熊亞文

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）

必要共同犯罪概念的體系化構(gòu)造

熊亞文

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）

理論和實(shí)踐對(duì)我國刑法必要共同犯罪概念的認(rèn)識(shí)，基本還停留在德、日刑法必要共犯概念上，二者的混同已然導(dǎo)致了一系列水土不服的現(xiàn)象。事實(shí)上，基于中外刑法犯罪論體系、共同犯罪理論及立法的差異，我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念存在本質(zhì)區(qū)別，二者乃處于不同層次的兩個(gè)不同概念。必要共同犯罪實(shí)際上僅相當(dāng)于必要共犯分類下“純正的必要共犯”，至于“不純正的必要共犯”則應(yīng)屬于任意共同犯罪范疇。若依此對(duì)必要共同犯罪概念進(jìn)行體系化構(gòu)造，則可使其司法適用難題迎刃而解。

必要共同犯罪；必要共犯；對(duì)向犯；聚眾犯

一、現(xiàn)狀及問題

在我國刑法共同犯罪理論中，根據(jù)共同犯罪是否能夠任意形成的標(biāo)準(zhǔn)，可以將共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪。如此分類的功能在于：一是方便對(duì)共同犯罪予以類型化研究，二是用以區(qū)別二者的法律適用方式。事實(shí)上，刑法理論將共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪進(jìn)行類型化研究，最終目的還是為了根據(jù)二者的不同特性，對(duì)二者的法律適用方式予以區(qū)別，進(jìn)而指導(dǎo)和規(guī)范整個(gè)共同犯罪的立法與司法。通說認(rèn)為，必要共同犯罪與任意共同犯罪的法律適用方式不同：對(duì)于任意共同犯罪應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法總則共犯規(guī)定和刑法分則罪刑規(guī)范定罪量刑，而對(duì)于必要共同犯罪則應(yīng)當(dāng)排除刑法總則共犯規(guī)定之適用，僅根據(jù)刑法分則相應(yīng)的罪刑規(guī)范處理即可。基于如此分類功能，刑法理論和實(shí)踐理應(yīng)嚴(yán)格界分必要共同犯罪與任意共同犯罪，并在此基礎(chǔ)上對(duì)必要共同犯罪的立法和司法予以特別規(guī)定與適用，使必要共同犯罪滿足“只需直接根據(jù)刑法分則相應(yīng)規(guī)定處理即可，而無需再行適用刑法總則共犯規(guī)定”之要求。如此方能指導(dǎo)和規(guī)范整個(gè)共同犯罪立法與司法，凸顯必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類應(yīng)有的刑法價(jià)值。

然而，必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類功能一直以來并未受到學(xué)界的充分重視，以至于理論和實(shí)踐對(duì)我國刑法必要共同犯罪的認(rèn)識(shí)，基本還停留在德、日刑法必要共犯概念上。對(duì)于我國刑法必要共同犯罪所含具體犯罪類型及其與任意共同犯罪之界分，學(xué)界均直接援引德、日刑法必要共犯與任意共犯之分類理論，普遍忽視了中外刑法犯罪論體系、共同犯罪理論及立法存在的本質(zhì)差異。從主流刑法教科書以及絕大部分相關(guān)論文的介紹可以看出，我國刑法學(xué)界基本都將德、日刑法必要共犯概念的內(nèi)涵與外延與我國刑法必要共同犯罪概念的內(nèi)涵與外延相混同。即便有部分學(xué)者明確使用了“必要共同犯罪”之概念，但實(shí)際上仍舊是在直接照搬德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內(nèi)涵與外延，可謂“換湯不換藥”。盡管到目前為止，有少量文獻(xiàn)開始意識(shí)到這一問題，并指出必要共同犯罪概念與必要共犯概念的內(nèi)在不同，但卻未對(duì)我國刑法必要共同犯罪概念做進(jìn)一步體系化構(gòu)造。

以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，在我國刑法理論中無疑會(huì)導(dǎo)致水土不服的現(xiàn)象。因?yàn)楸匾卜杆鶎?duì)應(yīng)的共犯類型是任意共犯，其屬于最廣義的共犯概念，二者的區(qū)分并不完全具有區(qū)別法律適用方式的功能。換言之，對(duì)于必要共犯并不必然得出其僅需根據(jù)刑法分則的相關(guān)罪刑規(guī)范定罪處罰而不能適用刑法總則共犯規(guī)定的結(jié)論。德日刑法理論承認(rèn)、司法實(shí)踐也認(rèn)可并存在必要共犯適用總則共犯規(guī)定定罪處罰的情形。然而，在我國刑法中，將共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪最終是為了區(qū)別二者的法律適用方式，這不僅是理論上通行的觀點(diǎn)，也是實(shí)踐中認(rèn)可的做法。在此前提下，倘若以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，則必然導(dǎo)致諸多在德、日刑法中可以適用刑法總則共犯規(guī)定定罪處罰的必要共犯，在我國刑法中卻無法適用刑法總則共犯規(guī)定定罪處罰。

