陳鑫

（北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 202600）

不同種有期自由刑并罰問題研究

陳鑫

（北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 202600）

當(dāng)數(shù)罪主刑中同時(shí)出現(xiàn)有期徒刑、拘役、管制時(shí)該如何并罰，刑法對此并無直接明確的規(guī)定。較之并科原則的嚴(yán)厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理該問題上表現(xiàn)出優(yōu)越性，應(yīng)作為解決該問題的基本原則。適用限制加重原則的關(guān)鍵，不在于回答如何在相異主刑之間進(jìn)行換算，而在于探知對輕罪主刑進(jìn)行削弱的程度和比例。有關(guān)刑期量化這一技術(shù)性問題可以從限制加重原則的立法旨意中得到啟示，并借助對重罪主刑與輕罪主刑之間聯(lián)動關(guān)系的考察，從而得到非同種有期自由刑并罰刑期的計(jì)算公式。

數(shù)罪并罰；限制加重；刑期量化

一、問題之提出

數(shù)罪并罰是指法院對一人犯數(shù)罪分別定罪量刑，并根據(jù)法定原則與方法，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。我國刑法在數(shù)罪并罰問題上確立了以限制加重為主導(dǎo)同時(shí)兼采吸收與并科的并罰原則，即刑法第69條所規(guī)定的“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期?！钡z憾的是，這一規(guī)定僅能適用于同種有期自由刑之間的并罰，當(dāng)需要對非同種有期自由刑進(jìn)行并罰時(shí)，也就是當(dāng)數(shù)罪主刑中同時(shí)出現(xiàn)有期徒刑、拘役、管制時(shí)該如何并罰，刑法對此并沒有直接明確的規(guī)定。

在同一份判決中同時(shí)出現(xiàn)兩種以上非同種有期自由刑時(shí)該如何并罰處理？不僅在理論上有討論的余地，而且在司法實(shí)踐中也亟待解決。對比北京市大興區(qū)人民法院2013年3月13日對史某某案以及2014年7月1日對徐某某案做出的兩份判決，從中可以發(fā)現(xiàn)，即便是同一法院內(nèi)部對該問題的處理辦法也大相徑庭。在史某某案中，法院認(rèn)定被告人犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑9個(gè)月，犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役3個(gè)月，并處罰金人民幣4千元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑9個(gè)月，并處罰金4千元；而在徐某某案中，法院認(rèn)定被告人犯非法獲取公民個(gè)人信息罪，判處拘役3個(gè)月，罰金人民幣1千元，與前罪判處的有期徒刑1年，罰金人民幣1萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年，拘役3個(gè)月，并處罰金人民幣1萬1千元。顯然，兩份判決在非同種有期自由刑的并罰問題上采用了不同的并罰原則，史某某案的法官采用了吸收原則，以有期徒刑吸收拘役刑，而徐某某案的法官則采取了并科原則，結(jié)果是有期徒刑與拘役分別執(zhí)行。

最高人民法院曾于1981年7月27日 《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》中曾指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復(fù)函的意見辦理，即在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后,再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制?！彪m然這一司法解釋并非專門用于解決非同種自由刑的并罰問題，但至少從中可以看出最高法院在類似問題的處理上傾向于采用并科原則。當(dāng)然，在法律沒有明確規(guī)定之前采取并科原則處理問題不失為一種簡便易行的辦法，但是此種權(quán)宜之計(jì)是否具備實(shí)質(zhì)的合理性以及能否絕對適用于同類案件尚有值得討論的余地。本文將回歸到數(shù)罪并罰這一制度設(shè)計(jì)的本源，嘗試為該問題的解決設(shè)計(jì)出一套合理可行的方案。

