖艘粋€(gè)道理：一個(gè)規(guī)范系統(tǒng)之所以是法律體系，就在于它對人們的實(shí)際行為產(chǎn)生了實(shí)際的影響，在于它在人們的社會生活中發(fā)揮的作用?！盵11]（P181）但是，如此的預(yù)設(shè)也并非沒有瑕疵。有學(xué)者就認(rèn)為不應(yīng)該將實(shí)效性作為一個(gè)法律體系存在的前提條件。（1）這與現(xiàn)實(shí)不符，盡管不是主流，但也存在著不為人們普遍服從的法律體系，不論在現(xiàn)實(shí)的世界中，還是在歷史的存在中我們都能找到具體的例子；（2）這樣的一個(gè)預(yù)設(shè)包含一個(gè)概念上的難題，即實(shí)效的程度到底為何才符合有效性的要求呢？要得到社會的不是完全的普遍服從，或者不能低于某個(gè)既定的標(biāo)準(zhǔn)等，都是可以討論，但卻是難以達(dá)成共識的問題。據(jù)此，在法律定義中剔除實(shí)效性這一預(yù)設(shè)就是合理的，特別是在社會-法律實(shí)證主義論者看來更是如此。社會-法律實(shí)證主義論者認(rèn)為，“只要法律職業(yè)者（依據(jù)人們通常的理解）通過次級規(guī)則制定和修改法律體系，法律體系就是存在的，而不管它們能不能使初級規(guī)則得到廣泛的遵守，也不管它們能否有效地維持社會秩序”。進(jìn)而延續(xù)哈特法律理論中的因襲主義進(jìn)路，“法律就是人們通過他們的社會實(shí)踐辨別出來并且當(dāng)做‘法律的任何現(xiàn)象”，“只要存在生產(chǎn)‘法律的社會實(shí)踐，法律就是存在的”[11]（P182）。由于社會實(shí)踐或社會域的差異，到底何為法律，不是由法學(xué)家們預(yù)設(shè)的，而是由社會中的人們通過他們的習(xí)慣用法決定的。

因此，盡管已如前述，實(shí)效性正是民間規(guī)范與法律之間的，為我們所不能忽略的重要相同點(diǎn)之一，但前者得否運(yùn)用于司法過程中，并借此實(shí)現(xiàn)向后者的華麗轉(zhuǎn)身，并非能夠僅僅依賴于實(shí)效性這一因素就是可以成功的。比較而言，通過社會-法律實(shí)證主義論者的社會實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)比實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)來識別法律，更容易證成民間規(guī)范運(yùn)用于司法過程的正當(dāng)性和合理性。（1）民間規(guī)范司法運(yùn)用本身就是一種特定的、特殊的和具體的司法實(shí)踐，通過這一實(shí)踐本身人們很容易就將民間規(guī)范辨識為法律，并得發(fā)揮其有效功能；（2）由于國家與社會，國家法與民間法甚至法律多元主義的恒久性存在，使得民間規(guī)范司法運(yùn)用這一實(shí)踐，在不同時(shí)期或時(shí)代，盡管在形態(tài)或其范圍上會存在差異，但其恒久性存在，必定近期看來也不是一個(gè)假設(shè)。這就使其可得成為人們的一種習(xí)慣實(shí)踐，進(jìn)而使得其中的民間規(guī)范因其運(yùn)用實(shí)踐而被辨識為法律本身，民間規(guī)范運(yùn)用于司法過程中的正當(dāng)性和合理性也會得以不斷提升、被證立甚至證成。

事實(shí)上，正是在社會（司法）實(shí)踐中，民間規(guī)范作為一種制度事實(shí)，無論是作為規(guī)范還是作為事實(shí)，才與法律相互融通的。二者相互融通的關(guān)鍵因素正是人們的習(xí)慣用法，或者說慣例本身。美國哲學(xué)家奎因關(guān)于事實(shí)與慣例相互融通的學(xué)說認(rèn)為，沒有任何一個(gè)句子是只憑著事實(shí)或只憑著慣例為真的?！拔覀兊母篙叺闹R是一件句子的織物。通過我們自己的有點(diǎn)任意的和深思熟慮的修正和添加，在我們手中得到了發(fā)展和改變，而這種發(fā)展和改變或多或少是由我們的持續(xù)的刺激引起的。這是一件灰色的織物，事實(shí)是黑色，慣例是白色。但我覺得并無實(shí)質(zhì)性的理由認(rèn)為這件織物中有任何純黑的細(xì)線，或任何白色的細(xì)線?！盵12]（P174）

結(jié) 論

綜合上述來看，民間規(guī)范司法運(yùn)用是國家法和民間法兩個(gè)不同的規(guī)范世界共同的法治事業(yè)，是二者間交叉的求索，一種邊緣處的法治事業(yè)。在由其根本存在問題到其操作層面上的具體規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定中，始終存在這樣一種共識—分歧—共識的循環(huán)鏈條。這一鏈條在前述分析過程中已經(jīng)比較清晰地展現(xiàn)出來：盡管在民間法是一種既定存在這一觀念上人們能夠達(dá)成共識，但在如何存在及其展現(xiàn)方式上卻存在種種分歧；如果說不同民間法范型都可得運(yùn)用于司法過程的話，那么在其以何種具體型態(tài)納入司法過程中去，在人們之間并未達(dá)成共識。但在既有研究中，主流的觀點(diǎn)中存在這樣一種潛流，即認(rèn)為國家法是民間規(guī)范的標(biāo)桿，只有無限窮盡法律規(guī)則，民間規(guī)范才更具備運(yùn)用于司法過程中的更大程度的可能性。但事實(shí)并非如此，無限窮盡法律規(guī)則，或換言之，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，并非民間規(guī)范可得運(yùn)用于司法過程中去的可靠的具體型態(tài)，或一種理論上的唯一可行路徑。因?yàn)樵诿耖g法是否像國家法一樣具有效力問題上，并因而得以確定民間規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則問題上，人們之間也往往存在分歧。雖然民間法和國家法在同樣具有實(shí)效問題上，甚至前者比后者在司法過程中運(yùn)用具有更大程度上的實(shí)效的可能性上，人們能夠達(dá)成共識，但由于現(xiàn)實(shí)的影響因素的復(fù)雜性，使得實(shí)效性雖然構(gòu)成民間法和國家法間重要的共性之一，但前者得否運(yùn)用于司法過程中，并借此實(shí)現(xiàn)向后者的華麗轉(zhuǎn)身，并非僅僅依賴于實(shí)效性這一因素就可以成功的。比較而言，通過社會-法律實(shí)證主義論者的社會實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)比實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)來識別法律，更容易證成民間規(guī)范運(yùn)用于司法過程的正當(dāng)性和合理性。而這樣的一種結(jié)論，又把民間規(guī)范司法運(yùn)用推回到它本身的實(shí)踐過程中的現(xiàn)實(shí)的、具體的分析中來。從而我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，民間規(guī)范司法運(yùn)用始終是一項(xiàng)需要持續(xù)推進(jìn)的未完全理論化的法治事業(yè)。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]