袁　松

(南開大學 法學院, 天津　300071)

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論中國法制史的研究方法
——一個史學化或法學化的質(zhì)疑

袁松

(南開大學 法學院, 天津300071)

摘要:分析了法學界關(guān)于中國法制史研究方法問題上史學化和法學化分歧的實質(zhì)。認為由于受到學科發(fā)展階段和程度的限制,無論是史學化還是法學化,在解讀中國傳統(tǒng)法制的問題上,都有比較嚴重的缺陷。從長遠的眼光看,探尋中國傳統(tǒng)法制中理據(jù)的內(nèi)容才是中國法制史研究的未來方向。

關(guān)鍵詞:中國法制史; 史學化; 法學化

我國大陸法史學科建成的時間并不長,但隨著研究內(nèi)容和方式的不斷深入,法制史的研究開始出現(xiàn)史學化和法學化的爭議。史學化的基本觀點是,考慮到法律史學界的史學基礎還比較薄弱,當前的法律史研究應當朝史學化的方向走[1]。法學化學者認為,如果法史的研究以歷史的方法進行,不如由歷史學者進行研究,既然是法制史,理應以法學的研究方法為內(nèi)核,以法學方法駕馭并分析歷史資料,得出法學上具有現(xiàn)實意義的結(jié)論。事實上,無論是史學化還是法學化,都很難單純在方法層面說服對方,更為殘酷的現(xiàn)實是,兩種不同學科的研究方法都沒有在本學科領域內(nèi)得到認同,正如曾憲義、馬小紅兩位教授所言:“從理論的角度我們與法理研究似乎有所差距,從歷史的角度我們對事實的把握也難以達到從事史學研究者那樣的深度?！盵2]由此,中國法制史的研究似乎陷入了方法論的困惑中,法制史研究方法本身的反思變得極為重要。

大陸早期的法制史研究無論是通史還是斷代史,都遵循了史料尤其是權(quán)威史料優(yōu)先的原則,與當下史學化的法制史研究不同,早期的法制史研究在總結(jié)傳統(tǒng)法制特點時個體化色彩很濃,且多使用了馬克思唯物史觀和辯證法的分析方法,這些研究成果很多以教材的形式進入學術(shù)領域,對后來的知識界影響很大。值得慶幸的是,一些學者很快意識到早期史學化研究存在的問題:①權(quán)威史料在制度描述上無疑是必要的,但不能體現(xiàn)其制度運行,即動態(tài)的一面;②馬克思主義的分析方法在分析中國傳統(tǒng)法制時存在著“他文化”上的不適性,其結(jié)論也過于武斷。基于學術(shù)嚴謹性的考慮,不少學者嘗試實現(xiàn)材料和方法的多元化。材料上的多元化應該可以看作是史學化研究的進一步發(fā)展,盡管與歷史學者相比,法史學者材料的多元化多不強調(diào)考據(jù)、辨?zhèn)蔚裙ぷ鲀?nèi)容,但這種對于史料的挖掘和力圖窮盡的態(tài)度仍不失為史學派的基本要求。

相比材料的多元化,法史學研究方法的多元化進展則差了不少,一方面,中國傳統(tǒng)法制只有律學沒有法學,即使承認其有法學的元素也很難將其整理成理解、解釋中國傳統(tǒng)法制通用的理論,這個意義上,中國傳統(tǒng)法學研究方法可以說是不存在的;另一方面,對于西方社會形成的分析自身社會法制問題的法學方法,國內(nèi)學者多理解不夠深刻,且考慮到不同的分析工具和學術(shù)理論具有不同的產(chǎn)生背景,國內(nèi)學者在分析方法選擇和使用上往往缺乏足夠的說服力。當然,基于傳統(tǒng)法制當代闡釋的現(xiàn)實考慮,亦為了在學術(shù)交流上有共同的話語方式,西方現(xiàn)代法學方法成為不少大陸法制史學者的當然選擇,從技術(shù)上說,這些工作多由具有法學教育背景的人來完成。

