石奎+胡啟忠

〔摘要〕現(xiàn)行司法以推論方法認(rèn)定集資詐騙罪之“非法占有”目的，這存在難以“排除合理懷疑”之隱憂。推論標(biāo)準(zhǔn)重一般而輕特殊（指商事特性）、推論過程重指控而輕辯護(hù)是隱憂生成的基本原因，然而現(xiàn)有研究并未觸及根本問題?？朔F(xiàn)實(shí)隱憂的辦法是更新推論的思維與技術(shù)：觀念上貫徹商事思維，關(guān)照商事特性；技術(shù)上重視反證，堅(jiān)持正推與反證有機(jī)結(jié)合，切實(shí)解決辯護(hù)意見“采納難”頑癥。而對(duì)于“非法占有”目的認(rèn)定存疑的案件，按照刑法的謙抑精神分別案情處理，而不是勉強(qiáng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

〔關(guān)鍵詞〕集資詐騙罪；非法占有目的；排除合理懷疑；“吳英案”；商事思維

〔中圖分類號(hào)〕DF623〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2015）06-0110-08

“非法占有”目的是集資詐騙罪認(rèn)定的關(guān)鍵問題，同時(shí)也是一個(gè)老大難問題，因?yàn)樗痉ǖ目隙ㄐ哉J(rèn)定經(jīng)常受到“合理懷疑”的拷問。針對(duì)這個(gè)問題，學(xué)者們展開了相關(guān)探索，但這些研究沒有找到問題的生成之因和提出真正有效的解決之道（見本文第二部分）。本文擬突破現(xiàn)有研究局限，觀念上融入商事思維，關(guān)照特殊情形；技術(shù)上加強(qiáng)反證，實(shí)現(xiàn)正推與反證有機(jī)結(jié)合。期望能夠破解“合理懷疑”困局，使集資詐騙罪“非法占有”目的之推論結(jié)果經(jīng)得起商事規(guī)律的檢驗(yàn)，符合“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

一、集資詐騙罪“非法占有”目的推論的隱憂及其原因

（一）推論的隱憂

“非法占有”目的是集資詐騙罪成立必須具備的主觀要件，也是集資詐騙罪認(rèn)定的關(guān)鍵問題。但是，犯罪行為人的主觀目的深藏于內(nèi)心，一般不愿意真實(shí)供認(rèn)。因此，采用推論的方式判斷行為人的主觀目的是中外司法的共同選擇①，也得到學(xué)界肯定。如英國學(xué)者魯伯特·克羅斯指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段?！薄?〕又如我國學(xué)者陳興良教授指出：“主觀目的的證明應(yīng)當(dāng)建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上。為此就有必要采用推定的方法，根據(jù)客觀存在的事實(shí)推斷行為人主觀目的之存在。”〔2〕在“非法占有”目的的有無決定非法集資犯罪是集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪的情況下，由于在刑罰處罰上前者較重而后者較輕，被告人即使有“非法占有”目的也不愿意供認(rèn)自己的真實(shí)內(nèi)心。而且在現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪嫌疑人到案后大多也都是以各種借口或者理由否認(rèn)自己具有“非法占有”目的，以圖逃過法律的應(yīng)有制裁。因此，我國司法對(duì)非法集資行為人有無“非法占有”目的判斷同樣一般是通過推論而非被告人供認(rèn)獲得，而推論的根據(jù)是《2010解釋》規(guī)定的八個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定可以認(rèn)定有“非法占有”目的的八種情形：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

但是，推論的結(jié)果常存分歧。我們通過對(duì)涉及集資詐騙犯罪的455個(gè)案件做樣本統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，因?yàn)椤胺欠ㄕ加小蹦康恼J(rèn)定的差異，經(jīng)常產(chǎn)生非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪認(rèn)定的意見分歧。其中，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪而公訴機(jī)關(guān)以集資詐騙罪認(rèn)定的36件（占8.1%）；公訴機(jī)關(guān)指控犯集資詐騙罪，而辯護(hù)人主張非法吸收公眾存款罪的98件（占21.5%）；一審法院改變公訴機(jī)關(guān)起訴的集資詐騙罪為非法吸收公眾存款罪的17件（占3.7%）；改變公訴機(jī)關(guān)起訴的非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪的3件（占0.66%）；一審判非法吸收公眾存款罪，二審改判為集資詐騙罪的1件； 一審判集資詐騙罪，二審改判為非法吸收公眾存款罪的1件；經(jīng)重審由集資詐騙罪改判為非法吸收公眾存款罪的有1件。本文所選取的455個(gè)案例均來自北大法寶（V5版本）所收錄的1999-2014年7月的法律文書。如此的司法也常遭社會(huì)公眾或?qū)W界詬病，典型案例如浙江“吳英案”。2005年5月至2007年1月，浙江商人吳英以合伙或投資的名義，通過給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經(jīng)營狀況、虛構(gòu)投資項(xiàng)目等手段，先后從被害人林某某、楊某某等人處非法集資人民幣77339.5萬元。至案發(fā)時(shí)，除已歸還本息38913萬元，實(shí)際詐騙金額為38426.5萬元。經(jīng)過法院三次審理，均認(rèn)定吳英主觀上具有“非法占有”目的，并判決構(gòu)成集資詐騙罪。這引發(fā)了社會(huì)民眾和學(xué)界廣泛詬病，至今沒有停止。因此，“非法占有”目的是集資詐騙罪認(rèn)定中的一個(gè)存在常生質(zhì)疑的老大難問題，這也說明現(xiàn)行司法的推論方法存在難以達(dá)到“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)之隱憂。

