為何要研究“接近正義”*

郭　輝

(中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 法學(xué)系，北京 100048)

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為何要研究“接近正義”*

郭輝

(中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 法學(xué)系，北京 100048)

摘要:只要存在強(qiáng)者和弱者，存在主體間的不平等，弱者就會(huì)遇到權(quán)利救濟(jì)方面的困難。接近正義作為獨(dú)立的問題受兩個(gè)因素的影響，一個(gè)是福利國(guó)家，另一個(gè)是法治。在此背景下，接近正義在實(shí)踐方面越來(lái)越受到重視，在理論上對(duì)其進(jìn)行研究成為必要。

關(guān)鍵詞:強(qiáng)者；弱者；權(quán)利救濟(jì)； 法治；福利國(guó)家

一、問題的提出

在卡夫卡的小說(shuō)《審判》中，有這樣的一個(gè)場(chǎng)景，一位神甫向主人公K講了一個(gè)故事，故事的內(nèi)容大致是：一個(gè)鄉(xiāng)下人要求見法，但在法的門前有一個(gè)守門人拒絕他見法。守門人告訴鄉(xiāng)下人，現(xiàn)在不是見法的時(shí)候，他也可以不顧禁令往里闖，但里面的大廳一個(gè)接著一個(gè)，層層都站著守門人，而且一個(gè)比一個(gè)強(qiáng)大。鄉(xiāng)下人沒料到會(huì)有這樣的困難，他原以為法應(yīng)該永遠(yuǎn)為所有的人敞開大門。于是，這名鄉(xiāng)下人為了進(jìn)第一道門，就把自己帶來(lái)的貴重東西都送給了守門人，以達(dá)到買通的目的，但失敗了。鄉(xiāng)下人于是只好在法的門前等待。臨死之前，他問守門人，為何這么多年只有他一個(gè)人要求進(jìn)入法的大門？守門人答道，這門只是為你而開，現(xiàn)在到關(guān)上它的時(shí)候了。[1]

對(duì)于這個(gè)故事我們可以作如下解讀：*《審判》這部小說(shuō)，被卡夫卡視為是“藝術(shù)敗筆”，但惟獨(dú)喜愛《法的門前》部分，并屢次發(fā)表(“譯者前言”，載[奧]卡夫卡：《卡夫卡小說(shuō)全集》(I)，韓瑞祥等譯，北京：人民文學(xué)出版社2003年版，第203頁(yè))。后人從不同角度、不同學(xué)科多有解讀，筆者僅從接近正義角度進(jìn)行解讀。

第一、鄉(xiāng)下人對(duì)法的態(tài)度，即法理學(xué)上所謂的法律意識(shí)。他認(rèn)為法應(yīng)該為所有人敞開大門，這里的所有人更應(yīng)包括像他這樣的鄉(xiāng)下人，任何人想見法，都可以順利的見到。當(dāng)被守門人擋在法的門外時(shí)，他對(duì)自己以前的觀點(diǎn)有所懷疑，但并沒有放棄見法，這種態(tài)度一直到臨死前發(fā)生了改變，因?yàn)閺乃蚴亻T人問的最后一個(gè)問題可以看出這一點(diǎn)。

第二、鄉(xiāng)下人眼中的守門人及其職責(zé)。守門人可以解讀為是鄉(xiāng)下人與法發(fā)生聯(lián)系的中介。其職責(zé)是，在相應(yīng)的時(shí)間讓這名鄉(xiāng)下人進(jìn)入法的大門。但在鄉(xiāng)下人的眼里，守門人是他見法的障礙，而且是第一道障礙，后面還有層層障礙，一個(gè)比一個(gè)強(qiáng)大。換言之，眾多的守門人越是盡職盡責(zé)，也就意味著鄉(xiāng)下人見法的可能性越小。守門人們這樣做可能是制度的設(shè)置，也可能是奉上面的命令，也可能是面對(duì)鄉(xiāng)下人時(shí)的故意刁難。