1949至20世紀80年代臺灣中國法制史的研究“更多繼承了民國時期法律史研究風格之遺緒”[3]。相較而言,民國學者更近近代,對于中國傳統(tǒng)社會的法制狀態(tài)和生活方式有更為深入的了解,其古文和史學功底亦多令今人稱嘆,這構(gòu)成了民國法律史學者研究傳統(tǒng)法制的基本條件。與此同時,清末西學東漸,制度變革的要求也催生了大批接受外來文化的學術(shù)群體,其在傳統(tǒng)律學研究方法之外,更多地選擇使用近代西方的基本概念和分析方法進行展開。黃源盛總結(jié)當時的代表人物戴炎輝道:“以現(xiàn)代法學理論,彰顯中國舊律內(nèi)涵?！盵4]然而戴炎輝的貢獻,并不局限在對于帝制中國法律制度尤其是唐律的研究,對于臺灣本土社會的法律史研究,其亦在臺灣首創(chuàng)了將法律、社會、經(jīng)濟熔于一爐的“法律社會史”的研究范式,這兩種進路,對于臺灣后來的法律史學界影響深遠。

20世紀90年代之后,隨著司法檔案的整理與使用,臺灣的法律史研究呈現(xiàn)出新的氣象,最為明顯的表現(xiàn),即是臺灣法律史的“教學與研究,從靜態(tài)的立法史轉(zhuǎn)移到動態(tài)的裁判史”[5]。通過史學、法學、中文等不同路徑展示法史學成果的方式不斷增多,在歷史、法學、中文等的碩博論文中不斷顯現(xiàn)法律史研究的課題,這些研究自然也多以本學科的方法進行,如中文偏重判例與法思想,歷史則側(cè)重考據(jù)和搜羅資料,如果不過分強調(diào)法律史研究專門的方法和進路,這些動態(tài)的裁判史研究無疑是令人欣慰的。然而對于法制史研究廣度和寬度的拉伸并不能消除法史研究方法的核心問題,臺灣學者研究傳統(tǒng)法制本質(zhì)上還是使用現(xiàn)代社會科學,尤其是現(xiàn)代法學的方法,結(jié)合不同的史料進行展開。

法制史研究的“史學化”與“法學化”之爭,不獨存在于我國,在日本和美國亦有所體現(xiàn),當然這種爭議并未直接從方法層面進行展開,而是從具體的研究過程中體現(xiàn)出來。日、美學者關(guān)于方法上最為典型的爭論是1993—1996年發(fā)生的黃宗智與滋賀秀三的論戰(zhàn)。日本的中國法制史學界,對于清代地方官對老百姓因“戶婚田土細事”提起訴訟進行的審理(即“聽訟”),東京大學法學部名譽教授滋賀秀三將之定義為“調(diào)解的一種”,這種觀點已為日本學術(shù)界普遍接受。1993年,加利福尼亞大學洛杉磯分校的歷史學家黃宗智教授對此觀點提出批評,認為清代“聽訟”屬于“依法分清是非曲直,保護正當權(quán)利擁有者的審判”這一觀點。1995年,滋賀秀三的學生寺田浩明曾發(fā)表《清代民事司法論中的“調(diào)解”與“審判”——評黃宗智教授的近作》一文,批評性地指出了黃文的問題,并整理剖析了兩位教授觀點間的相互關(guān)系。一年后,日本鐮倉市召開了題為“后期帝制中國的法律、社會、文化——美日兩國學者之間的對話”的國際學術(shù)研討會,滋賀教授始得與黃教授展開一次正面的爭論。作為當事人之一,寺田浩明評價這次爭論道:“盡管結(jié)論上的對立非常明顯,討論本身卻令人有未能正面交鋒之感。”[6]604

至于清代地方官“聽訟”究竟是“調(diào)解”還是“審判”,自然是一個非常有價值的問題,然而,由于基于共同的史實,兩位教授卻得出完全不同的結(jié)論,這背后的原因似乎更值得學界深思。寺田浩明將兩位教授的分歧歸結(jié)為“觀察途徑或理論起點的不同”[6]611,黃宗智則更為直接,他認為二人真正的分歧是他們“在方法上和歷史觀上的分歧”[7]10。滋賀秀三在總結(jié)自己研究中國家族法的經(jīng)驗時說道“應將自己置身于有關(guān)家族生活的中國式的思考樣式中,像中國人那樣去思維,讓這些思考的基本步驟盡可能的恰當,并且以經(jīng)得起現(xiàn)代的學術(shù)性批判的正確和整合的形態(tài)來加以表現(xiàn)?！盵8]即便如此,黃宗智仍然認為滋賀的研究方法,乃是德國傳統(tǒng)的法理學,“要求抓住一個法律傳統(tǒng)的、甚至于整個社會和文化的核心原理。”[7]10至于其自己,將清代民事審判的事實建立在“權(quán)利保護”這一概念之上,自然落入寺田浩明的口實,通過與西方法文化的類型比較,后者從中國傳統(tǒng)法制中抽象出了“冤抑”一詞與“權(quán)利”等觀討論。