二、有期自由刑并罰應(yīng)以限制加重為基本原則

雖然我國在數(shù)罪并罰問題上總共設(shè)立了三項(xiàng)原則，即并科原則、吸收原則與限制加重原則，與之相對應(yīng)，在本文待證問題上也存在著“并科執(zhí)行說”[1]、“逐一執(zhí)行說”[2]、“吸收執(zhí)行說”[3]與“換算說”[4]等分歧。但數(shù)罪并罰的三項(xiàng)原則各有其適用的范圍和領(lǐng)域，只有找準(zhǔn)各自的定位方能各奏其效。并科原則主要適用于主刑與附加刑的并罰，因?yàn)橹餍膛c附加刑的施刑效用各自獨(dú)立，無法相互替代，所以只有分別實(shí)施才能各顯其能。吸收原則的適用根據(jù)在于某罪所配之刑罰具有高度的包容性，如死刑乃現(xiàn)有刑罰措施之極，當(dāng)數(shù)刑種中有死刑這種極刑存在時(shí)，其他刑罰已無再執(zhí)行的必要。三原則中惟有限制加重原則才是為解決自由刑并罰問題而專門設(shè)計(jì)的，所以，雖然刑法并未明示非同種有期自由刑之間該如何并罰，但這一問題也應(yīng)在堅(jiān)持限制加重原則的前提下加以解決，理由如下：

首先，筆者之所以不支持以并科原則來解決自由刑并罰問題，是因?yàn)閿?shù)罪并罰是將數(shù)罪分別定罪量刑之后，通過一系列量刑規(guī)則整合之后決定合并執(zhí)行的最終刑期，如果只是將數(shù)罪定罪量刑之后不作調(diào)整就分別執(zhí)行的話，這便不屬于數(shù)罪并罰了，從本質(zhì)上講也就違背了數(shù)罪并罰制度的立意與精神。此外，采取并科原則也只能實(shí)現(xiàn)形式上的公正，但并未站在刑罰特性的立場上綜合評判從而導(dǎo)致最終的處理結(jié)果顯得過于嚴(yán)厲。至于與“并科執(zhí)行說”相類似的“逐一執(zhí)行說”也存在著同樣的問題。

其次，筆者同樣也不建議采取吸收原則，因?yàn)椴捎梦赵瓌t就沒有遵照每罪必罰，一罪一罰的刑罰基本原則，就意味著較輕犯罪沒有得到適當(dāng)合理的評價(jià)，并且還會產(chǎn)生輕縱犯罪之虞。有論者指出針對目前不同種自由刑在執(zhí)行方式和執(zhí)行機(jī)關(guān)上存在較大差異，采取吸收原則可以將所有主刑歸為一種從而便于執(zhí)行[5]，但是只執(zhí)行重刑不執(zhí)行輕刑的做法實(shí)在找不到恰當(dāng)合理的根據(jù)，如果只是為了操作之便就要犧牲法律的公正，這種做法是值得商榷的。法律的公正理應(yīng)得到千方百計(jì)的貫徹，不能因?yàn)橐恍┘夹g(shù)上的難題暫時(shí)無法解決就舍棄之，是故這種因小失大的權(quán)宜之策實(shí)為本文所不取。

相較于并科原則的嚴(yán)厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理自由刑并罰的問題上表現(xiàn)出優(yōu)越性，然而不少民眾與法律界人士都對限制加重原則抱有疑慮，認(rèn)為這種做法有將法律打折之嫌，但其實(shí)這一點(diǎn)正是限制加重原則的合理性所在，它恰恰符合了數(shù)罪并罰的特點(diǎn)，并充分考慮到刑罰的報(bào)應(yīng)與功利機(jī)能，從而有效地實(shí)現(xiàn)了罪與刑的系統(tǒng)平衡，具體論證如下：

其一，限制加重恰當(dāng)?shù)貪M足了刑罰報(bào)應(yīng)的實(shí)質(zhì)合理性。有期自由刑并罰的特殊性在于數(shù)個(gè)自由刑并罰所產(chǎn)生的嚴(yán)厲性并非機(jī)械地等同于單個(gè)自由刑分別實(shí)施所產(chǎn)生的嚴(yán)厲性之和，即數(shù)罪并罰這種疊加式的刑罰執(zhí)行方式在嚴(yán)厲性上會產(chǎn)生1加1大于2的效應(yīng)。鑒于數(shù)罪并罰的前后兩刑罰是要并置在一起接續(xù)執(zhí)行的，也就是說后罪刑罰是在前罪刑罰已經(jīng)積累下一定量的痛苦的基礎(chǔ)之上又繼續(xù)累加的，這就比單獨(dú)施行前后兩刑罰給犯罪人所帶來的痛苦更為嚴(yán)厲。所以數(shù)罪并罰形成的是一個(gè)前后相繼的刑罰系統(tǒng)，若對刑罰不作調(diào)整就機(jī)械施行的話就會使得罪犯經(jīng)受不必要的痛苦，超出了刑罰應(yīng)有的報(bào)應(yīng)限度，所以只有在前罪刑罰施行完畢的基礎(chǔ)上對后罪刑罰予以一定程度的削減，才能達(dá)到罪與刑的總體平衡，這也是為何刑法第69條在自由刑并罰問題上要求以數(shù)刑中最高刑為起點(diǎn)，在總和刑期以下決定應(yīng)執(zhí)行刑期的原因。

