張 然

（518033　北京市東元（深圳）律師事務所　廣東 深圳）

淺談誠實信用原則在合同法上的應用

張 然

（518033北京市東元（深圳）律師事務所廣東 深圳）

隨著社會經濟的發(fā)展，追求個人利益最大化的近代民法向平衡個人權利、利益與社會權利、利益的現(xiàn)代民法轉變。作為強調個人、社會利益平衡的誠實信用原則隨著民事立法的變革進一步大量應用。合同法是民法的重要組成部分，本文從誠實信用原則與契約文明的內在聯(lián)系，我國合同法中誠實信用原則的應用兩個方面進行了分析。其中，側重論述了誠實信用原則中的附隨義務這一法定義務及其中締約過失責任的應用。

誠實信用原則；附隨義務；締約過失責任

淵源于羅馬法的締約自由原則，曾經是近代資本主義契約法律制度的核心，也是支持19世紀自由市場經濟時期契約法運行和實現(xiàn)的核心。然而，人類進入20世紀后，隨著社會化大生產的出現(xiàn)，以維護個人本位價值為取向、意思自治為立法宗旨的民法體系日趨顯示其不足。如何在保障個人利益的同時，兼顧社會公共利益，作為民法基本原則的誠實信用原則進一步運用于法律，對契約自由進行限制。整個民法體系從追求形式正義到追求實質正義，在適應社會經濟的發(fā)展方面進行了進一步改革。

誠實信用原則的應用與契約文明的發(fā)展、變革的內在聯(lián)系

合同在我國又稱之為“契約”。近代合同法，是指資本主義自由競爭時期的合同法，以《法國民法典中》的合同制度為典型代表，以合同自由、抽象的平等人格、個人責任諸原則為明顯標志。

商品經濟初期，民事法律關系主體主要是農民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。民事主體的經濟實力差別不大，范圍較窄，具有一定平等性。民事主體根據(jù)自己的意思，通過平等的協(xié)商，訂立契約，契約不僅作為民事主體行使權利及履行義務的基準，也是法院裁判的基準，這就是所謂私法自治和契約自由原則。

然而，隨著經濟的進一步發(fā)展，市場經濟的規(guī)模日益擴大，跨越時空的交易日趨頻繁。經濟主體之間的個體差別，如社會地位、經濟實力等方面差異越來越顯著。且受制于專業(yè)分工、知識分層、交易雙方掌握的信息往往是不對稱的，這決定了各方在議價能力上的不平等。當一方披著“意思自治”的合法外衣，為滿足個人私利而不擇手段時，極可能造成對方利益的損失。當投機、欺詐危害公平交易最基本的信任機制時，人們就會因害怕風險而抵制交易。這時，契約文明所提倡的追求個人利益最大化，直至實現(xiàn)整個社會利益最大化的目標也就無從實現(xiàn)了。

因此，在經濟飛速發(fā)展的今天，如何克服交易中的不安定因素，為市場經濟的順利運轉提供最低的信任機制，以實現(xiàn)真正的契約文明，成為現(xiàn)代民法變革的一項重要內容?！?德國民法典》中關于附隨義務（Nebenpflicht）的第242條被稱為現(xiàn)代契約法的一般條款。它進一步闡述了《法國民法典》中關于善意、誠實補充義務的規(guī)定。

誠實信用原則（在大陸法系，稱為債法的最高指導原則“帝王條款”），是民法的基本原則之一，指一切法律關系的當事人，應當公平地考慮對方的正當利益和社會公共利益，善意的行使權利、履行義務。誠實信用原則的進一步具體化，作為法律上的權利義務大量運用，是民法體系變革的體現(xiàn)。我國《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?/p>

一、誠實信用原則在合同法上的應用

合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同條款體現(xiàn)了當事人意思自治的原則，當事人經過要約，承諾，達成合議，則成立合同法上的約定義務，受到法律的保護。

現(xiàn)代合同法為了追求實質公平，防止“欺詐等有違當事人真實意思的行為”披上合法的“約定外衣”，進一步將誠實信用原則具體化，形成合同法上的附隨義務，為市場運行所需的信任機制提供法律保障。

