楊雨婷

浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310000

一、從典型案例看民間借貸

（一）吳英案

1.案情簡介。吳英，女，浙江東陽人，1981年出生，原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表。2007年3月16日因涉嫌非法吸收公眾存款罪被捕入獄，2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。2012年5月21日，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對被告人吳英集資詐騙罪作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。歷經(jīng)5年，吳英案終于塵埃落定。

此案一出，猶如一石激起千層浪，輿論嘩然，引起了社會各界對于非法集資類犯罪的激烈討論。

2.案件爭議。對于吳英“借”來巨款以及以后一系列的行為該如何認(rèn)定，存在以下三種意見。

第一種意見認(rèn)為：吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。持此觀點(diǎn)的楊照東律師認(rèn)為，吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，主觀上沒有詐騙的意圖，也沒有要非法占有的想法；客觀上沒有使用欺詐手段，也沒有虛構(gòu)借款用途，并且所借資金大部分用于公司經(jīng)營活動，僅有少部分用于購買個人物品，因此不存在肆意揮霍，何況吳英還承諾歸還。此外，債權(quán)人都是親朋好友，不屬于社會公眾，不是集資行為。

第二種意見認(rèn)為：吳英的行為構(gòu)成非法集資罪。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英借貸利息高達(dá)100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團(tuán)不可能具有還貸能力，屬于明知沒有歸還能力而大量騙取資金，具有非法占有的目的。其次，吳英明知本色集團(tuán)的經(jīng)營狀況不可能負(fù)擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。最后，吳英與大部分集資對象之前并不認(rèn)識，應(yīng)該歸入社會公眾的范疇。

第三種意見認(rèn)為：吳英的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在阮齊林教授和劉仁文先生看來，吳英在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的前提下，以高達(dá)100%甚至400%的利息向社會大眾集資的行為符合了非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征。因此，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；但罪不至死，最高僅可判十年有期徒刑。

（二）孫大午案

1.案情簡介。孫大午，男，河北徐水人，1954年出生，河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司董事長。2003年5月29日因涉嫌非法集資罪被捕入獄，2003年10月30日徐水縣法院作出一審判決，以非法吸收公眾存款罪判處被告人孫大午有期徒刑3年、緩刑4年，并處罰金10萬元。孫大午選擇不上訴。

2.案件爭議。孫大午案發(fā)后，媒體、經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界開展了一場“營救孫大午”的運(yùn)動。經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾評論說：“過去制訂的一些與市場經(jīng)濟(jì)原則不相適應(yīng)的法律法規(guī)亟待修正甚至廢止，如果違反了這樣的法，未必是一件壞事。孫大午錯就錯在干了一件‘違法’的‘好’事。怪就怪在這個案子沒有受害人。

就法學(xué)界而言，一種觀點(diǎn)認(rèn)為孫大午在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的前提下，擅自發(fā)行企業(yè)債券，侵犯了國家的證券管理制度，造成嚴(yán)重后果，應(yīng)該定擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為孫大午的行為雖具有社會危害性，也應(yīng)該承擔(dān)一定的行政或民事責(zé)任，但沒有侵害到刑法保護(hù)的相關(guān)法益，根據(jù)罪刑法定的原則，不能定罪。最后一種觀點(diǎn)便是徐水法院在判決中采用的，孫大午違反國家借貸管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂了借貸秩序，把其行為定性為非法吸收公眾存款罪。

（三）啟示

吳英案和孫大午案發(fā)生以后引起了社會各界的強(qiáng)烈反響，不難看出，這兩個案件的凸顯既有制度層面的原因，又有法律層面的原因，還有經(jīng)濟(jì)層面的原因。

民間借貸與非法集資有著截然不同的性質(zhì)，但卻不可避免地在行為方式上具有重合的部分，因為本質(zhì)上它們都是以高于同期銀行利率的方式來吸引資金。那么，民間借貸與非法集資罪的區(qū)別到底是什么？合法與非法的邊界究竟在哪里？若不清晰地區(qū)分二者，民間借貸的主體十分容易進(jìn)入刑事責(zé)任領(lǐng)域，這將不利于對民間借貸主體合法利益的保護(hù)，也不適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，更不利于打擊非法集資。因此，厘清民間借貸與非法集資罪的界限是解決類似上述兩個案件的關(guān)鍵點(diǎn)。