具體而言，按照當(dāng)前我國刑法理論通行的觀點(diǎn)，必要共同犯罪包括對(duì)向性共同犯罪、集團(tuán)性共同犯罪和聚眾性共同犯罪，其內(nèi)涵和外延基本等同于德、日刑法中的對(duì)向犯、集團(tuán)犯和聚眾犯。根據(jù)我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，將會(huì)出現(xiàn)如下司法適用難題：①對(duì)于刑法分則未規(guī)定處罰的必要參與者，主要是對(duì)向性共同犯罪中刑法未規(guī)定處罰的實(shí)施對(duì)向性參與行為的一方，不能適用教唆犯或幫助犯等共同犯罪一般規(guī)定定罪處罰。這必將導(dǎo)致超出“最低必要參與程度”范圍且具備刑事可罰性的違法與責(zé)任的單罪對(duì)向犯相對(duì)方存在入罪障礙。②對(duì)于同罪對(duì)向性共同犯罪主體的刑罰裁量，不能適用刑法總則共同犯罪關(guān)于主從犯之規(guī)定對(duì)其區(qū)別主從作用而予相應(yīng)量刑。這將導(dǎo)致同罪對(duì)向性共同犯罪主體的刑事責(zé)任裁量無法實(shí)現(xiàn)規(guī)范性與均衡性，有違罪刑相適應(yīng)原則。③對(duì)于聚眾性共同犯罪中刑法規(guī)定單一罪刑單位的情形，不能適用刑法總則基于犯罪人作用不同而實(shí)行主從有別處罰原則的共同犯罪一般規(guī)定對(duì)其區(qū)別主從作用予以量刑。這也將導(dǎo)致刑法規(guī)定單一罪刑單位情形的聚眾性共同犯罪主體的刑事責(zé)任裁量缺乏規(guī)范性和均衡性。

筆者認(rèn)為，我國刑法理論和實(shí)踐將必要共犯概念與必要共同犯罪概念徹底混同，是導(dǎo)致當(dāng)前我國必要共同犯罪上述司法困境的根本原因之所在。倘若能夠基于我國刑法共同犯罪理論體系，嚴(yán)格把握必要共同犯罪概念的內(nèi)涵和外延，那么，盡管我國刑法必要共同犯罪概念源自于德、日刑法必要共犯概念，我們?nèi)阅軐?duì)二者作出明確區(qū)分。嚴(yán)格界分必要共同犯罪概念與必要共犯概念，可使當(dāng)前我國必要共同犯罪的司法困境從根本上迎刃而解。因此，將必要共同犯罪置于我國刑法理論體系加以系統(tǒng)化審視，使其與必要共犯概念嚴(yán)格區(qū)分，在此基礎(chǔ)上重新劃定我國刑法必要共同犯罪概念之外延，對(duì)于必要共同犯罪乃至整個(gè)共同犯罪理論和實(shí)踐的發(fā)展與完善均至關(guān)重要。

二、中外刑法必要共同犯罪之概念辨析

(一) 必要共同犯罪概念的理論觀點(diǎn)

我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念。據(jù)考察，早在1805年，德國學(xué)者Stubel就提出過“實(shí)質(zhì)性”必要共犯概念，此后，德國學(xué)者Heffter首次明確使用了“必要共犯”一詞，經(jīng)德國學(xué)者Schuetze、Kries等先后對(duì)必要共犯理論進(jìn)行專門探討，必要共犯概念才真正得以確立和認(rèn)同。［1］當(dāng)前，關(guān)于必要共同犯罪的概念，中外刑法學(xué)界形成了兩類存在本質(zhì)差異的觀點(diǎn)。

1. 功能性概念說

以德、日為代表的大陸法系國家刑法學(xué)界較為一致地認(rèn)為，Kries關(guān)于必要共犯的最初定義——“在概念上以數(shù)人的加擔(dān)為必要的犯罪”，是必要共犯的通行概念。例如：德國學(xué)者李斯特認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成要件來看，需要多人共同參與的是必要共犯。［2］漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特認(rèn)為，倘若一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)必須要數(shù)人共同參與，那么它就是必要共犯。［3］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯認(rèn)為，倘若對(duì)構(gòu)成要件之理解從概念上看，必須以數(shù)人參加為前提條件，那么它就是“必要的參與”。［4］意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為，有些犯罪只能由二人以上的行為構(gòu)成，這就是“必要共犯”（reati a concirso necessari），或者更正確地說，就是必須以多個(gè)主體為存在前提的“必要的多主體構(gòu)成”（le fattispecie plurisoggetti necessarie）。［5］日本學(xué)者野村稔認(rèn)為，根據(jù)預(yù)先設(shè)定的構(gòu)成要件，只有復(fù)數(shù)的人才能實(shí)行的犯罪，就是必要的共同犯罪。［6］山口厚認(rèn)為，必要共犯是犯罪構(gòu)成要件以數(shù)人的共動(dòng)、加功為本身或前提的犯罪。［7］

我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者對(duì)必要共犯概念之界定，普遍持與德、意、日刑法學(xué)界相同的觀點(diǎn)。例如：林鈺雄認(rèn)為，有些犯罪只能由復(fù)數(shù)行為主體違犯，此即為必要之參與犯（即必要共犯）。［8］黃榮堅(jiān)認(rèn)為，所謂必要共犯，是與任意共犯相對(duì)應(yīng)的概念，此類犯罪之構(gòu)成以數(shù)人共同參與為要件。［9］此外，持相同觀點(diǎn)的學(xué)者還有陳子平等等。［10］