二、附隨義務簡介

附隨義務是在當事人之間無明確約定的情況下，為了確保合同目的實現(xiàn)，并維護對方當事人的利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為、不作為的義務。

附隨義務是隨著合同關系的發(fā)展逐步發(fā)生的，具有不確定性。根據(jù)合同運行過程的不同階段，可以分為先合同義務（合同法第四十二、四十三條）、履行過程上的附隨義務（合同法第六十條第二款）、后合同義務（合同法第九十二條）。

先合同義務：是指在合同訂立階段，當事人所應承擔的基于特殊信賴關系而產生的協(xié)作、照顧、通知、保密等義務。違反前合同義務構成締約過失責任。

長三角地區(qū)是制造業(yè)集聚地，規(guī)模全國第一，但工業(yè)增加值率逐年下降，由2006年的26%下降至2013年的22%，高技術產業(yè)競爭力不強。以2013年數(shù)據(jù)為例，長三角地區(qū)高技術產業(yè)主營業(yè)務利稅率僅為8.65%，比京津冀地區(qū)低3個百分點。地區(qū)高技術產業(yè)有效發(fā)明專利數(shù)2.8萬件，僅僅是珠三角地區(qū)的41%。

履行過程上的附隨義務：是指在合同成立后，履行過程中，為了輔助給付義務的履行，會發(fā)生各種各樣的協(xié)作、通知、保密等義務。

后合同義務：是指在合同終止以后，為了確保對方當事人的利益基于誠實信用原則而發(fā)生的各種義務，如保密義務、不為不當競業(yè)等義務。

此外，除了《合同法》總則中關于附隨義務的一般性規(guī)定外，分則中將重要的附隨義務（如告知、說明、協(xié)助、照顧、保密義務等）確定為特定合同關系之法定義務。例如：關于說明義務，《合同法》第一百九十九條“訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業(yè)務活動和財務狀況的真實情況?！标P于協(xié)助義務，《合同法》 第二百八十九條“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！标P于告知義務，《合同法》第三百三十八條“——當事人一方發(fā)現(xiàn)前款規(guī)定的可能致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的情形時，應當及時通知另一方并采取適當措施減少損失。沒有及時通知并采取適當措施，致使損失擴大的，應當就擴大的損失承擔責任?！?/p>

附隨義務具有不確定性、從屬性、不完善性。附隨義務作為當事人的法定義務，因其各項義務，如告知、保密、照顧等義務的發(fā)生均根據(jù)合同之事項和現(xiàn)實情況確定，具有不確定性和從屬性。且《合同法》對附隨義務的明文規(guī)定也不過幾十條，從立法和司法實踐看，其尚不完備，處于發(fā)展、完善的過程中。

因此，盡管《合同法》根據(jù)附隨義務對合同當事人在訂立、履行合同過程中的誠信提出要求，但由于其保障機制——附隨義務的不完備，合同當事人應在交易過程中盡最大的注意義務，而不能把降低風險的希望完全寄托在附隨義務的保障上。這從對《合同法》中締約過失責任的進一步分析中可以看出。

三、締約過失責任在《合同法》中的應用解析

締約過失責任即附隨義務中的先合同義務所應承擔的民事責任。是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，一方當事人因過錯違背其應依據(jù)誠實信用原則所盡的義務，而導致另一方的信賴利益的損失，應承擔的民事責任。

1.締約過失責任的歷史背景

在羅馬法時期，人們就已經發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對其進行了零星的限制性規(guī)定，以保護無辜的受害人，但并沒有形成“締約過失”概念。1861年德國著名法學家耶林發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，正式提出及系統(tǒng)的闡述了締約過失責任理論。

西方締約過失責任發(fā)展的歷史較長，也比較完善，由一系列法律法規(guī)和判例組成。而我國對締約過失責任的規(guī)定尚處于起步階段，體現(xiàn)在1999年的《合同法》上僅僅幾個條款。