另外，在我國立法實際中，一些法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋分別為民間借貸提供了一定的制度保障和限制。例如，憲法為民間借貸存在的提供了根本依據(jù)。民法通則保護(hù)合法的借貸關(guān)系。合同法規(guī)定了借款合同的性質(zhì)、成立條件等?？梢钥闯觯耖g借貸作為平等民事主體之間資金借貸的一種方式，本質(zhì)上是所有人使用和處分自己合法擁有的資金并獲取一定收益的行為，國家保護(hù)公民行使這種財產(chǎn)權(quán)的自由。只要雙方的借貸合同不存在合同法所規(guī)定的導(dǎo)致合同無效或被撤銷的瑕疵，并符合有關(guān)合同形式的規(guī)定，按照契約自由的私法原則，就受到法律的保護(hù)。但上述兩個案件反映出當(dāng)前民間借貸的法律的缺失與滯后，有關(guān)監(jiān)管薄弱且僵化，還需采取進(jìn)一步措施以規(guī)范完善民間借貸制度。就像溫家寶總理講的“對于民間借貸的法律關(guān)系和處置原則應(yīng)該做深入的研究，使民間借貸有明確的法律保障”。使民間借貸透明地規(guī)范運(yùn)作，就會減少類似案件的發(fā)生。

二、問題透視：民間借貸的含義及其SWOT分析

民間借貸指的是公民、法人或者其它組織之間自發(fā)產(chǎn)生的借貸行為。是一種典型的民事行為，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實一致，即可達(dá)成協(xié)議，債權(quán)債務(wù)關(guān)系受民法、合同法的約束，但約定的利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率①。以下筆者試圖用SWOT模型分析方法來對民間借貸進(jìn)行簡單、形象且清楚的剖析。

SWOT模型分析法又稱為態(tài)勢分析法，它是由美國舊金山大學(xué)的管理學(xué)教授Steiner于20世紀(jì)80年代初提出來的，主要指先憑借對四方面核心因素——優(yōu)勢（strengths）、劣勢（weaknesses）、機(jī)會（opportunities）和威脅（threats）進(jìn)行提煉歸類，然后將其一一列舉實施排列組合，再根據(jù)系統(tǒng)原理開展矩陣匹配剖析，從而完成組織內(nèi)部資源條件和外部環(huán)境變化之正反全面考證，幫助決策者做出較正確合理的未來規(guī)劃。很明顯，優(yōu)勢、劣勢、機(jī)會和威脅四方面核心因素同樣是我們在對待民間借貸上應(yīng)考慮之正反兩方面關(guān)鍵因子。

民間借貸的SWOT分析

（一）民間借貸的優(yōu)勢

1.便捷性。民間借貸的最大特點(diǎn)是手續(xù)簡便、操作快捷。民間借貸多采用信用形式，絕大多數(shù)只需借條或簡訂簡單的借貸協(xié)議就能實現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)。數(shù)額較小的資金在數(shù)小時之內(nèi)即可到位，適應(yīng)了中小企業(yè)使用資金通常沒有縝密的計劃所帶來的資金臨時缺口。

2.靈活性。民間借貸的貸款期限、償還方式、利率高低都可以靈活的變通，雙方可以自愿決定。

3.廣泛性。民間借貸在空間上基本遍布全國各個地區(qū)，并且在主體上包括了社會各階層。

4.信息的透明性。民間借貸雙方往往具有地緣、業(yè)緣、人緣、親緣等社會關(guān)系。彼此之間相互了解并且雙方信息較為透明，這就能夠很好地避免由于信息不對稱而帶來的風(fēng)險與損失，減少了道德風(fēng)險和逆向選擇出現(xiàn)的可能性。

5.交易成本低廉。民間借貸的交易費(fèi)用，包括保障費(fèi)用、交易實施都較低，加之民間借貸效率高，為獲取資金而付出的時間成本也很低。

正是因為民間借貸具有交易便捷、期限靈活、分布廣泛、信息對稱、成本低廉等特點(diǎn)，其一定程度上彌補(bǔ)了金融機(jī)構(gòu)信貸服務(wù)的不足，對銀行信用起到了拾遺補(bǔ)缺的作用。如福建省福州市連江縣最大的水產(chǎn)基地苔錄鎮(zhèn)2001年水產(chǎn)總投資在4億元以上，而金融機(jī)構(gòu)貸款約為1760萬元，僅占全部投資的4.4%左右；福建省年代酒業(yè)有限公司總投資1000萬元，自有資金只有300萬元；2007年仙游占典家具企業(yè)和名貴木材經(jīng)營借貸額達(dá)29.6億元，而轄區(qū)銀行貸款僅為1.11億元；這些資金缺口均來自民間借貸的補(bǔ)充。