第三、鄉(xiāng)下人的身份。鄉(xiāng)下人是與城里人相對(duì)而言，往往代表著貧窮、落后、愚昧、無(wú)知、老實(shí)、視野狹小、沒有文化、素質(zhì)低下、膽小怕事。從守門人對(duì)待他的態(tài)度，我們也很容易得出上述結(jié)論。因此，可以推測(cè)，如果來(lái)見法的是一個(gè)城里人、一個(gè)貴族、一個(gè)有錢人、甚至是一個(gè)國(guó)王，結(jié)果可能會(huì)有所不同。

第四、鄉(xiāng)下人與法的關(guān)系。從故事中，我們可以看出二者的關(guān)系是：

其一、法也許能夠解決鄉(xiāng)下人的問題。

其二、鄉(xiāng)下人如果見法，必須要排除一系列的障礙。這些障礙就是守門人。

其三、在臨死時(shí)，鄉(xiāng)下人才知道這法的大門只為他而開，他死，意味著為他開的大門也該關(guān)上了。

第五、鄉(xiāng)下人面臨的迫切問題。該問題就是，通過(guò)什么方式見到法，以及，如何排除見到法的障礙？鄉(xiāng)下人不知道，守門人也沒告訴他。

第六、守門人說(shuō)“不到見法的時(shí)候”的意思？我們可以有兩種解讀：一種是，雖然法對(duì)每個(gè)人敞開大門，但實(shí)際上，并不包括像他這樣的鄉(xiāng)下人。另一種是，像他這樣的鄉(xiāng)下人只要通過(guò)相應(yīng)的方式，是可以見到法的，但鄉(xiāng)下人不知道是什么方式，也沒有人告訴他，他唯一做的是賄賂，甚至，在賄賂之余，他也意識(shí)不到去詢問守門人進(jìn)去的障礙是什么，比如，攜帶證件、訴狀、有證人、律師陪同等。于是，在故事中，守門人讓他等，他就只好等。

第七、法代表什么。鄉(xiāng)下人這種身份的人要求見法，特別是帶了貴重的東西，那么肯定是遇到了他難以解決的難題，因?yàn)橐话愕膯栴}，特別是小問題，可能在鄉(xiāng)下就解決了。這也意味著法的背后代表的是權(quán)力，具有更高的權(quán)威性、強(qiáng)制性、不容置疑性，從而，法應(yīng)該、而且也能夠解決所有人的難題。從鄉(xiāng)下人角度，解決問題的最后希望是法，不然他不會(huì)一直到死都在法的門前等待。

第八、究竟有幾個(gè)法律之門。鄉(xiāng)下人到死都沒有看到其他人來(lái)到法的門前，我們可以解讀出，法律之門有很多，不同身份、地位、財(cái)產(chǎn)、教育背景、民族、種族、性別、文化程度、職業(yè)、宗教信仰、居住期限的人都會(huì)有自己的法律之門，要進(jìn)入法律之門，同樣也會(huì)面臨守門人問題，只是守門人的數(shù)量以及強(qiáng)大程度會(huì)有不同。

通過(guò)上述的解讀，我們可以得出的大致結(jié)論是，鄉(xiāng)下人由于面臨無(wú)數(shù)個(gè)守門人，他最終無(wú)法接近法律來(lái)解決自己的問題，因?yàn)?，他是鄉(xiāng)下人。

如果我們轉(zhuǎn)換視角，即鄉(xiāng)下人代表著弱者、法代表著解決其問題的主體、守門人代表著接近法律的障礙，那么，《在法的門前》所包含的寓意則是弱者由于面臨一系列的障礙，僅靠自身的力量，不能接近法律，從而不能救濟(jì)自己的權(quán)利。

這里面體現(xiàn)出的便是接近正義(access to justice)*關(guān)于“接近正義”的概念，筆者已專文撰述，載《澳門法學(xué)》2014年第12期。的問題。