可見，在構(gòu)成必要共犯是否要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪的問題上，以德、日為代表的大陸法系國家和我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界基本持否定態(tài)度，認(rèn)為必要共犯是在構(gòu)成要件上以數(shù)人的參與為必要的犯罪，其僅要求具體構(gòu)成要件在形式上的實(shí)現(xiàn)必須有數(shù)人共同參與，而不要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪。此類觀點(diǎn)，筆者稱之為必要共同犯罪的功能性概念說。

2. 實(shí)體性概念說

在我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界，由于犯罪構(gòu)成理論及共同犯罪理論與德、日刑法存在差異，必要共犯概念的內(nèi)涵和外延在引進(jìn)時(shí)被大大限縮，由此形成從屬于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念。我國大陸地區(qū)刑法理論普遍認(rèn)為，必要共同犯罪是指刑法分則立法規(guī)定只能由二人以上構(gòu)成的犯罪。例如：馬克昌、高銘暄教授等認(rèn)為，某些分則立法規(guī)定了二人以上才能構(gòu)成的犯罪，這種情況屬于必要的共同犯罪。［11］陳興良教授認(rèn)為，只能由二人以上構(gòu)成的犯罪即為必要共同犯罪。［12］林亞剛教授認(rèn)為，必要共同犯罪是指必須以二人以上的行為為構(gòu)成犯罪必要條件的犯罪，這種犯罪的成立模式就是共同犯罪。［13］

相應(yīng)地，在構(gòu)成必要共同犯罪是否要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪的問題上，我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界基本持肯定態(tài)度，認(rèn)為必要共同犯罪是指只能由二人以上構(gòu)成的犯罪，其不僅要求具體構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)在主體上必須有二人以上共同參與，還要求二人以上共同參與者均成立犯罪。此類觀點(diǎn)，筆者稱之為必要共同犯罪的實(shí)體性概念說。

(二) 必要共同犯罪概念的觀點(diǎn)評(píng)析

筆者認(rèn)為，必要共同犯罪的功能性概念說與實(shí)體性概念說之所以存在實(shí)質(zhì)性差異，原因主要有兩個(gè)方面：其一，中外刑法犯罪論體系的差異是導(dǎo)致分歧的根本原因；其二，中外刑法共同犯罪理論及立法的差異是導(dǎo)致分歧的直接原因。

首先，就犯罪論體系的差異而言。

在以德、日為代表的大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的“三階層”犯罪論體系為大多數(shù)學(xué)者所主張。根據(jù)“三階層”體系，判斷某一行為是否成立犯罪需經(jīng)過三個(gè)層次，只有同時(shí)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的行為才是犯罪。對(duì)此，有學(xué)者指出，大陸法系“三階層”體系最為突出的優(yōu)勢(shì)在于，其是以一種“階梯遞進(jìn)”的方式來判斷犯罪成立。［14］其中，在構(gòu)成要件符合性判斷階段，由于獨(dú)立于違法性與有責(zé)性判斷，“只是一種形式的事實(shí)判斷，而不是對(duì)事實(shí)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷”。［15］這意味著，符合構(gòu)成要件的行為最終有可能因具有違法性阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由而不成立犯罪。在德、日刑法理論中，共犯理論從屬于構(gòu)成要件理論。［3］（775）因而，德、日刑法學(xué)者對(duì)共犯的研究是從犯罪成立判斷的第一個(gè)階段即構(gòu)成要件符合性階段開始的，人們往往是從構(gòu)成要件是由多數(shù)人實(shí)施還是由單數(shù)人實(shí)施來區(qū)別共犯與單獨(dú)個(gè)人犯罪。［16］這使得德、日刑法中共犯的成立，不要求兩個(gè)以上參與者最終均構(gòu)成犯罪。必要共犯作為共犯的一種類型，是與任意共犯相對(duì)應(yīng)的，其僅強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)在主體上必須有數(shù)人共同參與，這是一種行為意義上的主體復(fù)數(shù)，而不是犯罪意義上的主體復(fù)數(shù)。

與“三階層”犯罪論體系不同，我國刑法理論中的構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。它實(shí)際上內(nèi)涵了“三階層”犯罪論體系中有關(guān)犯罪成立的全部內(nèi)容，是某一行為成立犯罪的所有主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！叭绱朔缸飿?gòu)成乃是判斷某一行為成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！保?7］可以說，我國大陸地區(qū)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論體系不僅是實(shí)質(zhì)判斷與形式判斷的統(tǒng)一，還是犯罪成立的消極要件與積極要件的統(tǒng)一。因此，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為共同犯罪必須是兩個(gè)以上“合格行為人”［18］共同實(shí)施的犯罪，其內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人。相應(yīng)地，必要共同犯罪是只能由二個(gè)以上主體構(gòu)成的犯罪，它強(qiáng)調(diào)的是一種犯罪意義上的主體復(fù)數(shù)，而不僅是行為意義上的主體復(fù)數(shù)。