可以看出，在現(xiàn)階段社會資金需求量大的情況下，民間借貸大量注入企業(yè)，解決了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的燃眉之急，有利于繁榮市場并帶動相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)起到支持作用。

（二）民間借貸的機(jī)會

在人民幣升值、原材料成本漲價、勞動力成本上漲、銀根緊縮、結(jié)構(gòu)調(diào)整、節(jié)能減排、通貨膨脹的大背景下，中小企業(yè)面臨著資金緊張的狀況，急需資金投入產(chǎn)業(yè)發(fā)展。正規(guī)金融無法滿足中小企業(yè)的借貸需求，民間借貸必然成為即將被壓垮的部分中小企業(yè)的“最后一根救命稻草”。

1.金融抑制。美國斯坦福教授麥金農(nóng)在1973年《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貨幣與資本》一書中提出了“金融抑制理論”，即市場機(jī)制之所以沒能在發(fā)展中國家較好地發(fā)揮作用，主要源于發(fā)展中國家過多的金融管制、利率限制、過高的存款準(zhǔn)備金要求與信貸配額、外匯管制等政府對金融的干預(yù)與抑制行為。這為民間借貸的產(chǎn)生提供了客觀條件。

在金融抑制的背景下，金融市場呈現(xiàn)明顯的二元結(jié)構(gòu)。當(dāng)前，商業(yè)銀行的機(jī)構(gòu)分布和信貸投向已出現(xiàn)向城市和規(guī)模產(chǎn)業(yè)集中的傾向，農(nóng)村地區(qū)國有商業(yè)銀行網(wǎng)點(diǎn)收縮。且縣級商業(yè)銀行的貸款審批權(quán)限被逐漸上收至省級分行，農(nóng)村地區(qū)信貸投放明顯不足。僅2001—2005年，福建省莆田市農(nóng)行的網(wǎng)點(diǎn)就裁撤34個，分流人員230余人。加之央行實行穩(wěn)健的貨幣政策，主要運(yùn)用了存款準(zhǔn)備金率和信貸規(guī)?？刂频恼吖ぞ?。央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，大量銀行資金被凍結(jié)，導(dǎo)致銀根緊縮。實行信貸規(guī)?？刂坪?，信貸額度成為稀缺資源，貸款被用于維護(hù)優(yōu)質(zhì)客戶，由于中小企業(yè)不可能預(yù)見的風(fēng)險因素較多，往往造成它們借不到錢的尷尬局面。

在這樣銀根緊縮的大背景下，福建地區(qū)的民間借貸已從單純的社會個人和家庭之間的借貸轉(zhuǎn)向到了生產(chǎn)性領(lǐng)域的借貸。據(jù)調(diào)查，泉州、廈門的擔(dān)保公司就有1200多家，還有小額貸款公司和各種形式的投資公司，多數(shù)從事的是借貸放貸業(yè)務(wù)，甚至是高利貸。

2.正規(guī)借貸信息不對稱。正規(guī)借貸當(dāng)中存在的信息不對稱問題使得資金的需求方和資金的供給方缺少直接獲取對方信息的渠道。擔(dān)保條件要求嚴(yán)格，擔(dān)保手續(xù)繁雜。正規(guī)金融不愿涉足或供給不足所導(dǎo)致的信貸空白讓民間借貸起到了補(bǔ)位作用。

3.大量資金閑置，民間借貸符合我國的文化傳統(tǒng)和歷史淵源。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)和個人積累的財富越來越多，民間資本逐漸增多。加上中國傳統(tǒng)社會是典型的鄉(xiāng)土社會，有很強(qiáng)的家族血緣意識。民間借貸在我國有著悠久的歷史，我國的城鄉(xiāng)居民能夠而且也愿意接受民間借貸這種借貸方式。在永泰、閩清等經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸的一個顯著特點(diǎn)表現(xiàn)為借貸雙方一般具有非經(jīng)濟(jì)的社會關(guān)系，如親戚、朋友、同事等，借貸雙方彼此了解，因而既能約束借款的使用，到期獲取部分收益，又能體現(xiàn)一方有難，八方支援的傳統(tǒng)美德。