二、接近正義研究的必要性

可以說(shuō)，隨著人類文明的逐步發(fā)展，與之伴隨的是法律的進(jìn)步，梅因把截至他生活的那個(gè)時(shí)代稱為是“一個(gè)從身份到契約的時(shí)代”[2]。身份背后體現(xiàn)的是不平等，契約代表的是平等，平等逐漸在人們的思維中樹立起來(lái)，應(yīng)然性的平等逐步體現(xiàn)為法律上的平等，在現(xiàn)實(shí)中也越來(lái)越多地得以實(shí)現(xiàn)。伴隨著經(jīng)濟(jì)向前運(yùn)行，法律也趨向統(tǒng)一，就像馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中所寫的那樣，“各自獨(dú)立的、幾乎只有同盟關(guān)系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同關(guān)稅的各個(gè)地區(qū)，現(xiàn)在已經(jīng)結(jié)合為一個(gè)擁有統(tǒng)一的政府、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的民族階級(jí)利益和統(tǒng)一的關(guān)稅的統(tǒng)一的民族”。[3]法律的統(tǒng)一從制度上消除了人與人之間的差別，因此，當(dāng)人們遇到問題時(shí)，也愈來(lái)愈傾向于通過(guò)法律來(lái)解決，由此形成的圖景則是現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了越來(lái)越多的法律、越來(lái)越多的律師、越來(lái)越多的訴訟*對(duì)中國(guó)而言尤其如此，改革開放30年來(lái)，中國(guó)同樣出現(xiàn)類似的情形，即越來(lái)越多的法律、越來(lái)越多的訴訟、越來(lái)越多的法律工作者、越來(lái)越多的法律院系(參見朱景文主編：《中國(guó)法律發(fā)展報(bào)告：數(shù)據(jù)庫(kù)和指標(biāo)體系》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第一章)，但弱者的接近正義問題依然存在。，這說(shuō)明法律在解決人們爭(zhēng)端的過(guò)程中的重要作用。

盡管如此，一個(gè)不容忽視的問題是，在社會(huì)中，那些處于弱勢(shì)地位的人，他們的權(quán)利并沒有得到有效的保障，他們不能向強(qiáng)者那樣能夠比較容易地獲得相應(yīng)的正義。即使法律對(duì)兩者作出了統(tǒng)一的規(guī)定，但在實(shí)現(xiàn)權(quán)利的過(guò)程中，弱勢(shì)者往往也會(huì)由于這樣或那樣的障礙而無(wú)法有效的利用各種資源，這些問題便是接近正義所要解決的。

拉丁法諺有句話說(shuō)：“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”(Ubi jus, ibi remedium)，這是針對(duì)任何享有權(quán)利的主體而言，尤其對(duì)弱勢(shì)者來(lái)說(shuō)，這句話針對(duì)性更強(qiáng)，同時(shí)，如果救濟(jì)無(wú)法接近(accessible)或者不能及時(shí)獲得，那么對(duì)于權(quán)利遭受侵害的主體而言，其享有的權(quán)利也無(wú)任何意義，所謂“遲來(lái)的正義為不正義”，因此，有學(xué)者指出：“對(duì)于一個(gè)公民來(lái)講，倘若他的權(quán)利受到侵犯后得不到任何及時(shí)、有效的救濟(jì)，那么，他在法律上享有的一切權(quán)利，也就毫無(wú)意義了”，[4]這種觀點(diǎn)是有道理的。

是故，下述問題的回答就成為必需：什么是接近正義？為何弱者不能像強(qiáng)者那樣接近正義？弱者接近正義的理論基礎(chǔ)是什么？阻礙因素包括哪些？接近正義的衡量標(biāo)準(zhǔn)有哪些？以及接近正義在中國(guó)面臨的問題等。

三、接近正義何以成為一個(gè)問題

從學(xué)術(shù)研究的角度而言，一個(gè)迫切需解決的問題便是，接近正義為什么會(huì)受到關(guān)注，或者說(shuō)該問題何以會(huì)成為一個(gè)問題？學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界是在什么背景下將接近正義作為迫切解決的問題或研究對(duì)象？