2.締約過失責任應承擔的民事責任

締約過失責任通常發(fā)生在合同的訂立過程中，但當事人是否承擔責任，是不受合同是否成立影響的。

《合同法》第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

《合同法》規(guī)定了締約過失責任的損害賠償責任。該責任應以保護合同當事人的信賴利益為主，固有利益為輔。信賴利益，是指締約當事人因信賴法律行為（尤其是合同）的成立和有效，但由于該法律行為不成立或無效所蒙受的不利益和損失。固有利益（吸收自侵權法），是指債權人享有的不受債務人和其它侵害的履行利益以外的現(xiàn)有財產和人身利益。

在國外某法院審理的Hoffmon V.Red Owl Store一案中，被告向原告保證，若原告湊足1.8萬美金，將可獲得超級市場之經營權，唯雙方尚未有任何正式契約之訂立。嗣后，原告賣掉面包店，向岳父貸款，而被告卻拒絕與原告簽約。本案法院判決原告勝訴，將救濟范圍限于：因信賴被告所言，致造成的損失與支出費用為限。

在締約過失責任與侵權責任相競合情況下，如《合同法》第四十三條“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”當合同當事人的固有利益受到損失，在我國，引用侵權法的規(guī)定維護自己利益其保障機制比締約過失責任更完備。

《合同法》第四十二、四十三條只規(guī)定了損害賠償責任。但作為民事責任的一種，應認定承擔民事責任的其它方式：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，也應適用于締約過失責任。

3.締約過失責任中誠實信用原則適用的界定

《合同法》第四十二條第一、二款涉及“欺詐”問題。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》68條規(guī)定“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！薄捌墼p”方應有主觀上的故意；“虛假情況、真實情況”應指“事實之陳述”。對于“法律觀點、意見之陳述、意圖之陳述”應在特定情況下才構成欺詐。

（1）對于“法律觀點、意見之陳述”應把專業(yè)人士與非專業(yè)人士的陳述區(qū)別開。如陳述法律意見、觀點者為專業(yè)人士，且締約一方將明確依賴對方的判斷而行事，則陳述者應對自己的行為負責。

1964年因Hedley Byme v.Heller一案中，英國法院發(fā)展出了欺詐與故意干涉契約的訴因，而不管原被告之間是否存在契約關系。案件具體內容為：原告通過其本身銀行向被告（商業(yè)銀行）查詢A公司信用狀況，而A公司為被告顧客，于是被告在無規(guī)矩之情況下表示A公司信用良好，原告因此賒賬予A公司17000英鎊，被告雖回信“我們對此不負責任”，但法院仍判決被告承擔責任。因A公司擁有特別技能并同意運用此技能協(xié)助原告，原告依據(jù)其技能處理事務，A公司在此有過錯，需承擔責任。

（2）對于“意圖之陳述”，如影響對方締約行為，且種種情況表明此種陳述違背其真實意圖的，陳述人應負責任。例如《合同法》第四十二條“假借訂立合同，惡意進行磋商”。

《合同法》第四十二條第三條款“有其他違背誠實信用原則的行為”屬于“口袋”條款，從條文的概括性目的來理解，既包括“故意”，也包括“過失”。

4.我國《合同法》中締約過失責任在現(xiàn)實運用中存在的問題

締約過失責任在《合同法》上的運用，是民事立法在發(fā)展過程中的重大變革，也使誠實信用原則在法律上的運用更加具體化，但由于沒有相關法律措施的配套，顯得很不完善，存在種種漏洞。

由于民法中除了法律明文規(guī)定的舉證責任可以倒置的幾條規(guī)定外，均應“誰主張誰舉證”，締約過失責任中《合同法》第一、二款均涉及一方當事人是否存在主觀故意的問題，讓受損方證明對方主觀上存在惡意顯然是很困難的。而《合同法》第三款則過于籠統(tǒng)，需要對其范圍及概念進一步界定，否則，將導致法官的自由裁量權過大，直至干涉甚至歪曲當事人意思自治這一合同法立法之根本原則。

［1］蔣先福.《契約文明：法制文明的源與流》.

［2］吳衛(wèi)星.《締約過失責任新論》.