其二，限制加重更好地詮釋了刑罰的寬容。刑罰之所以具有正當(dāng)性，不僅在于刑罰是一種報(bào)應(yīng)刑更在于刑罰也是一種功利刑。數(shù)罪并罰作為刑罰執(zhí)行的一種方式，自當(dāng)與刑罰目的相契合?！皠儕Z犯罪人享有的某些利益而使之感到一定的痛苦，這是刑罰的本質(zhì)屬性，卻不是刑罰的目的。我國刑罰的目的在于預(yù)防犯罪?！盵6]刑罰并非越嚴(yán)厲越好，歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，對犯罪人一味地加重刑罰并不能起到遏制犯罪的效果，因?yàn)樾塘P真正的威懾并不在于刑罰的嚴(yán)厲而在于懲罰的不可避免，較之于并科原則的嚴(yán)厲與吸收原則的縱容，限制加重原則在處理數(shù)罪并罰問題上既沒有放縱原有犯罪又同時(shí)展現(xiàn)出刑罰的寬容，與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策可謂一脈相承。

其三，限制加重能夠更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。依據(jù)吸收與并科原則得到的刑期是單一而確定的，但實(shí)際上也等同于剝奪了法官進(jìn)行自由裁量的空間。限制加重原則以重罪主刑為基礎(chǔ)，酌情考慮后續(xù)執(zhí)行刑期從而給法官預(yù)留出充分的裁量空間，法律之所以如此規(guī)定，就是希望法官能更多地考慮個(gè)案情節(jié)以及被告人特殊預(yù)防必要性大小來調(diào)整刑期，從而使得具體個(gè)案的處理更加公正合理。

其四，限制加重原則也可以在相異自由刑之間適用。目前許多學(xué)者認(rèn)為適用限制加重原則的前提必須是將相異主刑統(tǒng)一為相同主刑，于是在主張適用限制加重原則的論者當(dāng)中就出現(xiàn)了 “折算說”：具體可細(xì)分為兩種觀點(diǎn)，一是主張將較輕自由刑統(tǒng)一折算為較重自由刑，然后再限制加重，另一種觀點(diǎn)剛好與之相反，認(rèn)為應(yīng)將較重自由刑統(tǒng)一折算為較輕自由刑，然后再限制加重。[7]

總之，折算說的主張者認(rèn)為無法在相異主刑間適用限制加重，為此必須先將刑種統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為在適用限制加重原則時(shí)并不以存在同種主刑為必要。原因在于：從目前的刑法規(guī)定來看，找不到任何關(guān)于主刑之間可以相互折算的規(guī)定。有論者認(rèn)為刑法第44條與第47條關(guān)于先行羈押時(shí)間與刑期折抵問題的規(guī)定可以視為不同種自由刑之間進(jìn)行折算的依據(jù)，但這種依據(jù)并不可靠，因?yàn)樾谭ǖ?4條與第47條是從有利于被告人的角度出發(fā)，認(rèn)可犯罪人在判決宣告之前先期羈押的時(shí)間可以折抵之后的刑期，但是折抵不等于折算，折抵是對已發(fā)生事實(shí)的消極認(rèn)可，折算是對未發(fā)生事實(shí)的主動換算，將二者等同視之實(shí)際上是一種為刑法所不容許的類推解釋。此外，折算對犯罪人來講是不公平的。主張折算說的論者認(rèn)為管制、拘役與有期徒刑之間只是量差而非本質(zhì)不同，但無論如何，管制、拘役與有期徒刑在執(zhí)行場所、服刑期間待遇以及法律后果上均有著顯著不同，我們不能為了執(zhí)行的便利就罔顧各刑種之間的差異而強(qiáng)行換算，這種做法有損法律的嚴(yán)肅性。