滋賀秀三與黃宗智等人的爭論并未全面展現(xiàn)日美法制史學者在研究中國法制史問題時方法上的異同,譬如森田成滿的《清代中國土地法研究》就與黃宗智持有類似的以“權(quán)利”為邏輯起點的分析方法?？罪w力追索“中國歷史文化中同‘現(xiàn)代性’相通的地方”[9],其傳統(tǒng)的中國歷史描述的做法亦為人稱道。然而對于滋賀秀三與黃宗智方法上的爭議,不得不承認其已成為研究中國法制史必須面對的問題。

對于這個問題,國內(nèi)的許多學者也在嘗試解答,比較有代表性的答案有兩個:一是“同情法”。其基礎和起點是“凡著中國古代哲學史者,其對于古人之學說,應具了解之同情,方可下筆。……所謂真了解者,必神游冥想,與立說之古人處于同一境界,而對于其所持論所以不得不如實之苦心孤詣,表一種之同情,始能批評其學說之是非得失,而無隔閡膚廓之論?！盵10]陳煜教授將之描述為“在當時和他們一起思考”,針對可能的批評,如能否做到“人同此心,心同此理”以及法律史解釋的是真實的歷史還是想象的歷史等問題,其認為后人在理解前人的歷史與思想時,既然不可避免的具有“先入之見”,那么,只要大方向合理、正確,通過不斷探索、體驗、理解,就可以無限“逼近”前人的“心靈深處”。[11]需要關(guān)注的是,中國傳統(tǒng)法制是經(jīng)驗式的,經(jīng)驗需大量經(jīng)歷、嚴謹總結(jié)方有可能獲得,如果對中國歷史和傳統(tǒng)社會沒有深刻的理解和把握,所謂“同情”多存在方向上的不合理、不正確,最終導致研究立場或結(jié)論的偏頗,對于大部分法史學者來說,輕易“同情”無疑是學術(shù)上的冒險。

另一個是“中國法理學”,程燎原教授梳理了中國法理學史的近代興創(chuàng)與典型文本,認為其使得近代以后的“中國法理學”具有回訪淵源和返本開新的可能[12]。張中秋教授則進一步認為,盡管中國傳統(tǒng)法制并無法理學,但并非沒有法理。將傳統(tǒng)中國的法理觀概括出來,具有文化資源和主體建構(gòu)方面的意義[13]。由此看來,所謂中國法理學,即以中國人之思維,抽象出傳統(tǒng)法律的理據(jù)來,進而成為分析中國法制史的理論基礎,并為現(xiàn)代法制服務。這在很大程度上契合了法制史服務現(xiàn)實生活、面向未來的研究目的。這種構(gòu)建中國傳統(tǒng)法理學的探索,當然也有值得商榷的地方:一是中國傳統(tǒng)法制中是否有“法理”尚難斷定,即便有,能否概括整理出來依然是一個未知的問題;二是法制現(xiàn)代化的今天,創(chuàng)造一門新的法理學學科對中國當代法制是否仍有必要。一門學科的構(gòu)建是基于學科特質(zhì)和現(xiàn)實需要產(chǎn)生的,作為中華法系的內(nèi)在理據(jù),存在其特色的部分并有一定的體系當然不值得懷疑,然而即便承認這一點,新的學科構(gòu)建起來,其對于中國現(xiàn)代法制的解釋和理解是否有足夠重要的意義則很難保證。

中國法制史的研究,說到底,是為了揭示傳統(tǒng)法制的基本面貌,探尋傳統(tǒng)法制的觀念在現(xiàn)代人們生活中的痕跡,進而期待對現(xiàn)代法制建設有所貢獻。中國法制史當下研究的方向,大約應從史學化或法學化的爭議轉(zhuǎn)向?qū)τ趥鹘y(tǒng)法制經(jīng)驗的感知與科學的表達,即從史料中感受經(jīng)驗,從經(jīng)驗中體會傳統(tǒng)法制的理據(jù),將這些理據(jù)運用到解釋傳統(tǒng)法制和理解當下法制傳統(tǒng)遺傳的問題中去。