（二）隱憂之因

為克服集資詐騙罪“非法占有”目的推論之隱憂（即難以“排除合理懷疑”），需要找準(zhǔn)隱憂生成之因。我們的研究認(rèn)為，隱憂生成的基本原因有二。

一是推論標(biāo)準(zhǔn)重一般而輕特殊。

集資詐騙發(fā)生在商事活動(dòng)中，通過歸納推理得出的“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)既應(yīng)注重詐騙行為的一般情形，又應(yīng)關(guān)照商事活動(dòng)的特殊情形。但《2010解釋》歸納的七個(gè)具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅注重前者而忽視后者。如第一種情形中，對(duì)集資款用途的認(rèn)識(shí)僅停留在常見的實(shí)體性經(jīng)濟(jì)，而未顧及商事領(lǐng)域中的非實(shí)體經(jīng)濟(jì)（如投資理財(cái)）；對(duì)“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”與“致使集資款不能返還”的邏輯關(guān)系認(rèn)識(shí)僅局限于短期的投入、產(chǎn)出與營利，未關(guān)注投入與產(chǎn)出關(guān)系的復(fù)雜性：有的經(jīng)過較長時(shí)間的投入可能才有產(chǎn)出甚至營利；第二種情形中對(duì)“肆意揮霍”的理解僅停留于普通的民眾生活與消費(fèi)，忽略了基于生產(chǎn)經(jīng)營需要而必要的高檔消費(fèi)支出；第三種情形中對(duì)“攜帶集資款逃匿”的目的判斷僅注重“非法占有”目的支配所為的常見情形，未認(rèn)識(shí)到還可能有因?yàn)閭鶛?quán)人追債過緊或本人及家人人身受到威脅或傷害而為的特殊情形；第四種情形中對(duì)“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)”僅理解為具有“非法占有”目的的一般情形，而未考慮可能存在已用違法犯罪所得或者其他資金來源償還集資款的特殊情形；等等。如“吳英案”中，“無法歸還”背后存在投入與產(chǎn)出時(shí)間差的特殊性，購買房產(chǎn)、汽車、珠寶等背后存在商業(yè)投資的特殊性，“以借還借”背后存在的商業(yè)運(yùn)行習(xí)慣的特殊性，司法標(biāo)準(zhǔn)中都未曾顧及。可以認(rèn)為，推論標(biāo)準(zhǔn)忽視商事特性，為集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)上就埋下了難以“排除合理懷疑”的隱患?！?〕

二是推論過程重指控而輕辯護(hù)。

現(xiàn)實(shí)司法中，集資詐騙罪“非法占有”目的推論過程重指控而輕辯護(hù)的現(xiàn)象較為突出，具體表現(xiàn)為被告人的合理辯護(hù)大多未被法院采納，而且在裁判文書中對(duì)不采納的理由一般只是籠統(tǒng)否定（“不能成立”之類），無具體理由說明，缺乏說服力。而這種現(xiàn)象在我們的455個(gè)樣本案例中同樣存在：在這些案件審理中，被告人及其辯護(hù)人提出定罪異議的有314件（占69%），法院采納辯護(hù)人意見的卻只有16件（僅占3.5%）。