之所以出現(xiàn)折算說是因?yàn)槲覀儗ο拗萍又卦瓌t的理解還不到位，認(rèn)為只有相同的有期自由刑始得限制加重，但實(shí)際上，適用限制加重原則并不以刑種統(tǒng)一為前提。我們認(rèn)為限制加重原則的優(yōu)越之處在于它關(guān)照到了數(shù)罪并罰的特性，即數(shù)個(gè)有期自由刑并罰所產(chǎn)生的嚴(yán)厲性并不機(jī)械地等同于單個(gè)有期自由刑分別實(shí)施所產(chǎn)生的嚴(yán)厲性之和，接續(xù)執(zhí)行兩刑罰會使得后罪刑罰的痛苦在前罪刑罰造成痛苦的基礎(chǔ)之上繼續(xù)疊加，這就比單獨(dú)施行前后兩刑罰給犯罪人所帶來的痛苦要更為強(qiáng)烈，所以若對刑法第69條換做另一種更貼近數(shù)罪并罰本意的解釋，那就是當(dāng)數(shù)個(gè)有期自由刑并罰時(shí)，重罪主刑執(zhí)行完畢，輕罪主刑無需再完整執(zhí)行，只需按照一定比例施行即可。是故，解決待證問題的關(guān)鍵不在于回答究竟如何在相異主刑之間進(jìn)行換算而在于探知對輕罪主刑進(jìn)行削弱的程度和比例是多少。

三、如何計(jì)算輕罪主刑的執(zhí)行比例

司法者在適用并科原則與吸收原則時(shí)的刑期是確定的，無須再進(jìn)行計(jì)算，而限制加重則要求司法者在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上，“酌情決定”執(zhí)行的刑期，這就給司法者預(yù)留了巨大的裁量空間，這一點(diǎn)也恰恰最為學(xué)者們所詬病，因?yàn)橘x予法官過大而沒有約束的自由裁量權(quán)總是會讓人們感到不安，所以如何解決刑期量化這一技術(shù)性問題就成為適用限制加重原則的關(guān)鍵所在。

根據(jù)限制加重原則的立法旨意我們可以知道，如果重罪被判處的刑期越長，所需執(zhí)行的輕罪刑期就越短，反之就越長，由此可以認(rèn)為所需執(zhí)行的輕罪刑期與重罪刑期之間具有一定的聯(lián)動性。當(dāng)沒有重罪主刑，也就是重罪主刑刑期為0時(shí)，這種情況就相當(dāng)于只存在一個(gè)輕罪，而輕罪的刑罰是無需削減而要被完整執(zhí)行的，此時(shí)從輕罪中提取的刑期比例就是100%。隨著重罪刑期的增長，所需執(zhí)行的輕罪刑期也在逐漸縮短，也就是說在輕罪中所需提取的刑期比例在逐漸減少，直至一種極端情況的出現(xiàn)即重罪主刑達(dá)到了我國有期自由刑數(shù)罪并罰的最大值20年（由于不同種有期自由刑的并和刑期不可能達(dá)到35年以上，所以選取20年作為數(shù)罪并罰的最大值），此時(shí)總和刑期已被重罪刑期獨(dú)占而無以復(fù)加，也就意味著輕罪主刑無需再實(shí)施，此時(shí)需要從輕罪主刑中提取的刑期比例就是0%。

由此觀之，重罪主刑從0年上升到20年，輕罪主刑的提取比例從100%下降為0%，若把重罪主刑當(dāng)作是自變量，那么輕罪主刑的提取比例就是因變量，二者之間呈現(xiàn)出一個(gè)負(fù)相關(guān)的關(guān)聯(lián)性，所以可設(shè)重罪主刑為x，輕罪主刑提取比例為y，我們已經(jīng)知道了兩組自變量與因變量的對應(yīng)數(shù)據(jù)即當(dāng)x=20時(shí)y=0；當(dāng)x=0時(shí)y=1，將這兩組數(shù)據(jù)代入二元一次方程的標(biāo)準(zhǔn)式ax＋by=c中，即可得出x與y之間的關(guān)系式即：