4.民間資金增值難。央行實行存款利率上限管理，貸款利率下限管理的政策，隨著近年通貨膨脹率的上升，負(fù)利率的現(xiàn)象越來越明顯，一些潛在的資金提供者轉(zhuǎn)向民間借貸。而且從2001年起，我國股市、債券市場不景氣，對資金的吸引力和吸納度處于較低水平。國債市場在穩(wěn)健財政政策的背景下，也無法滿足資金逐利的需要。

在福建，由于證券營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)少、信息不對稱及專業(yè)知識缺乏等，居民的投資渠道非常狹窄，除了銀行儲蓄、購買國債等相對低收益的投資品種外，較少投資股市和其他渠道。尤其在現(xiàn)階段教育消費(fèi)、醫(yī)療養(yǎng)老等預(yù)期開支增大的情況下，大部分居民個人只好將節(jié)余資金投向民間借貸市場，希望借其數(shù)倍于銀行存款利率的收益來積小錢盈大錢。

（三）民間借貸的劣勢

1.自發(fā)性、不規(guī)范性和落后性。民間借貸是一種自發(fā)、盲目的借貸活動，交易無論在技術(shù)上、信息上、形式上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于銀行信用。手續(xù)較為簡單，借貸雙方僅靠所謂的信譽(yù)維持，存在講求情面、口頭協(xié)議、合同手續(xù)不規(guī)范、缺乏還款保障等諸多問題，對借款利率、還款時間、還款方式等沒有書面約定，缺乏制約保障機(jī)制，一旦情況發(fā)生變化，容易出現(xiàn)債務(wù)糾紛，甚至引發(fā)刑事犯罪。

2.脆弱性。民間借貸由于資金來源、資金中介機(jī)構(gòu)和借款人的脆弱性，導(dǎo)致其資金鏈的每個環(huán)節(jié)都十分薄弱。

3.盲目性和風(fēng)險性。民間借貸是以其利息高進(jìn)高出為唯一動力的，資金投向只關(guān)心獲得利益的多少。參與者金融意識和法律意識淡薄，缺乏必要的管理和法律法規(guī)支持。可以說，債務(wù)人、債權(quán)人常常為了自身局部利益追求高額利潤，而不顧法律后果，帶有極大盲目性，隱藏危機(jī)。

如前些年仙游縣榜頭鎮(zhèn)仿占家具市場發(fā)展前景看好，木材及家具成品價格一路上揚(yáng)，吸引民間資金大量涌入。但自2007年7月份以來，木材及家具成品價格出現(xiàn)回調(diào)，紫檀每噸價格下降10多萬元，引發(fā)仿古家具價格出現(xiàn)回落，部分經(jīng)營者及囤積者將面臨高位被套，一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂，必將影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的穩(wěn)定。

（四）民間借貸的威脅

1.監(jiān)管漏洞較多。目前，有關(guān)民間借貸的專門法律法規(guī)仍未出臺，致使民間借貸行為與非法集資行為難以明確區(qū)別。加之民間借貸不屬于人民銀行和銀監(jiān)會所管理的范圍，成為一個盲點(diǎn)。

2.導(dǎo)致銀行存款分流。民間借貸的利率較銀行存款高會產(chǎn)生很強(qiáng)的示范效應(yīng)，誘導(dǎo)人們將本應(yīng)存入銀行的資金用于民間放貸，這就減少了金融機(jī)構(gòu)的儲蓄存款。平潭縣2002年7月在民間標(biāo)會猖撅時金融機(jī)構(gòu)儲蓄存款比年初減少1.88億元。如此大量資金從體內(nèi)循環(huán)進(jìn)入體外循環(huán)，從而擾亂了正常的金融秩序，對整個國民經(jīng)濟(jì)良性可持續(xù)發(fā)展不利。

3.造成國家稅收流失。民間借貸不在工商、稅務(wù)等部門登記，資金通過體外循環(huán)，使之在銀行利稅和個人利息收入所得稅等環(huán)節(jié)逃避了國家、地方稅費(fèi)，造成稅費(fèi)流失。

4.削弱國家宏觀調(diào)控的效果。由于民間借貸較少受到貨幣政策的影響，往往在國家需要緊縮銀根的時候，其卻愈加活躍。民間借貸與國家金融政策相悖逆，使得利率工具難以發(fā)揮作用，無法順利調(diào)控貨幣供應(yīng)量，造成金融信號失真，導(dǎo)致國家金融調(diào)控政策失控，形成惡性循環(huán)。