其次，就共犯理論及立法的差異而言。

在德、日等大陸法系國家刑法理論中，“共犯”概念在不同層次上使用具有不同內(nèi)涵，由此產(chǎn)生了“共犯分層理論”。根據(jù)共犯分層理論，“共犯”概念可以在最廣義、廣義和狹義三個(gè)層次上使用。所謂最廣義的共犯，是指二人以上共同實(shí)現(xiàn)刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的情形，最廣義的共犯可分為必要共犯和任意共犯。其中，任意共犯的具體情形，即共同正犯、教唆犯和幫助犯，又被稱為廣義的共犯。所謂狹義的共犯，則特指幫助犯和教唆犯。［19］我們所稱的必要共犯與任意共犯，都是在最廣義的共犯概念下來劃分的。由于最廣義的共犯概念僅強(qiáng)調(diào)具有多數(shù)人實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，不問主體是否具有相應(yīng)的能力、是否具有相同的罪過形式、是否最終均成立犯罪等，因而統(tǒng)一于最廣義共犯概念下的必要共犯與任意共犯概念也僅指行為自然意義上的主體復(fù)數(shù)性。與此相應(yīng)，以德、日為代表的大陸法系國家刑法沒有在總則中規(guī)定共犯的概念，其共犯的相關(guān)規(guī)定也沒有共犯人主觀方面的內(nèi)容。①如此一來，必要共犯理論與德、日等國刑法立法之間也就不存在沖突。

不過，由于我國《刑法》第25條明確規(guī)定了共同犯罪的含義，所以我國傳統(tǒng)刑法理論一致認(rèn)為，共同犯罪的成立必須具有兩個(gè)以上的犯罪人。因此，我國刑法理論中的共同犯罪與德、日刑法理論中的共犯存在實(shí)質(zhì)性差別，前者是一個(gè)后犯罪判斷的概念，后者是一個(gè)前犯罪判斷的概念，后者的內(nèi)涵和外延都要大于前者。我國刑法學(xué)界在引入德、日刑法理論中的必要共犯概念時(shí)，為了使必要共犯概念與我國刑法共同犯罪理論體系相契合，必然要將“必要共犯”概念改造成“必要共同犯罪”概念。因?yàn)榻y(tǒng)一于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念，其前提必然要求兩個(gè)以上參與人均構(gòu)成犯罪，如此便縮小了德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內(nèi)涵和外延。

(三) 必要共同犯罪概念的應(yīng)然立場(chǎng)

鑒于中外刑法理論及立法存在以上客觀差異，筆者承認(rèn)并尊重如下事實(shí)：我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念是具有本質(zhì)區(qū)別的兩個(gè)不同概念，前者是一種后犯罪判斷的、刑法學(xué)上的實(shí)體性概念，它內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人；后者是一種前犯罪判斷的、技術(shù)意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復(fù)數(shù)性。二者完全處于不同層次上，不能相互混同。

倘若僅承認(rèn)必要共同犯罪的實(shí)體性概念而否定其功能性概念，則會(huì)導(dǎo)致如下問題：其一，將會(huì)使絕大部分傳統(tǒng)上被認(rèn)為是必要共犯的情形被排除在外，大大縮小必要共犯概念的外延，從而導(dǎo)致中外刑法學(xué)界喪失關(guān)于必要共犯理論的交流平臺(tái)。例如，日本刑法中的販賣猥褻文書罪屬于必要共犯，若僅承認(rèn)必要共同犯罪的實(shí)體性概念，便會(huì)將這種情形排除在外，這對(duì)于德、日刑法學(xué)界而言完全不可接受。其二，將會(huì)使必要共犯概念喪失存在的基礎(chǔ)，其刑法價(jià)值將大打折扣。［20］因?yàn)槿我夤卜甘菍?duì)刑法分則規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成要件的修正，它擴(kuò)大了刑法打擊范圍，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能；［21］而立法者通過必要共犯的刑法分則立法，對(duì)必要的復(fù)數(shù)參與者進(jìn)行一定篩選后予以刑罰處罰，從而限制了刑法打擊范圍，實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。所以若否定必要共同犯罪的功能性概念，其刑法價(jià)值無疑將大大減損。

倘若僅承認(rèn)必要共犯的功能性概念而否定其實(shí)體性概念，則將無法使必要共犯概念納入我國刑法共同犯罪理論體系之中，造成共同犯罪理論研究無法細(xì)致深入地展開。即便仍勉強(qiáng)將我國刑法中的共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪，也無從凸顯如此劃分的刑法功能，從而使共同犯罪最為典型和重要的類型劃分喪失應(yīng)有意義。