1. 通過廣泛整體的閱讀具備“同情之理解”的基礎

歷史學者在中國法制史研究中表現(xiàn)出的優(yōu)勢很多時候不是史料本身的優(yōu)勢,亦多不是歷史分析方法的優(yōu)勢,而是在大量的歷史史料閱讀過程中,歷史學者往往能比較準確地感受到史料中蘊涵的歷史真實及時代特質(zhì)。既是感知,便存在不確定性和不可判斷性,然而能夠確定的是,大量的、整體的閱讀會使得這種感知傾向于成為某種趨于穩(wěn)定的理解。這種感知和理解區(qū)別于單純的面對史料所產(chǎn)生的直覺和感悟。后者是基于網(wǎng)絡時代信息尋找的便捷產(chǎn)生的。研究者可以不用收藏典籍,不必走進圖書館、檔案館,就能非常輕松地從網(wǎng)絡中找到海量相關(guān)的資料,進行辨別分類后,羅列到文章中,成為觀點的明證或暗證。不少年長的學者感慨當下的研究實在大大的便利了,然而從法制史的角度看,這種便利其實是使得法制史學者喪失了對歷史史料感知的條件和過程,其后果是,很多研究只有史料豐富程度的自信,沒有史料使用內(nèi)在邏輯的自信,其基本結(jié)論有時候會與歷史真實偏離甚遠。

2. 運用不同方法從經(jīng)驗中抽象傳統(tǒng)法制的理據(jù)

中國傳統(tǒng)法制中是否有現(xiàn)代意義的法理,現(xiàn)有的研究條件下很難做出論斷,然而對于傳統(tǒng)法律制度、思想之外的內(nèi)容,如法律觀念、法律價值、法律文化等內(nèi)容,卻是可以整理出來的。先前的中國法制史相關(guān)內(nèi)容的展示過程,既使用了教義學的方法,也使用了社會學的方法,這些方法之所以充滿活力,在于其表達方式的生動,但在表達的準確性上,仍然需要經(jīng)驗的支撐方能有更強的說服力。表達經(jīng)驗的最好方式是描述,即避免經(jīng)由描述者主觀的判斷而由受眾自我感受,進而形成對揭示對象的經(jīng)驗。這樣的理念無疑是準確的,然而考慮到描述本身的局限性以及不同受眾理解力的偏差,從不同的側(cè)面使用不同的方式進行描述會使得法制史的研究更為生動和便于接受。這些經(jīng)驗的科學表達可視為中國傳統(tǒng)法制理據(jù)的組成部分,其與傳統(tǒng)法律制度、法律思想相互印證。

3. 認識與運用中國傳統(tǒng)法制中的理據(jù)

中國傳統(tǒng)法制的研究,是避不開現(xiàn)代法學方法的使用的,這與當下中國的法學教育模式與法制現(xiàn)狀有著密切的關(guān)系,拋棄現(xiàn)代法學方法既不現(xiàn)實,也無可能性。對于現(xiàn)代法學方法的使用,日本學者的做法最值得借鑒,即在堅實的史料基礎上,運用傳統(tǒng)中國法制中的概念,賦予其能夠進行學術(shù)討論的前提性質(zhì),進而展開能夠經(jīng)得起學術(shù)批判的描述。法制史說到底是要面向未來的,當代中國法制是在本土法制土壤中建立起來的他文化的制度構(gòu)架,其不適性在很多方面已有所體現(xiàn),朱蘇力教授提出的法律本土化問題之所以引起很大范圍的爭議,一方面是其將矛頭對準了現(xiàn)代西方法律制度和基本價值,給人以反法治的表象;另一方面,重視本土化,本質(zhì)是強調(diào)傳統(tǒng)法制中遺留至今的部分,正視現(xiàn)代法制存在的土壤。尋找傳統(tǒng)法制中的理據(jù),可以準確解釋西方法學制度及理論與中國本土社會存在沖突的根本原因,并在化解、彌合這些沖突的過程中,形成未來中國獨具特色的法律制度和法學理論,這便是法律史研究的最終目的。