從“吳英案”中法院對(duì)“非法占有”目的認(rèn)定涉及的兩個(gè)焦點(diǎn)問題（是否隨意處理資產(chǎn)、是否存在肆意揮霍）的態(tài)度，可以明顯看到上述問題。如“是否隨意處理資產(chǎn)”問題，在一審?fù)徶?，檢方出具了100份署有吳英本人簽名或蓋有本色集團(tuán)印章的空白用紙，以示證明吳英經(jīng)營后期對(duì)本色集團(tuán)的資產(chǎn)并不在意，處置非常隨意?！?〕吳英針對(duì)該指控辯稱：這些空白用紙是曾被楊志昂等人綁架后被迫簽訂的，基于人身威迫所簽訂的內(nèi)容并不具有真實(shí)性和合法性，也不能以此作為證據(jù)認(rèn)定“隨意處理資產(chǎn)”。吳英還提供了她本人報(bào)案后在公安機(jī)關(guān)所做的筆錄等材料以示佐證。又如“是否肆意揮霍”問題，吳英在一審?fù)徶嗅槍?duì)公訴方提出的30輛汽車和一輛價(jià)值300萬的法拉利跑車涉嫌“肆意揮霍”的指控做了辯護(hù)：在2006年6月開設(shè)了一家婚慶公司，汽車均在同年4月為開展婚慶業(yè)務(wù)而購買，資產(chǎn)落戶都在本色公司名下。而且，法拉利購買后，因?yàn)檐嚿桃耘f車充新車銷售，至今未落戶，由此引發(fā)的糾紛至她被逮捕前還未了結(jié)。對(duì)于吳英的解釋，法院并未進(jìn)行證據(jù)核實(shí)，也未進(jìn)行法庭調(diào)查。除此之外，針對(duì)涉及其他方面“肆意揮霍”的指控，吳英及辯護(hù)律師也提出了反證：“1000萬（購買名衣、名表、化妝品等花費(fèi)400萬以及用于坐飛機(jī)、吃飯請(qǐng)客、娛樂消費(fèi)等600萬元數(shù)目）即使全部算作揮霍，也不是導(dǎo)致集資款無法返還的主要原因，因?yàn)?000萬僅占到7.7億集資款總額的1.3%?！薄?〕但一審法院在判決書中全盤采納了控方意見，認(rèn)定吳英“對(duì)取得的集資款惡意處分和揮霍”，并且以此為由認(rèn)定其主觀上具有“非法占有的故意”。對(duì)于被告人吳英及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，則只是籠統(tǒng)以“與本院查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采納”回應(yīng)。①二審以及二審重審中，吳英和辯護(hù)人與一審?fù)瑯愚q稱吳英沒有“非法占有”目的，但是法院均籠統(tǒng)以“理由均不能成立，不予采信”，或者“均與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，不予采納”回應(yīng)。②至于吳英和辯護(hù)人的辯稱為什么“不能成立”，與哪些“查明的事實(shí)”不符，又與哪些“法律規(guī)定不符”，“不予采納（信）”的具體理由是什么，三份判決書均無針對(duì)性分析和說明。

可以認(rèn)為，推論過程重指控而輕辯護(hù)（實(shí)質(zhì)為重正推而輕反證），這為集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定在推論技術(shù)上留下了難以“排除合理懷疑”的隱患。它與前述“推論標(biāo)準(zhǔn)重一般而輕特殊”一起，構(gòu)成了集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定難以“排除合理懷疑”的基本原因。

二、研究之困

（一）國內(nèi)研究“未及根本”

學(xué)者和實(shí)務(wù)界已注意到，司法中不少通過推論認(rèn)定的“非法占有”目的存在難以“排除合理懷疑”的隱憂，而集資詐騙案最為突出。為解此困，學(xué)者們從不同的問題切入研究“非法占有”目的的認(rèn)定問題。但是至今為止，這些研究都未找準(zhǔn)問題，自然也無法真正解決問題。

國內(nèi)研究文獻(xiàn)頗多，代表性研究成果當(dāng)推高銘暄教授的“綜合反推法”③，劉憲權(quán)教授的“主客觀結(jié)合法”④，古加錦教授的“九種聯(lián)系