如果從實(shí)現(xiàn)弱者的權(quán)利角度來(lái)看，接近正義的歷史不管是中國(guó)還是西方都可以追溯到古代。在古代中國(guó)，古人很早就認(rèn)識(shí)到弱者權(quán)利保護(hù)的重要性，這種重要性不僅體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家政權(quán)的穩(wěn)定方面，也體現(xiàn)在對(duì)官員本身的道德衡量上以及對(duì)權(quán)利的重視上。比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”“修身、齊家、治國(guó)、平天下”“窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼濟(jì)天下”“民為邦本”“民者水也，君者舟也，水可載舟，亦可覆舟”“王子犯法與庶民同罪”；俗語(yǔ)中的“當(dāng)官不為民做主，不如回家賣紅薯”“王侯將相，寧有種乎？”“皇帝輪流做，今日到我家”。在古代中國(guó)的制度實(shí)踐中也出現(xiàn)諸如“登聞鼓”“京控”“申明亭”“微服私訪”“攔轎鳴冤”等。

上述理論和制度之所以出現(xiàn)，也反映出古代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，即弱者的權(quán)利保護(hù)狀況不盡如人意，特別是在每個(gè)朝代的末期，所謂“官官相護(hù)”“衙門朝南開，有理無(wú)錢莫進(jìn)來(lái)”，官員和政府的腐敗無(wú)形中使弱者難以接近正義。所以，古代的農(nóng)民起義往往打著“均貧富”的旗號(hào)來(lái)推翻一個(gè)政權(quán)。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，中國(guó)人開始從西方國(guó)家那里借鑒一些制度，尤其是從法律上確立弱者的權(quán)利，但由于政權(quán)更迭頻繁，尤其是內(nèi)戰(zhàn)和一系列的中外戰(zhàn)爭(zhēng)，很難創(chuàng)造一個(gè)有利于弱者接近正義的和平環(huán)境，很多制度上確立的措施仍停留在紙面上。

在古代西方，亞里士多德在自己的著作中已經(jīng)指出奴隸所享有的一些權(quán)利，他主張“主人和奴隸生來(lái)就沒有差異，二者的分別是由律令或俗例制定的：主奴關(guān)系源于強(qiáng)權(quán)；這是不合正義的”。[5]古羅馬的法學(xué)家把法分為三類，即自然法、萬(wàn)民法和市民法。根據(jù)自然法要求，人人都是平等的。隨著基督教的傳播，人人在上帝面前平等的思想逐漸深入人心，教會(huì)常常成為保護(hù)與政府持不同意見者的堡壘，國(guó)家也往往對(duì)宗教異端提供保護(hù)。政教分離的現(xiàn)實(shí)為言論自由、信仰自由、人身自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了基礎(chǔ)。隨著資本主義的發(fā)展，作為政治上弱者的資產(chǎn)階級(jí)為了享有政治權(quán)力，開始從理論上對(duì)平等、自由、人權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)化的論證，并批判封建制度在保護(hù)這些權(quán)利方面的缺陷和不足，這一點(diǎn)在啟蒙思想家那里尤其明顯。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，掌握了國(guó)家政權(quán)，將平等的思想從理念上升為制度。資產(chǎn)階級(jí)畢竟只占人口的極少數(shù)，不可避免地為了自己的利益而犧牲社會(huì)上多數(shù)人的利益，馬克思主義在批判資本主義制度的基礎(chǔ)上，提出要建立占人口多數(shù)的、在社會(huì)上處于弱者地位的工人階級(jí)專政，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命的勝利讓占人口絕大多數(shù)的人民成為國(guó)家的主人，人民掌握國(guó)家的政權(quán)，通過(guò)國(guó)家政權(quán)的運(yùn)行實(shí)行人民民主專政，并實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利。在制度上，早在1495年，英王亨利七世法案中就規(guī)定：“正義應(yīng)當(dāng)同樣給予貧困的人，根據(jù)正義原則任命的律師應(yīng)同樣為貧困人服務(wù)”。英格蘭和蘇格蘭一度對(duì)窮人提供法律援助。[6]260

雖然中西方上述的理論和實(shí)踐都和接近正義有關(guān)，甚至體現(xiàn)著接近正義某方面的要素，但并沒有出現(xiàn)專門的“接近正義”一詞，更重要的是，并沒有將接近正義作為一個(gè)要獨(dú)立解決的問題給予制度上的對(duì)待。本文認(rèn)為，該問題作為獨(dú)立的問題受到對(duì)待受兩個(gè)因素的影響，一個(gè)是福利國(guó)家，另一個(gè)是法治。