中國法制史學科經(jīng)歷了由創(chuàng)建伊始的“制度史”與“思想史”的劃分到學界對于傳統(tǒng)法律文化的重視,再到司法檔案與民間法的研究,這些都是非常重要的進步,這些進步多是在法律史研究方法的不斷豐富基礎上進行的,無論是史學的方法還是法學的方法,在揭示上述問題時都起到了重要的作用,同時也受到了一定的質(zhì)疑,由此可見,盡管很多問題的產(chǎn)生是由方法的不同引起的,但從學科發(fā)展的方向來說,史學化或者法學化的問題并非法制史研究的本質(zhì)問題。作為中國傳統(tǒng)法制的繼承者和發(fā)展者,中國學者所面臨的法制現(xiàn)代化的任務,要比單純解讀中國傳統(tǒng)法制的日美學者現(xiàn)實和沉重得多,國內(nèi)學者需有所承擔,充分理解中國傳統(tǒng)法制運行中的理據(jù),為形成中國傳統(tǒng)法制研究的理據(jù)奉獻心力。

參考文獻:

[1] 胡永恒. 法律史研究的方向:法學化還是史學化[J]. 歷史研究, 2013(1) :178-189+193.

[2] 曾憲義,馬小紅. 中國法律史學術(shù)研究成果之分析[J]. 法學家, 2007(1):24-29.

[3] 尤陳俊,范忠信. 中國法律史研究在臺灣:一個學術(shù)史的評述[M]∥范忠信,陳景良. 中西法律傳統(tǒng):第6卷. 北京:中國政法大學出版社, 2008:1-52.

[4] 黃源盛. 中國法制史學會紀要[J]. 法制史研究, 2000:380.

[5] 黃源盛. 從黃昏到黎明——臺灣法律系學生對法史學教育的觀感評析[J]. 法制史研究, 2004:349-369.

[6] 寺田浩明. 清代民事審判:性質(zhì)及意義——日美兩國學者之間的爭論[C]. 王亞新, 譯. 北大法律評論(第一卷第二輯), 北京:法律出版社, 1999:604.

[7] 黃宗智. 清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐[M]. 上海:上海書店出版社, 2006.

[8] 滋賀秀三. 中國家族法原理[M]. 張建國,李力,譯. 北京:法律出版社, 2003:5.

[9] 孔飛力. 叫魂[M]. 陳兼, 劉昶, 譯. 北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店, 2012: 365.

[10] 陳寅恪. 馮友蘭《中國哲學史》(上冊)審查報告[C]∥金明館叢稿二編. 上海:上海三聯(lián)書店, 2001:279.

[11] 陳煜. “在當時和他們一起思考”——“同情法”在法律史解釋中的運用[J]. 揚州大學學報:人文社會科學版, 2013(3):44-54.

[12] 程燎原. “中國法理學的發(fā)現(xiàn)——中國法理學史”在近代的創(chuàng)建[J]. 法制與社會發(fā)展, 2009(3):126-137.

[13] 張中秋. 概括的傳統(tǒng)中國的法理觀——以中國法律傳統(tǒng)對建構(gòu)中國法理學的意義為視點[J]. 法學家, 2010(2):56-67,177-178.

【責任編輯王立坤】

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Direction of Chinese Legal History: Questioned about Historical Research Method or Legal Research Method

YuanSong

(Law school, Nankai University, Tianjin 300071, China)

Abstract:The essence of the divergence of historical and legal research method of Chinese legal research is analyzed. It is considered that, due to the limitation of discipline development stage and level, whether in historical or legal, there are serious defects in the interpretation of Chinese traditional legal system. From a long-term view, exploring the content of the traditional Chinese legal system is in the right direction to Chinese legal history research in the future.

Key words:Chinese legal history; historical research method; legal research method

文章編號:2095-5464(2015)01-0082-04

作者簡介:古翠鳳(1972-),女,廣西柳州人,廣西師范大學副教授。

基金項目:國家社會科學基金重點項目(12AGL003); 國家社會科學基金一般項目(BJA140060); 廣西高等學校人文社會科學研究項目(SK13YB012)。

收稿日期:2014-04-23

中圖分類號:D 929

文獻標志碼:A