法”“九種聯(lián)系法”是指，以認(rèn)定行為人具有金融詐騙罪的非法占有目的的各種基礎(chǔ)事實(shí)及其與推定事實(shí)之間的九種聯(lián)系情況進(jìn)行分析：其一，查明行為人是否通過實(shí)施金融詐騙罪的法定行為而排除被害人對(duì)其財(cái)物的控制并將其財(cái)物轉(zhuǎn)歸行為人自己控制；其二，查明行為人在與被害人進(jìn)行金融交易行為時(shí)是否存在可能的還款能力；其三，查明行為人是否將被害人的資金用于雙方約定的用途；其四，查明行為人是否將被害人的資金用于個(gè)人消費(fèi)、還債等個(gè)人用途；其五，查明行為人是否將被害人的資金用于高風(fēng)險(xiǎn)的投資、違法犯罪活動(dòng)等使資金處于極其不利地位的用途；其六，查明行為人是否具有隨意低價(jià)處置被害人的財(cái)物等違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的行為；其七，查明行為人是否具有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)、拒不交代資金的真實(shí)去向等欲使被害人的資金無法收回的行為；其八，查明行為人是否存在逃匿行為及其逃匿的原因；其九，查明行為人是否屬于有能力歸還而不歸還。參見古加錦《如何認(rèn)定金融詐騙罪的非法占有目的》，《法律適用》，2013年第11期。等。這些研究把各種主、客觀現(xiàn)象聯(lián)系起來的思考無疑值得肯定，但也必須看到這些研究存在的局限?！熬C合反推法”中的“綜合”因素——“實(shí)施的具體客觀行為，各種犯罪事實(shí)”——都局限于控方立場而忽視辯方立場，把肯定性事實(shí)絕對(duì)化而忽視肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形（否定性事實(shí)）。并且“反推”——“運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C來排除其他的可能性”——只是停留于概念層面，對(duì)于具體如何“運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C來排除其他的可能性”認(rèn)定“非法占有”目的有無的問題并未深入研究，因此還沒有落到操作實(shí)處。尤其對(duì)于肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形、被告方的辯護(hù)對(duì)于認(rèn)定“非法占有”目的之有無所具有的意義，該理論沒有花工夫去發(fā)掘?！爸骺陀^結(jié)合法”中基于客觀原因如擴(kuò)大再生產(chǎn)而投入大量資金導(dǎo)致的暫時(shí)“無法返還”或因經(jīng)營管理不善而破產(chǎn)導(dǎo)致的“無法返還”，排除“非法占有”目的認(rèn)定，這兼顧了被告方立場，看到了肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形，值得肯定。但是基于肆意揮霍、攜款潛逃等主觀原因而認(rèn)定有“非法占有”目的，則仍然忽視了商事領(lǐng)域肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形，因?yàn)榧词谷绱艘部赡軟]有“非法占有”目的（如有其他還款實(shí)力、躲避人身危險(xiǎn)等）。此外，對(duì)于特殊情形的分析僅停留于“點(diǎn)”（僅對(duì)七種情形中的三種情形做了分析）上，而缺乏對(duì)肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形（商事特性）作全面的分析和挖掘，沒有解決全部問題。“九種聯(lián)系法”采用了九種情形的“是”與“否”與非法占有目的“有”與“無”的對(duì)接聯(lián)系法，其中，有的是“是”與“有”而“否”與“無”非法占有目的直接對(duì)接，如第四種情形“是否將被害人的資金用于個(gè)人消費(fèi)、還債等個(gè)人用途”；有的則是“是”與“無”而“否”與“有”非法占有目的直接對(duì)接，如第三種情形“是否將被害人的資金用于雙方約定的用途?！边@種方法一般可行，但是對(duì)于商事領(lǐng)域的某些特殊情形則不可行。如行為人“是”將被害人的資金用于個(gè)人消費(fèi)，但是如果存在確有其他還款途徑的特殊情形，就不能直接對(duì)接認(rèn)定其“有”非法占有目的；又如行為人“否將被害人的資金用于雙方約定的用途”， 但是如果存在將資金用于更加有利可圖事項(xiàng)的特殊情形，也不能直接對(duì)接認(rèn)定其“有”非法占有目的。一般而言，在商事領(lǐng)域，那些具有非法占有目的的一般情形背后都可能存在不具有非法占有目的的特殊情形，“九種聯(lián)系法”顯然未能顧及這些特殊情形?？梢哉J(rèn)為，不管是“綜合反推法”、“主客觀結(jié)合法”還是“九種聯(lián)系法”，就“非法占有”目的認(rèn)定的一般研究而言，總體上存在的共同問題是重視肯定性事實(shí)而忽視肯定性事實(shí)背后可能存在的特殊情形，將正推標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化。具體到集資詐騙罪“非法占有”目的的認(rèn)定研究而言，除個(gè)別學(xué)者對(duì)個(gè)別問題的研究外，忽視商事領(lǐng)域特殊性、忽視被告方辯護(hù)意見的情形沒有根本改變，對(duì)于“非法占有”目的推論隱憂存在的根本原因還未真正觸及。