5.民間借貸的資金流向可能與國家的產(chǎn)業(yè)政策相背離。民間借貸的自發(fā)性、盲目性、趨利性和信息滯后性，導(dǎo)致資金流向不受國家宏觀調(diào)控，偏離國家產(chǎn)業(yè)政策，造成了低水平重復(fù)建設(shè)和盲目投資，不利于國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資金的有效配置。

以上是筆者以戰(zhàn)略管理學(xué)中的SWOT分析方法為研究主軸而對民間借貸進(jìn)行的分析，僅希望從一個較新穎的交叉學(xué)科視域來省視民間借貸的利弊及機(jī)會風(fēng)險。

三、民間借貸與非法集資的界限

（一）非法集資概述

所謂非法集資，根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證形式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還款付息或給予回報的行為。即非法集資具有“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征。

具體地說，非法集資的非法性特征，是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。公開性特征，是指通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。利誘性特征，是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。社會性特征，是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，包含兩個層面的內(nèi)容：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性，二是指向?qū)ο蟮牟惶囟ㄐ浴?/p>

《刑法》中涉及非法集資的罪名一共有7個，包括“吸收存款罪”、“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“擅自發(fā)行股票、債券罪”、“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”。以“吸收存款罪”作為非法集資活動的基礎(chǔ)罪名，其余罪名則為非法集資的特殊罪名。

（二）民間借貸與非法集資的界限

1．民間借貸和非法集資的主要區(qū)別。合法的民間借貸行為與非法集資之間存在著明顯區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）行為性質(zhì)不同。民間借貸行為溝通了生產(chǎn)經(jīng)營資金需求方和閑散資金擁有方的橋梁，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和支持中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，補(bǔ)充和維護(hù)了社會經(jīng)濟(jì)的積極發(fā)展，是應(yīng)當(dāng)受到正確引導(dǎo)和法律保護(hù)的。而非法集資行為往往超越了合理可控的限度，甚至籌資不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，而是用于個人揮霍，嚴(yán)重擾亂了社會秩序，沖擊正常的金融體系，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，破壞金融秩序的穩(wěn)定，因而不僅不受法律保護(hù)，還應(yīng)受到法律制裁。

（2）借貸的目的不同。民間借貸主要是為了滿足其生活需要或者企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需求而進(jìn)行的短期借貸行為。而非法集資是借用民間借貸的形式，大多以高額利率為誘餌，缺乏實際的資本運(yùn)營利潤的支撐。其目的具體可描述為：攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

（3）籌集資金的對象不同。民間借貸主要以一對一的借款模式為主，行為的雙方當(dāng)事人都是特定的，且貸款人與借款人之間一般具有比較穩(wěn)定或密切的社會關(guān)系，如親戚朋友、熟人、業(yè)務(wù)伙伴之間等，彼此的認(rèn)知程度和信任度相對較高，涉及面相對較小。而非法集資以社會公眾為集資對象，針對不特定的多數(shù)人。

（4）籌集資金的方式不同。民間借貸行為中的雙方當(dāng)事人親自簽訂書面或者口頭合同。而非法集資行為中籌集資金的方式可以概括為以下幾種：通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金；對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等額分割，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資；利用民間會社形式進(jìn)行非法集資；以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟(jì)合同的形式進(jìn)行非法集資；以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資；利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；利用果園或莊園開發(fā)的形式進(jìn)行非法集資。

（5）資金利率和受到的保護(hù)不同。民間借貸利率可以在同期銀行利率四倍以內(nèi)，法律保護(hù)在同期銀行利率4倍以內(nèi)的貸款利率。而非法集資相當(dāng)于高利貸，一旦認(rèn)定便嚴(yán)加取締。

2．對吳英案和孫大午案的看法。綜合以上的分析，按照當(dāng)前的立法情況，筆者認(rèn)為吳英的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪。首先，吳英不計個人還款能力及公司盈利能力，舉借巨額資金，以拆東墻補(bǔ)西墻的方式支付高額利息，已超出了可控的范圍。其次，從借款目的來看，吳英確實將部分資金投入實業(yè)，有進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的意圖，但同時，吳英也將大量借款用于個人揮霍，對這兩部分不同用途的資金應(yīng)予以區(qū)分。再次，吳英的資金來源被認(rèn)定為主要從11人處籌集，雖然這些人也都與吳英相識，但應(yīng)該看到的是，這些與吳英發(fā)生直接借貸關(guān)系的人中，大多是通過發(fā)展眾多下線人收攏資金將其借貸給吳英的中間人，如其中林衛(wèi)平一人就通過這種方式借給吳英4.7億元。實際上間接投資于吳英的人，據(jù)法院的調(diào)查名單就有數(shù)百人之多。因此，吳英的行為構(gòu)成集資詐騙罪。