事實(shí)上，必要共同犯罪的功能性概念和實(shí)體性概念具有不同的刑法功能。必要共同犯罪的功能性概念是與任意共犯概念相對(duì)應(yīng)的，其刑法功能在于區(qū)分共犯類型，但不必然區(qū)分二者的法律適用方式。因?yàn)楸匾卜概c任意共犯是從行為自然意義上的樣態(tài)對(duì)共犯進(jìn)行劃分，是一種前犯罪判斷，所以必要共犯最終并不必然存在兩個(gè)以上的犯罪人。意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼將必要共犯進(jìn)一步劃分為純正的必要共犯和不純正的必要共犯，前者是指按照刑法分則明文或者默示規(guī)定，所有參與者都應(yīng)受到刑事處罰的必要共犯，后者是指刑法分則只規(guī)定處罰某些或者某個(gè)參與者的必要共犯。［5］（299）對(duì)于純正的必要共犯，直接適用刑法分則的規(guī)定處理即可，這是大陸法系國家刑法理論的共識(shí)；對(duì)于不純正的必要共犯，能否適用總則共犯規(guī)定處罰法律未規(guī)定處罰的必要參與者，在大陸法系刑法理論中則是一個(gè)存在爭議的問題。［7］（339-342）與之相對(duì)，必要共同犯罪的實(shí)體性概念是與任意共同犯罪概念相對(duì)應(yīng)的，其刑法功能在于區(qū)別二者的法律適用方式。我國刑法共同犯罪理論中的必要共同犯罪概念必然內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人，其相當(dāng)于德、日刑法共犯理論中的“純正的必要共犯”，對(duì)于必要共同犯罪只需直接適用刑法分則規(guī)定處理即可，而無需考慮是否適用刑法總則共犯規(guī)定。

三、我國刑法必要共同犯罪之外延重構(gòu)

既然我國刑法必要共同犯罪與德、日刑法必要共犯實(shí)際上是具有本質(zhì)區(qū)別的兩個(gè)不同概念，那么必要共同犯罪所含具體犯罪類型當(dāng)然不可能等同于必要共犯。由于必要共同犯罪是一個(gè)實(shí)體性概念，而必要共犯是一個(gè)功能性概念，因而必要共同犯罪的外延無疑要小于必要共犯，許多必要共犯類型并不屬于必要共同犯罪范疇。因此，有必要在德、日刑法必要共犯的概念框架下，根據(jù)我國刑法必要共同犯罪的概念內(nèi)涵及其與任意共同犯罪的分類功能，對(duì)當(dāng)前我國刑法理論通行的必要共同犯罪類型進(jìn)行檢驗(yàn)，以重構(gòu)必要共同犯罪的應(yīng)然外延。

根據(jù)當(dāng)前我國刑法理論通行的觀點(diǎn)，對(duì)向性共同犯罪、聚眾性共同犯罪和集團(tuán)性共同犯罪被認(rèn)為是必要共同犯罪的三大基本類型，其內(nèi)涵和外延基本等同于德、日刑法必要共犯概念下對(duì)向犯、聚合犯（包括聚眾犯和集團(tuán)犯）的內(nèi)涵和外延。集團(tuán)性共同犯罪作為最典型的必要共同犯罪，理論和實(shí)踐對(duì)此均無爭議。故接下來，僅針對(duì)對(duì)向性共同犯罪和聚眾性共同犯罪進(jìn)行探討。

首先，就對(duì)向性共同犯罪而言。

由于當(dāng)前我國刑法中的對(duì)向性共同犯罪是根據(jù)德、日刑法中的對(duì)向犯改造而來的，只不過基于我國刑法共同犯罪理論的要求，將對(duì)向犯限定在成立共同犯罪時(shí)的情形，因而對(duì)向性共同犯罪所含具體犯罪類型與對(duì)向犯基本相同，即同罪對(duì)向犯、異罪對(duì)向犯和單罪對(duì)向犯。

對(duì)于同罪對(duì)向犯，如重婚罪，其是否真的如當(dāng)前我國刑法理論通說所認(rèn)為的那樣，屬于必要共同犯罪呢？筆者對(duì)此持否定態(tài)度。根據(jù)我國刑法必要共同犯罪概念的內(nèi)涵，只有必須由二人以上才能構(gòu)成的犯罪才是必要共同犯罪，那種可以由一個(gè)人構(gòu)成也可以由二人以上構(gòu)成的犯罪應(yīng)屬于任意共同犯罪的范疇。以重婚罪為例，當(dāng)相婚者被欺騙或者被脅迫而與他人重婚時(shí)，由于缺乏責(zé)任要素而不可能構(gòu)成重婚罪，此時(shí)便只有重婚者一人構(gòu)成重婚罪；當(dāng)重婚者與相婚者均具有重婚的犯罪故意時(shí)，且在具備違法與責(zé)任要素的情況下，二者便成立重婚罪的共同犯罪。這種犯罪類型顯然與必要共同犯罪概念相沖突，而恰恰與任意共同犯罪概念相契合。②此外，根據(jù)必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，對(duì)于必要共同犯罪只能根據(jù)分則的相應(yīng)罪刑規(guī)范定罪處罰，若以此標(biāo)準(zhǔn)來逆向檢驗(yàn)同罪對(duì)向犯是否屬于必要共同犯罪，恐怕也只能得出否定結(jié)論。因?yàn)楫?dāng)重婚行為雙方均構(gòu)成重婚罪的情況下，二者無疑屬于重婚罪的共同犯罪，由于重婚罪的刑法分則立法沒有對(duì)重婚雙方規(guī)定獨(dú)立的法定刑，因而需要結(jié)合主犯、從犯等總則共犯規(guī)定對(duì)二者在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行區(qū)分，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。因此，同罪對(duì)向犯雖然屬于德、日刑法必要共犯概念的范疇，但卻不屬于我國刑法必要共同犯罪概念的范疇?；谕瑯拥睦碛?，異罪對(duì)向犯和單罪對(duì)向犯雖屬于必要共犯的范疇，但也不是我國刑法中的必要共同犯罪。那種認(rèn)為“當(dāng)對(duì)向犯雙方均構(gòu)成犯罪的時(shí)候，就屬于我國刑法中的必要共同犯罪；當(dāng)對(duì)向犯雙方僅一方構(gòu)成犯罪的時(shí)候，便不屬于我國刑法中的必要共同犯罪”的觀點(diǎn)，不僅沒有尊重必要共同犯罪概念的內(nèi)涵，還將人為造成對(duì)向犯在我國刑法中的定罪量刑障礙，因而并不可取。③