（二）域外研究“有向無型”（即有思考方向而無具體模型）

“非法占有”目的認(rèn)定也是世界各國刑法中面臨的共同難題?！?〕從我們掌握的資料看，域外“非法占有”目的的證明研究與“合理懷疑”理論緊密相關(guān)。一般認(rèn)為只有“排除合理懷疑”，才能認(rèn)定“非法占有”目的之存在，否則不能?！?〕但是，對(duì)于如何“排除合理懷疑”的問題，大致存在主要基于指控與辯護(hù)兩種不同立場的研究。主要基于指控立場的研究是研究達(dá)到多大肯定程度可以排除“合理懷疑”，認(rèn)定具有“非法占有”目的。如“比率量化說”認(rèn)為，“非法占有”目的等主觀要件除了描述性的表達(dá)外，可以對(duì)肯定程度進(jìn)行量化，達(dá)到定量比率標(biāo)準(zhǔn)的（如60%、70%還是80%抑或更高，具體比率有爭議），就是“排除合理懷疑”?！?〕而把辛普森案主審法官伊藤的理解運(yùn)用于“非法占有”目的認(rèn)定，則是“全然確信”才能“排除合理懷疑”。①主要基于辯護(hù)立場的研究是通過研究“合理懷疑”的存在而否定具有“非法占有”目的，因此對(duì)于“合理懷疑”的界定是研究重點(diǎn)，并且形成了不同的理論。如“反面定義法”認(rèn)為，懷疑除兩類情形即：（1）基于同情、幻想、偏見、成見、空想、憎惡等個(gè)人情感做出的懷疑；（2）基于陪審員因軟弱、無能、怯懦而逃避給他人定重罪所出現(xiàn)的不情愿的懷疑之外，都是“合理懷疑”?！?〕而“正面定義法”認(rèn)為，基于理性和常理的懷疑是“合理懷疑”。〔10〕“正反結(jié)合法”認(rèn)為，那些基于對(duì)證據(jù)仔細(xì)思考而不是荒唐提出來的懷疑就是合理懷疑?！?1〕此外，有一種“正反有別”的理論甚至明確放棄“非法占有”目的的指控證明，而依賴于反證證明。認(rèn)為控方只需就基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行證明，“非法占有”目的由被告人進(jìn)行反證證明，即被告人不能證明“合理懷疑”，就認(rèn)定具有“非法占有”目的，而被告人反證證明的程度只需引起合理懷疑就足矣?！?2〕從這些理論可以發(fā)現(xiàn)，域外研究固然提供了不少與中國不一樣的理論成果。但是就“非法占有”目的的認(rèn)定實(shí)踐而言，仍然只是一種宏觀、抽象的思維方法研究，而不是微觀、具體的操作模型研究?！?3〕尤其是沒有針對(duì)具體的特殊情形尋找具體操作辦法。因此，其研究可謂“有向無型”，這與中國的情形基本一樣。從此意義講，我們并不能從中找到幫助。但是，域外重視對(duì)于反證的研究，與中國的情形又顯然不同，對(duì)于我們研究集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定，具有重要啟示和借鑒意義。

三、隱憂之克服

為克服集資詐騙罪“非法占有”目的推論難以“排除合理懷疑”之隱憂，我們需要建立反映商事規(guī)律、符合商事特性的思維方式與推論技術(shù)。為此，在思維方式上，我們需要改變民商無別的舊思維，代之以民商有別的新思維。具體而言，就是堅(jiān)持商事思維，關(guān)照商事特性。在技術(shù)上，改變重指控而輕辯護(hù)的舊常態(tài)，代之以重視反證、正推與反證有機(jī)結(jié)合的新常態(tài)。

（一）思維更新：貫徹商事思維，關(guān)照商事特性

商事即商業(yè)經(jīng)營事務(wù)，其本質(zhì)突出體現(xiàn)為營利性?！?4〕商事思維即反映商事規(guī)律、符合商事特性的思維方式，其特點(diǎn)是關(guān)照商事領(lǐng)域不同于普通民事領(lǐng)域的特殊性?！?5〕具體到集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定，就是對(duì)于某些情形在普通民事領(lǐng)域可以認(rèn)定具有“非法占有”目的，但是在商事領(lǐng)域卻不可，因?yàn)椤罢加小币辉~在民事與商事領(lǐng)域呈現(xiàn)不同的涵義。民事領(lǐng)域的“占有”一般指一種實(shí)際控制狀態(tài)，民間有時(shí)指“所有”（即占為己有）〔16〕；而商事領(lǐng)域當(dāng)事人（商人）的“占有”較多是指“占用”，用作營利（俗稱借雞生蛋），而非“所有”（刑法意義的“非法占有”）。 因此，對(duì)于非法集資行為，即便存在某些“欺詐”情形，也要運(yùn)用商事思維來判斷“占有”目的是否為刑法意義的“非法占有”，而不是“一視同仁”。如對(duì)集資款在商事領(lǐng)域的“占有”，既應(yīng)考量實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”的“占有”不具有“非法占有”目的，也應(yīng)考量非實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域（如證券、期貨、風(fēng)險(xiǎn)投資等活動(dòng)）的“占有”仍然可能不具有“非法占有”目的；又如對(duì)“攜帶集資款逃匿”的“占有”，既要考察基于“非法占有”目的的逃匿“占有”，也要關(guān)注其他特殊情形（如躲避催債等）引發(fā)的不具有“非法占有”目的的逃匿“占有”。此外，集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定涉及的“欺詐”在民事領(lǐng)域與商事領(lǐng)域也具有不同的意蘊(yùn)：如對(duì)“欺詐”的價(jià)值定位上，民事領(lǐng)域的“欺詐”被貼上道德標(biāo)簽，是“品行不端”的代名詞，被社會(huì)予以否定性評(píng)價(jià)；而商事行為中一定程度的“欺詐”是客觀存在的并且能夠?yàn)楣娝萑?。君不見現(xiàn)實(shí)中常見的廣告詞：餃子鋪廣告——“無所不包”、 當(dāng)鋪廣告——“當(dāng)之無愧”、 理發(fā)店廣告——“一毛不拔”、洗衣機(jī)廣告——“閑妻良母”等等。這些夸張性的廣告宣傳在商業(yè)領(lǐng)域非但不會(huì)被認(rèn)定為“欺詐”，相反還被冠之“有創(chuàng)意”的美譽(yù)而為業(yè)界津津樂道。這源于商業(yè)宣傳需要借助廣告這種將真實(shí)性和藝術(shù)性完美結(jié)合并利用信息傳播技術(shù)這個(gè)通道以實(shí)現(xiàn)商業(yè)利潤的最大化?！?7〕商業(yè)行為需要?jiǎng)?chuàng)新，如果商業(yè)領(lǐng)域中對(duì)有創(chuàng)意的“欺詐”與民事領(lǐng)域做相同處理，就可能扼殺創(chuàng)新，讓市場失去創(chuàng)新活力。由此可見，如果缺乏商事思維，不加區(qū)別地同等看待“占有”與“欺詐”，就會(huì)混淆集資詐騙犯罪與商事糾紛或者其他犯罪的界限，導(dǎo)致誤判。