孫大午案和吳英案不同的是：首先，大午集團(tuán)在舉債的同時，企業(yè)有很強(qiáng)的償還能力，正如孫大午所說：“我是真實的億萬富翁，而她不是?！逼浯?，從借款目的來看，大午集團(tuán)所籌措到的資金都是用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有用于其他地方。孫大午生活節(jié)儉，集團(tuán)里最好的一部車——一輛桑塔納是生活用的。再次，大午集團(tuán)借貸的利息只是略高于銀行利息，根本達(dá)不到高利貸的地步。并且，大午集團(tuán)借貸的基礎(chǔ)是企業(yè)信用，其并沒有損群眾的利益。因此，孫大午的行為不構(gòu)成非法集資罪。

2010年5月底，浙江省高級人民法院于出臺的《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》中，明確規(guī)定要從有利于保障經(jīng)濟(jì)增長、維護(hù)社會穩(wěn)定的角度依法準(zhǔn)確定罪量刑，準(zhǔn)確界定和把握非法集資與民間借貸、商業(yè)交易，非法集資罪與非罪的界限。“對于在單位職工或者親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的行為，可以不認(rèn)定為非法集資?！边@盡管還不能在民間借貸與非法集資之間劃出楚河漢界，但畢竟讓“孫大午們”看到了民間借貸及其監(jiān)管機(jī)制改革的萌芽。

四、制度構(gòu)建：民間借貸的規(guī)范管理

（一）民間借貸陽光化

權(quán)利的實質(zhì)在于如何保護(hù)公民的私權(quán)，而權(quán)力的核心則是控制政府行為的邊界。正如吳曉靈講話中指出的，“出于對產(chǎn)權(quán)的尊重，國家應(yīng)給資金擁有者以運(yùn)用資金的自由。國家應(yīng)在強(qiáng)化信息披露、嚴(yán)厲打擊信息造假的同時防松直接借貸的管制，讓籌資人、投資人自主決策。”如今，民間借貸已成為企業(yè)和個人獲得生產(chǎn)、生活資金來源的一條重要借貸渠道，在補(bǔ)充正規(guī)金融、推動經(jīng)濟(jì)較快發(fā)展方面發(fā)揮著積極作用。為此應(yīng)根據(jù)民間借貸在發(fā)展過程中的自身特點(diǎn)，盡快讓其合法化、陽光化，從而健康有序地發(fā)展民間借貸。對待民間借貸，制度勝于數(shù)量，堵不如疏，堵疏結(jié)合。

一方面，大力打擊以牟取高利為目的的地下錢莊等非法集資活動，加強(qiáng)對民間借貸的管理；另一方面，允許民間資本進(jìn)入社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，使民間資本浮出水面。同時，加強(qiáng)引導(dǎo)民間借貸，為其創(chuàng)造更好的環(huán)境，使其從無序走向有序，讓其在既定框架內(nèi)運(yùn)行，最終更好地為地方經(jīng)濟(jì)服務(wù)。

一個可供借鑒的例子便是，莆田市根據(jù)其民間借貸較為活躍的特點(diǎn)，支持非公有制經(jīng)濟(jì)，特別是優(yōu)秀民營企業(yè)進(jìn)入中小金融機(jī)構(gòu)，發(fā)揮金融改革的典型示范和政策引導(dǎo)作用。通過莆田農(nóng)村信用社改革試點(diǎn)，吸納民間資本進(jìn)入莆田農(nóng)村合作金融體系。通過深化城市商業(yè)銀行股本改造，提高民間資本的比重，使民間資本在完善小法人銀行業(yè)機(jī)構(gòu)法人治理、提高行業(yè)競爭力等方面發(fā)揮了積極的作用。

（二）健全法律制度，實施有效監(jiān)管

首先，統(tǒng)一不同位階的規(guī)范性法律文件，保持法律體系的整體協(xié)調(diào)，繼續(xù)發(fā)揮其他有關(guān)法律對民間借貸的調(diào)整作用。