(一)福利國(guó)家

“福利國(guó)家”的概念盡管由英國(guó)人坦普爾在1941年首先提出，但其實(shí)踐卻可以追溯到19世紀(jì)資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷階段過(guò)渡的時(shí)期。在這一過(guò)程中，階級(jí)沖突加劇、經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻繁發(fā)生，加上貧困、饑餓、瘟疫、戰(zhàn)爭(zhēng)等，使得社會(huì)群體之間的不平等、沖突和矛盾進(jìn)一步加大。[7]30-31在這種背景下，資本主義國(guó)家開始進(jìn)行一系列的社會(huì)改革，這些改革體現(xiàn)在社會(huì)保險(xiǎn)、醫(yī)療、社會(huì)救濟(jì)、童工保護(hù)、工資制度等領(lǐng)域。通過(guò)這些改革，國(guó)家對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行再分配，“由政府實(shí)行充分就業(yè)、公平分配、社會(huì)福利等政策，以消除資本主義的失業(yè)、貧困、不平等等弊端”，[7]41從而拉近了人們之間在經(jīng)濟(jì)上的差距，創(chuàng)造了機(jī)會(huì)平等的社會(huì)運(yùn)行機(jī)制，減少了貧困人口的數(shù)量，緩和了階級(jí)矛盾，在保持社會(huì)穩(wěn)定的前提下，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。尤其是對(duì)社會(huì)上的弱者提供了各種保障措施，如減免稅負(fù)、提供基本的社會(huì)保障、進(jìn)行公共援助(如醫(yī)療援助、社會(huì)援助等)、確保社會(huì)保障措施落實(shí)的法律(如德國(guó)的《工人疾病保險(xiǎn)法》《工傷事故保險(xiǎn)法》《工人老年與殘疾保險(xiǎn)法》等，法國(guó)的《社會(huì)保障法》《公眾健康法》《家庭和社會(huì)救助法》《勞工法》《保險(xiǎn)法》等，日本的《生活保護(hù)法》《兒童福利法》《殘疾人福利法》《職業(yè)安定法》等)和專業(yè)機(jī)構(gòu)(如日本的社會(huì)援助局、保健部、社會(huì)保障廳等)、鼓勵(lì)非營(yíng)利組織的建立、幫助困難群體的積極就業(yè)等。[8]

從權(quán)利救濟(jì)的角度來(lái)看，福利國(guó)家的上述措施體現(xiàn)在政府對(duì)特定群體提供的法律援助制度。由于一些群體因經(jīng)濟(jì)、身份、法律水平等原因而不能及時(shí)進(jìn)入司法救濟(jì)渠道，[9]因而，通過(guò)國(guó)家提供法律援助，可以在一定程度上解決不同群體在法律資源利用上的不平等。20世紀(jì)60年代，從美國(guó)開始，加拿大、澳大利亞和歐洲國(guó)家先后建立了法律援助診所或法律中心，致力于改進(jìn)窮人在法律方面的需要，這一運(yùn)動(dòng)被稱為“獲得司法程序上的公正”，*即access to justice。其目的是讓窮人有效地接近法律，不僅能得到法律咨詢和法庭上的代理，而且要求窮人得到法律信息、受到法律教育、進(jìn)行法律改革以及確認(rèn)窮人未滿足的需要，達(dá)到實(shí)質(zhì)性的平等，而非形式上的平等。[6]262-2631978年3月2日，歐洲部長(zhǎng)會(huì)議發(fā)表《法律援助和咨詢》宣言，“將獲得司法程序上的公正的權(quán)利視為任何民主社會(huì)的一個(gè)基本特征，并鄭重宣布法律援助不應(yīng)再被看做是一種慈善行為，而應(yīng)是整個(gè)社會(huì)的一項(xiàng)義務(wù)?！盵6]263獲得法律援助成為窮人的一項(xiàng)權(quán)利和國(guó)家應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