上述關(guān)系式所表示的就是重罪主刑實(shí)施完畢之后，輕罪主刑還要繼續(xù)實(shí)施的比例，然后我們根據(jù)這個(gè)關(guān)系式就可以得到數(shù)個(gè)非同種自由刑并罰所應(yīng)執(zhí)行的最終刑期，設(shè)重罪刑期為A，輕罪刑期為B，最終刑期為Z，則三者關(guān)系表達(dá)如下：

試舉一例，若某人犯甲罪被判有期徒刑2年，犯乙罪被判拘役6個(gè)月，則依上述公式代入可得：

其中，前面的2年是重罪主刑的2年有期徒刑，它是要被完整執(zhí)行的，此處體現(xiàn)的是限制加重原則里面的限制層面，后面的5個(gè)月零12天是輕罪主刑經(jīng)過一定比例削減之后所應(yīng)執(zhí)行的刑期，體現(xiàn)的是限制加重原則里面的加重部分，總體上完全符合刑法第69條所要求的一人犯數(shù)罪的應(yīng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上酌定執(zhí)行刑期的規(guī)定。

四、結(jié)語

最后需要說明的是，將不同種自由刑同時(shí)執(zhí)行是否違背了一個(gè)犯罪只能被施以一個(gè)主刑的原則？筆者認(rèn)為采取限制加重原則之后即便出現(xiàn)了多種主刑并存的情況也并不違背一個(gè)犯罪只能被判處一個(gè)主刑的原則，因?yàn)榇藭r(shí)只是在一份“判決”當(dāng)中出現(xiàn)了數(shù)個(gè)主刑，但每一項(xiàng)“具體犯罪”仍然只是被判處了一項(xiàng)主刑，主刑只能獨(dú)立而排他適用的規(guī)則僅僅是針對具體個(gè)罪而言的，并不意味著在一份數(shù)罪并罰的判決當(dāng)中不能出現(xiàn)數(shù)個(gè)主刑，所以該方案與一罪一刑原則之間并不存在沖突。上述計(jì)算公式只是筆者為解決不同種有期自由刑并罰問題所提供的一個(gè)初步方案，是否可行仍需在實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)和完善。

[1]趙秉志.刑法爭議問題研究：上卷[M].鄭州：河南人民出版社，1996：750.

[2]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].北京：法律出版社，2003：473.

[3][7]周振想.刑罰適用論[M].北京：法律出版社，1990：332-337.

[4]顧肖榮.刑法中的一罪與數(shù)罪研究[M].上海：學(xué)林出版社, 1986：137-139.

[5]馬鳳春.論不同種自由刑之間的并罰原則[J].政法學(xué)刊,2007

(6):27-30.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：452.

Research on Combined Punishment for Several Offenses

Chen Xin
(The People’s Procuratorate of Daxing District of Beijing,Beijing 202600)

When different crimes appear at the same time in the principal punishments,such asfixed-term imprisonment,criminal detention,and public surveillance,there is no clear rules in the criminal law as to how to implement combined punishment.Compared with the strictness of the cumulative principle and the indulgence of absorption principle,the limitative aggravation principle has its superiority in dealing with the cases,which should be resolved as the basic principles of the problem.The key to apply the limitative aggravation principle is not the answer how to carry on the conversion between different principal punishments,but in the discovery to weaken the degree and ratio of misdemeanor principal punishments.Sentences related to quantify the technical problems can be inspired from the limit,which will increase the legislative principles,and with the help of the relationship between principal punishments for felony and misdemeanor principal punishments,the calculation formula of freedom penalty then can be concluded.

combined punishment for several offenses;principle of limitative aggravation;quantitative sentence

DF613

A

1671-5101(2015)02-0015-04

（責(zé)任編輯：孫雯）

2014-11-27

陳鑫（1988-），男，河南三門峽人，北京市大興區(qū)人民檢察院公訴二處書記員，法學(xué)碩士。研究方向：刑法學(xué)。