其次，盡快出臺規(guī)制民間借貸的專門法律，如《民間借貸管理辦法》。賦予民間借貸主體及相關(guān)行為應(yīng)有的法律地位，區(qū)分非法集資和民間借貸的界限。通過制定相關(guān)配套辦法和實施細(xì)則，用法律手段治理和規(guī)范民間借貸行為，讓民間借貸有法可依，有依可循，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。

還要加強(qiáng)對民間借貸的監(jiān)督和管理，建立適應(yīng)民間借貸活動的專門監(jiān)管組織體系。民間借貸的問題不是僅靠司法之力就可以解決的。司法對于公民權(quán)利的保護(hù)和社會秩序的維護(hù)存在滯后性。案件到了審判階段，風(fēng)險已形成事實，社會危害也已實際發(fā)生。若沒有一個多部門聯(lián)動的有效的管理機(jī)制，采取“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方法，執(zhí)法者只能像滾動巨石的西西弗斯那樣疲于奔命，為崩盤的高利貸收拾殘局。因此，對民間借貸的管控應(yīng)從立法、司法等層面進(jìn)行綜合規(guī)制，著重事前防范，建立風(fēng)險共管的聯(lián)動機(jī)制，促進(jìn)民間借貸的透明化、規(guī)范化管理。既要及時監(jiān)測民間借貸的相關(guān)數(shù)據(jù)，掌握其運(yùn)行狀況，又要在政府、人民銀行、銀監(jiān)局、工商局、公安局、檢察院、法院等部門之間建立長效風(fēng)險監(jiān)管機(jī)制。實行分類監(jiān)管和引導(dǎo)，堅持適度干預(yù)，倡導(dǎo)金融市場的有序競爭。

（三）利率市場化

重新認(rèn)識民間借貸利率水平的合理性，積極推進(jìn)利率市場化，充分發(fā)揮利率的杠杠調(diào)節(jié)作用。以市場利率為導(dǎo)向，通過市場化，在同等條件下讓資金在正規(guī)金融與民間非正規(guī)金融之間合理分布。從而使金融利率真正反映資金供求價格。

調(diào)查顯示，自2004年10月29日中國人民銀行放寬農(nóng)信社貸款利率上浮區(qū)間，規(guī)定其最大利率上浮系數(shù)為2.3倍以來，莆田市轄區(qū)農(nóng)信社貸款利率從未出現(xiàn)一浮到頂?shù)默F(xiàn)象。且在2006年至2007年期間，莆田市農(nóng)信社加權(quán)平均貸款利率浮動幅度呈現(xiàn)不斷下降的趨勢，已由最高時的70%下降為目前的44.27%。

（四）加快征信體系建設(shè)，提升社會誠信意識

提升全社會居民的誠信意識，不僅可以加快民間借貸的合法化進(jìn)程，更有利于維護(hù)金融社會的安定。加快個人征信體系建設(shè)，建立可實時查詢和共享的信息數(shù)據(jù)庫，使征信服務(wù)社會化，成為一種社會公共資源。暢通獲取信息的渠道，以此降低經(jīng)營風(fēng)險，減少糾紛的發(fā)生，促進(jìn)民間借貸市場的規(guī)范化、有序化。

五、結(jié)語

中國民間借貸正處于多事之秋，類似吳英案和孫大午案的社會新聞層出不窮。其實，這些民間借貸糾紛是多方面、多層次、多樣式的因素相互作用的結(jié)果。按英國《金融時報》中文網(wǎng)專欄作家吳曉波的話來講，吳英、賴月香、鐘明真等諸多人物的出現(xiàn)，是在現(xiàn)有金融體系結(jié)構(gòu)不合理的背景下發(fā)生之制度性悲劇。一個很可能的情況是，再過若干年，隨著中國金融體制的市場化改革，這些行為應(yīng)是符合商業(yè)規(guī)律和合法的。

民間借貸糾紛由于恰發(fā)生在社會各界關(guān)注民營企業(yè)發(fā)展、民間資金流向、民間借貸功罪的大背景下，受到社會各界的關(guān)注。理性地站在改革開放的高度考量案件中反映的矛盾，縱觀金融市場呈現(xiàn)的復(fù)雜現(xiàn)實，解決之道在于開放市場，建立自由、合理的金融制度，斷無依恃刑罰維系金融壟斷的道理。

注釋：

①《中華人民共和國合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定。”1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)。

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