（二）技術(shù)改進(jìn)：重視反證，正推與反證有機(jī)結(jié)合

將關(guān)照商事特殊性的商事思維運(yùn)用到推論技術(shù)上，就是要借鑒域外的反證研究思路，改變過去重指控而輕辯護(hù)的做法，切實(shí)重視反證，并且將正推（即肯定性推論）與反證有機(jī)結(jié)合，通過“雙面夾擊”達(dá)到證明上的確定性，將是我們較好的選擇。如果反證不能證明有“合理懷疑”，那就意味著正推結(jié)論已“排除合理懷疑”，具有可靠性。

1.反證之必要

首先，反證是克服正推方法本身先天不足的需要?！胺欠ㄕ加小蹦康闹剖且粋€(gè)演繹推理過程，即是“大前提——小前提——肯定性結(jié)論”的推理過程?！按笄疤帷笔峭普摰母鶕?jù)或者判斷的標(biāo)準(zhǔn)，推論結(jié)果是否可靠首先取決于大前提。如果大前提不可靠，推論結(jié)果自然難以“排除合理懷疑”。我們知道，演繹推理的大前提是通過歸納推理形成，而歸納形成的大前提天然具有一定程度的蓋然性。〔18〕這是因?yàn)闅w納推理“通過整理、概括經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，使分立的、多樣的事實(shí)系統(tǒng)化、同一化，并找出這種系統(tǒng)化、同一化的契機(jī)，從而揭示事物的普遍的屬性和本質(zhì)以及必然性、規(guī)律性”?！?9〕由于歸納只是對(duì)同類事物中的共性進(jìn)行概括，不關(guān)心同類事物中某些個(gè)體的特殊性，因此形成的結(jié)論只能近似或大概反映同類事物。正推以具有蓋然性的結(jié)論為根據(jù)（大前提）進(jìn)行推論，說明正推本身就存在先天缺陷，推論的結(jié)果也就存在不能達(dá)到“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。有了反證，一方面可以從反向的有“合理懷疑”而避免正推缺陷的現(xiàn)實(shí)化（反證成立時(shí)），另一方面可以從反向的無“合理懷疑”驗(yàn)證正推已“排除合理懷疑”，從而保證正推的可靠性（反證不成立時(shí)）。因此，就方法論而言，反證具有保障正推結(jié)果可靠性的功能，是克服正推方法自身缺陷的需要。

其次，反證是彌補(bǔ)司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)先天缺陷的需要。假如以“年輕女性在選擇男性伴侶時(shí)，都傾向于成熟型”的隨機(jī)抽樣分析結(jié)論，來推斷現(xiàn)實(shí)中的女性張某、李某等個(gè)體也持相同的性價(jià)值取向，那就可能與客觀實(shí)際不符。同樣的邏輯是，將詐騙類犯罪案件的普遍認(rèn)知套用于商事案件，很可能對(duì)于商事案件形成誤判。但是當(dāng)前，無論是理論研究還是實(shí)踐操作，集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定都以最高人民法院頒布的司法文件所確立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)①，而這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不但存在沒有考慮商事特性的先天缺陷，而且都是正推標(biāo)準(zhǔn)，存在反證標(biāo)準(zhǔn)缺失之缺陷。反證標(biāo)準(zhǔn)缺失為具體集資案件中的“非法占有”目的認(rèn)定埋下了難以“排除合理懷疑”的隱患。有了反證，就可以彌補(bǔ)司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的先天缺陷，保障“排除合理懷疑”。