不可否認(rèn)，上述措施的確起到了非常大的作用，其前提必須是國(guó)家具備一定的財(cái)力。但20世紀(jì)70年代以來(lái)，資本主義國(guó)家由于經(jīng)濟(jì)滯脹帶來(lái)財(cái)政惡化、失業(yè)人數(shù)激增導(dǎo)致失業(yè)津貼支出增大、人口老齡化導(dǎo)致政府公共支出增加以及不斷涌進(jìn)來(lái)的外籍工人增多而使得國(guó)家必須提供更多的福利待遇等因素，加重了財(cái)政負(fù)擔(dān)，使得不少西方國(guó)家普遍出現(xiàn)了財(cái)政危機(jī)，即福利國(guó)家產(chǎn)生了危機(jī)。[8]92-93為渡過(guò)危機(jī)，西方國(guó)家不得不削減福利開支，在法律援助方面就是提高法律援助的門檻和削減在法律援助方面的開支。更為重要的是，由于法律援助制度所起的作用，使得訴訟量大為增加，出現(xiàn)“越來(lái)越多的訴訟”，法院的負(fù)擔(dān)日益嚴(yán)重。為應(yīng)對(duì)這一局面，西方國(guó)家開始重視非司法的方式來(lái)解決糾紛，在減輕法院負(fù)擔(dān)的前提下更快地接近正義。

(二)法治

資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，將法治確立為一項(xiàng)基本制度。法治對(duì)于約束政府的行為、保障公民權(quán)利起到了重要作用。但同時(shí)，法治也存在一些問題。比如，傳統(tǒng)法治觀點(diǎn)認(rèn)為，為有效地防止立法和行政權(quán)力的過(guò)度濫用，應(yīng)賦予司法機(jī)關(guān)一定的權(quán)力，比如應(yīng)該中立、客觀地行使權(quán)力，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，提高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威等。但隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)法治的弊端越來(lái)越明顯，比如解決案件時(shí)的拖延、訴訟費(fèi)用高昂、程序繁瑣、法律語(yǔ)言的難懂等，這些弊端導(dǎo)致的結(jié)果是越來(lái)越多的人在昂貴的司法途徑(如時(shí)間、金錢等)面前望而卻步，使得司法成為有錢人和有閑人的游戲，法律面前人人平等越來(lái)越變成理論上的神話。即使進(jìn)入20世紀(jì)，法院過(guò)長(zhǎng)的審理期限仍然沒有得到徹底改變。(見表1，表2)

表1　法國(guó)大審法院民事一審、德國(guó)地方法院民事一審、英國(guó)王座法庭

數(shù)據(jù)來(lái)源：陳剛、陶建國(guó)：《民事訴訟遲延的成因及對(duì)策之比較研究》，載陳剛：《比較民事訴訟法》(第七卷)，北京：中國(guó)法制出版社2008年版，第206、209、213頁(yè)。

表2　美國(guó)聯(lián)邦地方法院一審民事訴訟案件審理期間表

數(shù)據(jù)來(lái)源：陳剛、陶建國(guó)：《民事訴訟遲延的成因及對(duì)策之比較研究》，載陳剛：《比較民事訴訟法》(第七卷)，北京：中國(guó)法制出版社2008年版，第217頁(yè)。

因此，一些發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家所進(jìn)行的司法改革的重點(diǎn)已經(jīng)不是傳統(tǒng)上的司法機(jī)關(guān)本身，而是“放在降低訴訟成本，促進(jìn)司法的‘平民化’，以及與國(guó)際司法的協(xié)調(diào)等方面”[10]了。另外，隨著一些新興權(quán)利如環(huán)境權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利等的出現(xiàn)，也使得對(duì)其救濟(jì)存在較大問題。因此，法治自身存在的問題，使得決策者在提供接近正義方面開始重視非司法方式的應(yīng)用。

上述的社會(huì)背景和制度實(shí)踐反映在學(xué)界，便是對(duì)“接近正義”的研究。學(xué)者認(rèn)為，“不斷接近正義和法治”是“福利國(guó)家的本質(zhì)”“無(wú)論是富翁還是窮人，只要都遵守法律，就應(yīng)該保障其合法權(quán)利和對(duì)正義的接近”。[11]接近正義可以說(shuō)是福利國(guó)家的理念和政策在司法領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，卡佩萊蒂等人所進(jìn)行的上述項(xiàng)目也正是在此背景下展開的。