其次，就聚眾性共同犯罪而言。

探討聚眾性共同犯罪的前提是認(rèn)識(shí)聚眾犯罪。［21］（352）關(guān)于聚眾犯罪之概念，學(xué)界大致有如下三類觀點(diǎn)：①聚眾犯罪是指“聚集多人實(shí)施犯罪”［22］。此類觀點(diǎn)從詞意本身來理解聚眾犯罪，含義最廣，只要是以聚眾的方式實(shí)施的犯罪均被認(rèn)為是聚眾犯罪。由于如此界定聚眾犯罪并沒有實(shí)際意義，因而此類觀點(diǎn)不為我們所取。②聚眾犯罪是指“刑法分則立法明文規(guī)定以‘聚眾’為構(gòu)成要件的犯罪”［23］。此類觀點(diǎn)從構(gòu)成要件來理解聚眾犯罪，含義最窄，只有刑法分則立法明確規(guī)定“聚眾……的”才被認(rèn)為是聚眾犯罪。由于此類觀點(diǎn)機(jī)械地把“聚眾”一詞視為聚眾犯罪的犯罪構(gòu)成要件，使聚眾犯罪成為“聚眾……罪”的個(gè)罪總稱，從而忽略了法律規(guī)定的其他幾種聚眾犯罪情形，因而也不為我們所取。③聚眾犯罪是指“刑法分則立法規(guī)定必須以聚眾的方式實(shí)施的犯罪”［24］或“刑法分則立法規(guī)定需要由首要分子組織多人共同聚集實(shí)施的犯罪”［25］。此類觀點(diǎn)一方面以刑法分則立法的明文規(guī)定為前提界定聚眾犯罪，不至于導(dǎo)致聚眾犯罪的外延無限擴(kuò)大，另一方面又把握了聚眾犯罪的核心要素，且不拘泥于“聚眾”之概念名詞，因而是本文所采取的聚眾犯罪概念之觀點(diǎn)。

在我國刑法中，分則立法規(guī)定“聚眾行為”的條文共有以下三種類型：①僅有“首要分子”而無“聚眾”。該類型又可分為兩種情形：一是必然成立共同犯罪的情形，包括顛覆國家政權(quán)罪、分裂國家罪、組織越獄罪、暴動(dòng)越獄罪和武裝叛亂、暴亂罪；④二是可能成立單獨(dú)犯罪的情形，包括煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪和煽動(dòng)分裂國家罪。②“聚眾”和“首要分子”均有。該類型的犯罪包括：聚眾斗毆罪，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，聚眾哄搶罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪，聚眾淫亂罪，聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪，聚眾持械劫獄罪。③僅有“聚眾”而無“首要分子”。這類條文具體包括：聚眾“打砸搶”行為，聚眾哄鬧、沖擊法庭擾亂法庭秩序行為，聚眾賭博行為，聚眾強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女行為，聚眾鬧事破壞監(jiān)管秩序行為。根據(jù)上述界定的聚眾犯罪之概念，筆者認(rèn)為，我國刑法聚眾犯罪應(yīng)僅限于第①和第②類型的條文所規(guī)定的犯罪，第③類型的條文所涉及的犯罪行為均是以聚眾的方式實(shí)施一般的犯罪，并不是真正意義上的“聚眾犯罪”。

據(jù)此，可將我國刑法中的聚眾犯罪分為兩種類型：一是屬于必要共同犯罪的聚眾犯罪。對(duì)于此類聚眾犯罪，刑法規(guī)定處罰所有的必要參與者，其結(jié)果只能是由二人以上構(gòu)成，不存在單獨(dú)個(gè)人構(gòu)成犯罪的情況。在我國刑法中，屬于必要共同犯罪的聚眾犯罪包括：分裂國家罪，顛覆國家政權(quán)罪，武裝叛亂、暴亂罪，組織越獄罪，聚眾持械劫獄罪，暴動(dòng)越獄罪，共6個(gè)罪名。二是屬于任意共同犯罪的聚眾犯罪。對(duì)于此類聚眾犯罪，可能由單獨(dú)個(gè)人構(gòu)成，也可能由二人以上共同構(gòu)成。換言之，刑法僅規(guī)定處罰此類聚眾犯罪的部分必要參與者，只對(duì)部分罪行嚴(yán)重的必要參與者設(shè)置了相應(yīng)法定刑，而不處罰其他必要參加者。當(dāng)刑法僅規(guī)定處罰首要分子時(shí)，若首要分子為二人以上，則成立任意共同犯罪，若首要分子僅有一人，則屬于單獨(dú)犯罪。當(dāng)刑法規(guī)定處罰積極參加者和首要分子時(shí)，根據(jù)具體案件情況，若積極參加者或首要分子為二人以上時(shí)，則成立任意共同犯罪，若只有一個(gè)首要分子，且不存在積極參加者或多次參加者時(shí)，則屬于單獨(dú)犯罪。在我國刑法中，屬于任意共同犯罪的聚眾犯罪包括：煽動(dòng)分裂國家罪，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，聚眾哄搶罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，聚眾斗毆罪，聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪，聚眾淫亂罪，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序，交通秩序罪，聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪，共12個(gè)罪名。⑤