2.反證之舉要

依前所述，對(duì)集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定需要貫之以商事思維，對(duì)那些能夠引起“合理懷疑”的特殊情形給予足夠重視，技術(shù)上通過反證予以排除。結(jié)合《2010解釋》的內(nèi)容，可以建立與正推對(duì)應(yīng)的假設(shè)性反證標(biāo)準(zhǔn)。舉要如：第一項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中， 在生產(chǎn)經(jīng)營中，如果存在長線投資的情形（即經(jīng)過較長時(shí)間的資金投入才能產(chǎn)生效益），就不能僅僅以出現(xiàn)“集資款未返還”的客觀結(jié)果就認(rèn)定“非法占有”目的；第二項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果是基于生產(chǎn)經(jīng)營需要而產(chǎn)生的高檔消費(fèi)或自我包裝行為或具有投資性支出等特殊情形，應(yīng)排除“非法占有”目的。如為開展業(yè)務(wù)而發(fā)生高檔娛樂消費(fèi)支出的，為經(jīng)營需要而購買高檔轎車、豪華辦公場所的，為投資而購買珠寶、黃金首飾、不動(dòng)產(chǎn)（主要指商用辦公場所、商品房及商鋪等）以及具有穩(wěn)定性回報(bào)的政府債券、企業(yè)股票的，等等；第三項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果因?yàn)槌鲑Y人非法追索集資款而導(dǎo)致行為人或其家人人身安全受到威脅而引發(fā)的攜帶集資款逃匿的情形，應(yīng)排除“非法占有”目的；第四項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果存在“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)”而獲利并已返還集資款的，排除“非法占有”目的（違法犯罪另當(dāng)別論）；第五項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果存在基于公司、企業(yè)（特別是上市公司）規(guī)范性要求而發(fā)生的常規(guī)審檢、年度財(cái)務(wù)審計(jì)而出現(xiàn)的暫時(shí)“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)”等情形引發(fā)的逃避返還資金的，應(yīng)排除“非法占有”目的；第六項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，除了“搞假破產(chǎn)、假倒閉”具有明顯的“非法占有”目的外，如果出于其他目的（如隱瞞違法犯罪事實(shí)、保護(hù)商業(yè)秘密等）而為的，應(yīng)排除“非法占有”目的；第七項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，如果同樣存在出于其他目的而為情形的，也應(yīng)排除“非法占有”目的認(rèn)定。如“吳英案”，雖然“集資款不能返還”，但是考慮到吳英經(jīng)營的企業(yè)大多在短期內(nèi)難以贏利的客觀現(xiàn)實(shí)《華夏時(shí)報(bào)》報(bào)道：“當(dāng)年吳英投資的酒店、美容、娛樂業(yè)，現(xiàn)在都是東陽的紅火行業(yè)，而其購買的大量房產(chǎn)和門面房，至今已經(jīng)上漲了三倍多，2006年買的商品房價(jià)格每平米不到3000元，現(xiàn)在貴的一萬多，便宜的也有8000元，門面房漲得就更多了?！笨梢?，對(duì)融資行為追訴過早，極可能扼殺正常的商事經(jīng)營活動(dòng)。，依據(jù)反證假設(shè)應(yīng)排除“非法占有”目的認(rèn)定?！?0〕此外，吳英雖然有“肆意揮霍”行為（如坐飛機(jī)、請(qǐng)客吃飯、娛樂等1000萬），但是她有龐大的本色集團(tuán)的發(fā)展作為集資款返還的基礎(chǔ)，也應(yīng)排除“非法占有”目的的認(rèn)定。 毋庸懷疑，對(duì)于實(shí)踐中能夠引起“合理懷疑”的特殊情形，依據(jù)商事思維，通過反證假設(shè)進(jìn)行排除“非法占有”目的，就能確保推論結(jié)果的可靠性。

3.反證之保障

全國著名的“佘祥林案”、“杜培武案”、“趙作海案”等重大冤案的查明以及“念斌案”2006年7月27日夜，福建省平潭縣澳前村17號(hào)兩戶居民家被人為投入氟乙酸鹽鼠藥而多人中毒，其中兩人經(jīng)搶救無效死亡。鄰居念斌成為犯罪嫌疑人。該案歷時(shí)8年10次開庭審判，4次被判處死刑立即執(zhí)行。2014年8月22日，福建高院終審判決念斌無罪。的戲劇性變化表明：司法者與辯護(hù)方構(gòu)建何種關(guān)系對(duì)案件走勢及裁判結(jié)果具有重要影響。如“念斌案”能夠得以扭轉(zhuǎn)，與辯護(hù)律師盡職盡責(zé)、司法者認(rèn)真傾聽辯方意見具有重要關(guān)系。反證本來是發(fā)現(xiàn)和避免司法差錯(cuò)的有效途徑，但是在我國，“反證采納難”是一個(gè)司法頑癥。為改變此狀況，一些學(xué)者做出了不無見地的探索，如有學(xué)者就如何提高辯護(hù)采納率問題提出了“5項(xiàng)保障措施”“5項(xiàng)措施”具體包括：法律職業(yè)共同體的建設(shè)、訴訟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化、法庭的自治和自決、判決理由制度的建立、程序性救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)建。央視法制頻道《庭審現(xiàn)場》欄目于2009年4月25日的《億萬富姐受審記》專題報(bào)道。參見萬茵《吳英億萬富姐的罪與罰》，北京：法律出版社，2013年，126頁。，其中建立“判決理由制度”的意見很有直接針對(duì)性?！?1〕我們認(rèn)為，針對(duì)非法集資案件“非法占有”目的認(rèn)定過程存在重指控輕辯護(hù)的現(xiàn)狀，目前可付諸實(shí)踐的是改革裁判文書制度。（1）建立“不被采納”辯護(hù)意見完整記錄制度，即將被告人的辯護(hù)意見在裁判文書中進(jìn)行客觀完整描述；（2）建立辯護(hù)意見“不被采納”說明制度，即在裁判文書中對(duì)“不被采納”的辯護(hù)意見具體說明理由；（3）建立辯護(hù)意見“不被采納”救濟(jì)制度，即對(duì)于辯護(hù)意見“不被采納”又不在裁判文書中具體說明理由的，被告人有權(quán)要求補(bǔ)正，裁判機(jī)關(guān)有義務(wù)補(bǔ)正，并且要在制度設(shè)計(jì)上落實(shí)相關(guān)權(quán)責(zé)。同樣以“吳英案”為例，如果有前述裁判文書制度保障，吳英及辯護(hù)人在二審中提出的辯護(hù)意見“未被采納”的理由將大白于天下，對(duì)于“非法占有”目的以及集資詐騙的認(rèn)定正確與否，都將彰顯無遺，不辨自明。如果認(rèn)定正確，必將取信于民，而不至于遭受社會(huì)詬病。