20世紀(jì)70年代末期，Access to Justice(接近正義)在卡佩萊蒂等人的努力下進(jìn)入學(xué)界并產(chǎn)生了巨大影響。作為專有名詞，接近正義是意大利的卡佩萊蒂等人主持的一個(gè)跨國(guó)界的項(xiàng)目名稱。該項(xiàng)目規(guī)模龐大，由以下幾個(gè)機(jī)構(gòu)發(fā)起和出資：福特基金會(huì)的“接近正義：當(dāng)代社會(huì)糾紛解決的研究和提高項(xiàng)目”，意大利研究委員會(huì)(IRC)的“接近正義和正義的質(zhì)量”，意大利教育部對(duì)IRC追加資助的有關(guān)接近正義的比較研究。這三個(gè)項(xiàng)目起初集中在佛羅倫薩的比較司法研究中心進(jìn)行，1976年開始在歐洲大學(xué)研究院進(jìn)行。其實(shí)，在此之前，卡佩萊蒂等人已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)的研究，比如1973年他們進(jìn)行的“正義的質(zhì)量”項(xiàng)目，通過(guò)對(duì)世界范圍的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行比較，嘗試對(duì)“什么是正義”給出一個(gè)現(xiàn)實(shí)的回答。1975年，他們進(jìn)行的關(guān)于法律援助以及對(duì)20個(gè)國(guó)家有關(guān)擴(kuò)散性權(quán)利的比較研究，以回答“誰(shuí)接近正義制度，正義是為誰(shuí)而設(shè)”的問題。這些都為接近正義項(xiàng)目的研究打下了基礎(chǔ)。上述跨國(guó)界項(xiàng)目的最終成果便是著名的四卷本著作《接近正義》。*鑒于國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界涉及接近正義一詞時(shí)，僅僅非常模糊地提及卡佩萊蒂等人主編的該書系列，同時(shí)最常引用的是卡佩萊蒂等人主編的另一本已經(jīng)翻譯成漢語(yǔ)的《接近正義與福利國(guó)家》，因此，筆者在此稍稍多花一點(diǎn)篇幅介紹卡佩萊蒂等人的研究成果。其內(nèi)容分別是：第一卷“世界概論”，包括該書總報(bào)告、接近正義的問卷設(shè)計(jì)以及接近正義的國(guó)別報(bào)告，包括澳大利亞、奧地利、保加利亞、加拿大、智利、中國(guó)、哥倫比亞、英國(guó)、法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、荷蘭、匈牙利、印度尼西亞、以色列、意大利、日本、墨西哥、波蘭、蘇聯(lián)、西班牙、瑞典、美國(guó)和烏拉圭等23個(gè)國(guó)家。第二卷“有希望的制度”，旨在通過(guò)一些制度或技術(shù)來(lái)消除上述國(guó)家中出現(xiàn)的接近正義的障礙，第一種是審判的替代方式：調(diào)解(mediation)與和解(conciliation)，介紹了仲裁(schiedsmann)、漢堡的公眾法律建議和調(diào)解中心、波蘭的社會(huì)和解委員會(huì)；第二種是改進(jìn)常規(guī)的法院程序，介紹了斯圖加特模式和聯(lián)邦德國(guó)的非訟法務(wù)官；小額訴訟以及消費(fèi)者問題，瑞典的公共投訴局、澳大利亞處理小額訴訟的特別程序以及英國(guó)和威爾士的小額訴訟；第三種是保護(hù)公共利益的方法等。第三卷“正在出現(xiàn)的問題和前景”，其內(nèi)容是，在實(shí)現(xiàn)接近正義過(guò)程中所存在的一些問題的背景下，為改革者在改革的過(guò)程中考慮問題時(shí)，提供幾種可供參考的視角；傳統(tǒng)的糾紛程序及其現(xiàn)代的有效性；公眾的法律服務(wù)問題；如何保護(hù)擴(kuò)散性利益問題等。第四卷“接近正義的人類學(xué)視角”，介紹了斐濟(jì)、湯加群島、墨西哥、伊朗、美國(guó)的一些解決糾紛的非司法方式。