根據(jù)必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，對(duì)于屬于必要共同犯罪的聚眾犯罪，當(dāng)然要排除刑法總則共同犯罪一般規(guī)定之適用。然而，值得注意的是，對(duì)于屬于任意共同犯罪的聚眾犯罪，也并不意味著必然統(tǒng)一適用刑法總則共犯規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法總則與分則的關(guān)系原理，完全可能存在因刑法分則有特別或者例外規(guī)定而排除總則一般規(guī)定適用的情形。所以對(duì)于屬于任意共同犯罪的聚眾犯罪的法律適用問題，需要具體情況具體分析。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國刑法理論完全可以借助意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼的觀點(diǎn)，即將必要共犯劃分為“純正的必要共犯”和“不純正的必要共犯”。如此一來，在必要共犯的三種具體類型即對(duì)向犯、聚眾犯和組織犯中，對(duì)向犯無疑屬于不純正的必要共犯，組織犯無疑屬于純正的必要共犯，聚眾犯中如果刑法規(guī)定處罰所有必要參與者的，就屬于純正的必要共犯，如果刑法規(guī)定只處罰某些或者某個(gè)必要參與者的，就屬于不純正的必要共犯。再進(jìn)一步，我國刑法必要共同犯罪的外延，實(shí)際上僅指德、日刑法必要共犯分類下“純正的必要共犯”的外延，至于“不純正的必要共犯”在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于任意共同犯罪的范疇。據(jù)此，我國刑法必要共同犯罪的外延僅包括集團(tuán)性共同犯罪和部分聚眾性共同犯罪，至于其他所有犯罪，包括對(duì)向性共同犯罪和其余部分聚眾性共同犯罪，都應(yīng)屬于任意共同犯罪的范疇。

四、結(jié)語

誠然，我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法中的必要共犯概念，但融入于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念卻與必要共犯概念存在本質(zhì)區(qū)別。必要共同犯罪是一種后犯罪判斷的、刑法學(xué)意義上的實(shí)體性概念，它內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪者；而必要共犯是一種前犯罪判斷的、技術(shù)意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復(fù)數(shù)性，二者處于完全不同的層次上。一直以來，我國刑法理論和實(shí)踐并未對(duì)必要共同犯罪與必要共犯的如此本質(zhì)區(qū)別予以重視，從而普遍存在以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念的現(xiàn)象，這是導(dǎo)致當(dāng)前我國必要共同犯罪定罪量刑問題的根本原因之所在。

既然必要共同犯罪不同于必要共犯，那么必要共同犯罪所含具體犯罪類型當(dāng)然也不可能等同于必要共犯。事實(shí)上，必要共同犯罪的外延要小于必要共犯，其僅包括“純正的必要共犯”而不包括“不純正的必要共犯”。在嚴(yán)格區(qū)分必要共同犯罪與必要共犯，繼而嚴(yán)格劃定必要共同犯罪外延的基礎(chǔ)上，若再以必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能為視角，來審視當(dāng)前我國必要共同犯罪的司法實(shí)踐，那么其存在的諸如刑法分則不予處罰的對(duì)向性參與行為的入罪障礙、必要共同犯罪主體的刑事責(zé)任裁量不規(guī)范、不均衡等問題都能迎刃而解。

注釋：

① 例如，日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪者，皆為正犯”；第61條規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪者，科以正犯之刑。”如此等等，均未涉及共犯人的主觀方面。

② 再如，串通投標(biāo)罪也是典型的同罪對(duì)向犯，但卻不是我國刑法中的必要共同犯罪。在大多數(shù)情況下，串通投標(biāo)罪確實(shí)是以共同犯罪形式出現(xiàn)的，但在一個(gè)人（或者一個(gè)單位）操控不知情的多家公司圍標(biāo)時(shí)，可能只有一個(gè)人（或者一個(gè)單位）構(gòu)成串通投標(biāo)罪（參見孫國祥.串通投標(biāo)罪若干疑難問題辨析.政治與法律，2009（3）：48-52）。

③ 近年來，越來越多的學(xué)者開始認(rèn)識(shí)到這一問題，“對(duì)向犯不應(yīng)屬于我國刑法必要共同犯罪范疇”之觀點(diǎn)，已經(jīng)成為一種有力學(xué)說。具體可參見林山田.刑法通論（下冊(cè)）（增訂十版）.北京：北京大學(xué)出版社，2012：460.周銘川.對(duì)向犯基本問題研究.北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（2）：120-125.孫國祥.對(duì)合犯與共同犯罪的關(guān)系.人民檢察，2012（15）：6-12.等等。