四、余論：司法認(rèn)定中存疑情形的處理

對(duì)于司法現(xiàn)實(shí)中某些關(guān)涉“集資”的案件，可能因?yàn)樽C據(jù)等原因而存在“非法占有”目的認(rèn)定存疑的情形，如果以集資詐騙罪認(rèn)定就存在不能“排除合理懷疑”的隱憂。對(duì)于這些“非法占有”目的認(rèn)定有疑的案件，我們需要秉持現(xiàn)代刑法的“謙抑”精神，分別案情按照“疑罪從輕”（重罪與輕罪存疑時(shí)）或“疑罪從無”（有罪與無罪存疑時(shí)）的原則進(jìn)行處理，而不是勉強(qiáng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

仍然以浙江“吳英案”為例。首先，針對(duì)公訴機(jī)關(guān)具有“非法占有”目的的指控，吳英本人始終未予承認(rèn)。并且在辯方陳述環(huán)節(jié)，吳英曾明確提出反證：如果我想“非法占有”，那就沒有必要購置大量的固定資產(chǎn)，我覺得（攜）現(xiàn)金潛逃或隱匿更加方便。在辯護(hù)方式上，吳英及其代理律師都堅(jiān)持“無罪辯護(hù)”的訴訟策略，也是出于這一真實(shí)“主觀目的”的考量。即使吳英在長期被羈押，精神幾乎處于絕望的時(shí)候，她也僅承認(rèn)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。從控辯雙方的證據(jù)質(zhì)證來看，“非法占有”目的認(rèn)定確實(shí)存在諸多值得商榷之處：一是對(duì)吳英集資行為的界定以“明知無法歸還”為由 認(rèn)定有“非法占有”目的，這忽略了投資與產(chǎn)出的關(guān)系，是典型的非商事思維；二是根據(jù)其購買房產(chǎn)、汽車、珠寶等行為認(rèn)定有“非法占有”目的，同樣是缺乏商事思維，因?yàn)橘徺I房產(chǎn)、珠寶屬于有利可圖的商業(yè)投資行為，而購買汽車則是為商（企）業(yè)經(jīng)營之所需；三是“以借還借”是許多企業(yè)應(yīng)對(duì)經(jīng)營資金緊缺的商業(yè)慣例，并非有“非法占有”目的，吳英也是如此；四是吳英在經(jīng)營后期，面臨資金鏈斷裂的困境時(shí)，并未選擇如攜款潛逃等直接“非法占有”的行為，而是積極籌款應(yīng)對(duì)。綜合這些情形，認(rèn)定吳英具有“非法占有”目的顯然存在“合理懷疑”。鑒于“非法占有”目的認(rèn)定存疑，依據(jù)“疑罪從無”的原則，“吳英案”以不入集資詐騙罪為宜。

對(duì)“非法占有”目的認(rèn)定難以“排除合理懷疑”的非法集資犯罪案件，可根據(jù)具體案情認(rèn)定為集資詐騙罪以外的其他非法集資犯罪（指非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司及企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行基金份額類非法經(jīng)營罪）。仍以浙江“吳英案”為例，雖然本案不宜以集資詐騙入罪，但是吳英行為的非法吸收公眾存款性質(zhì)是可以肯定的。而且，其行為造成了嚴(yán)重結(jié)果，而吳英對(duì)結(jié)果的心理態(tài)度明顯具有不計(jì)后果（放任）的特征。相較于其他非法集資犯罪，吳英行為更加符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。因此，對(duì)于“吳英案”認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪更妥。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）