上述成果可以說(shuō)是對(duì)現(xiàn)實(shí)制度的總結(jié)(比如他用“三波”來(lái)說(shuō)明接近正義運(yùn)動(dòng)的三個(gè)階段，把非司法方式作為接近正義的重要手段等)，并對(duì)其中存在的問題提出了改進(jìn)措施。從理論解釋的角度，卡佩萊蒂把傳統(tǒng)的治理稱為“古典自由主義”，把當(dāng)今的治理稱為“現(xiàn)代民主”，在前者的框架下，自由的獲取是通過(guò)人們自己利用經(jīng)濟(jì)的、政治的和法律的制度來(lái)進(jìn)行，在后者的框架下，則由國(guó)家通過(guò)努力來(lái)確保所有人都能接近自由。[12]為了強(qiáng)調(diào)每個(gè)人都能平等地實(shí)現(xiàn)權(quán)利，他引用杰諾維茲(Jolowicz)的話說(shuō)，“如果只有富人才能付得起錢利用它，那么，一種司法制度即便擁有精細(xì)設(shè)計(jì)的保障也幾乎沒有什么價(jià)值可言。”[13]

卡佩萊蒂等人對(duì)接近正義的研究，使得接近正義成為學(xué)界研究的重要對(duì)象，學(xué)界的研究成果又反過(guò)來(lái)促進(jìn)現(xiàn)實(shí)制度的改進(jìn)。比如聯(lián)合國(guó)計(jì)劃開發(fā)署、世界銀行、亞洲銀行等組織對(duì)發(fā)展中國(guó)家的法律援助項(xiàng)目都以“Access to Justice”作為項(xiàng)目名稱或宗旨。[14]20世紀(jì)60年代以來(lái)，“Access to Justice”甚至成為各國(guó)法律改革和司法改革的旗幟，像英國(guó)上個(gè)世紀(jì)九十年代的司法改革就是以“Access to Justice”作為主題的。在一些國(guó)家，專門的接近正義的部門也開始建立，比如在美國(guó)，除司法部(2010年3月設(shè)立)設(shè)立的以外，一些州都設(shè)有接近正義委員會(huì)或具有類似名稱的機(jī)構(gòu)，如紐約州、華盛頓州(1994年)、德克薩斯州(2001年)、馬薩諸塞州(2010年)、馬里蘭州(2008年)、科羅拉多州(2003年)等，這些接近正義委員會(huì)的設(shè)立有的是法院設(shè)立、有的是律師協(xié)會(huì)設(shè)立、有的是法院、律師協(xié)會(huì)和慈善組織合作設(shè)立。其目的都是為社會(huì)弱者(在美國(guó)主要包括移民、有色人種、中低收入者、婦女、未成年人、老人、失業(yè)者等)提供各種援助，讓他們能夠迅速和快捷地接近正義。

在我國(guó)，近年來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)庭審方式的改革、對(duì)司法改革的關(guān)注以及產(chǎn)生的相應(yīng)成果，*有些著作如齊樹潔所主編的訴訟法學(xué)叢書便是以Access to Justice 作為名稱的。可以看出接近正義在我國(guó)也越來(lái)越受到重視。

總之，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)，使得接近正義的影響越來(lái)越大。

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(責(zé)任編校：楊睿)

Why Do We Research “Access to Justice”

GUO Hui

(DepartmentofLaw,ChinaInstituteofIndustrialRelations,Beijing100048,China)

Abstract:As long as there are the strong and the weak and the inequality between sujects, the weak will face difficulties of right relief. As an independent issue, “Access to Justice” is influenced by two factors: welfare state and rule of law. Under this background, “Access to Justice” draws more and more attention in practice, and it is necessary to research it in theory.

Key words:the strong; the weak; right relief; rule of law; welfare state

中圖分類號(hào)：D901

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1672- 0598(2016)01- 0061- 07

[作者簡(jiǎn)介]郭輝(1978—)，男，安徽界首人；中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系講師，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、司法制度研究。

[基金項(xiàng)目]中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院2013年度院級(jí)科研項(xiàng)目(13YY024)；2014年教改項(xiàng)目(JG1324)

[收稿日期]*2015-06-09

doi:12.3969/j.issn.1672- 0598.2016.01.010