④ 對(duì)于分裂國家罪和顛覆國家政權(quán)罪，有論者認(rèn)為通常是共同犯罪，但不完全排除單獨(dú)個(gè)人成立犯罪的可能（參見趙秉志，時(shí)延安.略論中國內(nèi)地刑法中的危害國家安全罪——以港、澳特別行政區(qū)基本法第二十三條為視野.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）：53-61.）；也有論者認(rèn)為屬于必要共同犯罪（參見釗作俊.論分裂國家罪的幾個(gè)問題.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）：29-33.）。筆者認(rèn)為，從分裂國家罪和顛覆國家政權(quán)罪的罪狀表述和刑罰設(shè)置上來看，刑法不僅規(guī)定了“組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一”和“組織、策劃、實(shí)施顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度”的行為方式，更區(qū)分了首要分子、積極參加者和其他參加者并配置了相應(yīng)的法定刑，這充分表明立法者處罰所有必要參與者的態(tài)度，因而屬于必要共同犯罪。

⑤ 此類聚眾犯罪盡管在一般情況下成立共同犯罪，但是，正如情況各異的司法實(shí)踐案例表明，完全可能存在單獨(dú)個(gè)人成立此類聚眾犯罪的情形。因此，此類聚眾犯罪應(yīng)當(dāng)屬于我國刑法中的任意共同犯罪而非必要共同犯罪。

［1］ 佐伯千仞. 共犯理論的源流［M］. 東京： 成文堂，1987： 271.

［2］ 弗蘭茨·馮·李斯特. 德國刑法教科書［M］. 埃貝哈德·施密特，修訂. 徐久生譯. 何秉松校. 北京： 法律出版社，2000：360.

［3］ 漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書（總論）［M］. 徐久生譯. 北京： 中國法制出版社，2001： 847.

［4］ 約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯. 德國刑法總論［M］. 李昌珂譯.北京： 法律出版社，2008： 333.

［5］ 杜里奧·帕多瓦尼. 意大利刑法學(xué)原理（注評(píng)版）［M］.陳忠林譯評(píng). 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2004： 299.

［6］ 野村稔. 刑法總論［M］. 全理其，何力譯. 鄧又天校. 北京： 法律出版社，2001： 379.

［7］ 山口厚. 刑法總論（第2版）［M］. 付立慶譯. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2011： 339-342.

［8］ 林鈺雄. 新刑法總則［M］. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2009：367.

［9］ 黃榮堅(jiān). 基礎(chǔ)刑法學(xué)［M］. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2009：488.

［10］ 陳子平. 刑法總論［M］. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2009：322.

［11］ 馬克昌. 犯罪通論［M］. 武漢： 武漢大學(xué)出版社，1999： 502.

［12］ 陳興良. 共同犯罪論［M］. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，2006：131.

［13］ 林亞剛. 刑法學(xué)教義（總論）［M］. 北京： 北京大學(xué)出版社，2014：513.

［14］ 陳興良. 犯罪構(gòu)成論： 從四要件到三階層——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察［J］. 中外法學(xué)，2010（1）： 49-69.

［15］ 張明楷. 外國刑法綱要［M］. 北京： 清華大學(xué)出版社，2007： 74. ［16］ 張忠國. 試論德、日刑法中的必要共犯理論［J］. 云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2007（2）： 132-136.

［17］ 黎宏. 我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)［J］. 法學(xué)研究，2006（1）：32-51.

［18］ 謝望原. 共同犯罪成立范圍與共犯轉(zhuǎn)化犯之共犯認(rèn)定［J］. 國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（4）： 80-88.

［19］ 大谷實(shí). 刑法總論［M］. 黎宏譯. 北京： 法律出版社，2003：296-297.

［20］ 李濤. 必要共犯概念之探討［J］. 法制與社會(huì)發(fā)展，2002（6）：153-156.

［21］ 張明楷. 刑法學(xué)［M］. 北京： 法律出版社，2011： 348.

［22］ 高銘暄.中國刑法學(xué)［M］. 北京： 中國人民大學(xué)出版社，1989：196.

［23］ 姜偉. 犯罪形態(tài)論［M］. 北京： 法律出版社，1994： 240.

［24］ 張正新，金澤剛. 論我國刑法中的聚眾犯罪［J］. 法商研究，1997（5）： 76-80.

［25］ 鄒江江. 聚眾犯罪與聚眾性之解構(gòu)［J］. 湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012（3）： 85-90.

［編輯： 蘇慧］

Systematic construction of the concept of essential joint crime

XIONG Yawen
（Law School，Xiamen University，Xiamen 361005，China）

In both theory and practice，the knowledge of the concept of essential joint crime in Chinese criminal law still stays at the concept of essential joint offense in German and Japanese criminal law. In fact，based on the differences between Chinese and foreign criminal law criminology systems，the theories and legislations，there are essential differences between the two concepts in that they are two different concepts at different levels. Essential joint crime is actually equivalent to “pure essential joint offense，” which is a category under the concept of essential joint offense，while the “impure essential joint offense” should belong to any common crime. If we construct the concept of essential joint crime in this way，its problems of the judicial application can be solved successfully.

essential joint crime； essential joint offense； mutual offense； mod offense

D914

A

1672-3104（2016）04-0032-07

2016-02-29；

2016-03-29

熊亞文（1990-），男，安徽宿松人，廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)