顧 雨

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

論共犯形態(tài)的脫離——以共犯中止形態(tài)的區(qū)分為視角

顧 雨

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

共犯脫離這一概念最早是由日本刑法學(xué)者大塚仁教授提出的，旨在解決在共同犯罪活動中，部分共同犯罪人主動放棄實(shí)施犯罪并為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生付出了相當(dāng)?shù)呐?，但仍未阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的問題。共犯脫離理論與傳統(tǒng)刑法中的共犯中止理論有既相似之處又有不同，刑法理論界一致認(rèn)為，共犯脫離的理論源于共犯中止的理論，其產(chǎn)生是為了彌補(bǔ)共犯中止理論的不足，從而為犯罪人在犯罪中止之外架設(shè)一座“后退的黃金橋”。本文將共犯脫離與共犯中止進(jìn)行比較分析，以突出共犯脫離理論在我國刑法理論中旳獨(dú)立研究價值。

共犯形態(tài)；共犯脫離；共犯中止

一、問題的提出

共犯脫離是共同犯罪發(fā)展過程中一種常見的犯罪形態(tài)，起源于共犯中止理論，但并不能被共犯中止所完全包容。共犯脫離制度“旨在解決雖為中止共同犯罪作出了努力但未能防止犯罪結(jié)果發(fā)生的共犯者的刑事責(zé)任問題?！?對此，日本學(xué)者大塚仁教授率先提出了關(guān)于共犯脫離的概念。

在我國的傳統(tǒng)刑法中，并沒有關(guān)于共犯脫離的理論，對此我國一直將共犯脫離當(dāng)做共犯中止來研究。近年來，我國越來越多刑法學(xué)者對共犯脫離現(xiàn)象進(jìn)行研究，主張引進(jìn)共犯脫離理論。共犯脫離理論產(chǎn)生于共犯中止理論，兩者在一方面具有相似之處，但在另一方面又各自具有獨(dú)立品格。通過對共犯脫離與共犯中止理論的比較分析可以確定共犯脫離在刑法理論中旳研究價值。

二、共犯脫離與共犯中止的區(qū)分

（一）共犯中止與共犯脫離的相似之處

1.時間方面

共犯中止與共犯脫離在時間上的相似之處在于，兩者都可成立于犯罪既遂前的一切階段。在共犯中止的時間性條件中，犯罪中止必須發(fā)生于犯罪過程中，既可以在犯罪預(yù)備階段，也可以在犯罪實(shí)行階段，甚至可以是犯罪完成后既遂結(jié)果出現(xiàn)以前的階段中，但犯罪既遂后則不能發(fā)生犯罪中止，否則便沒有了成立犯罪中止的意義。

共犯脫離的時間性要求在于，只要存在共犯關(guān)系便可能成立部分共犯的脫離，只不過，因犯罪脫離的階段、脫離者在共犯關(guān)系中所處的地位和作用不同，2脫離的標(biāo)準(zhǔn)也不同。因此，共犯脫離時間條件的關(guān)鍵在于共犯關(guān)系的存在，不論是犯罪預(yù)備階段還是犯罪實(shí)行階段。

2.犯罪客觀方面

在犯罪客觀方面，共犯中止中行為人除了主觀上要自動放棄犯罪意圖，客觀上還要停止犯罪行為或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，這就需要行為人努力去阻止其他共犯人實(shí)施共犯行為，避免其他共犯人造成危害結(jié)果的發(fā)生。只有當(dāng)犯罪結(jié)果沒有發(fā)生時，行為人的中止行為才能受到法律的認(rèn)可，并得到刑法的寬宥。而對于共犯脫離的成立要件并沒有取得一致認(rèn)識，日本學(xué)者認(rèn)為，在犯罪的過程中，部分共同犯罪人消除了與其他共犯人之間的共犯關(guān)系，切斷自己與其他共犯者之間的因果關(guān)系，成立共犯脫離。即行為人要做出真摯的努力，切斷與共犯者之前的物理的、心理的因為關(guān)系，才能脫離共犯關(guān)系，對脫離之后的犯罪結(jié)果不再付刑事責(zé)任。所以，在犯罪的客觀方面，共犯中止和共犯脫離的相似之處在于都要為阻止其他共犯人作出努力。

（二）共犯中止與共犯脫離的不同之處

1.有效性方面

我國刑法第24條規(guī)定成立犯罪中止必須具備有效性，是指犯罪人徹底放棄犯罪意圖，停止犯罪行為，或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。該規(guī)定是針對單獨(dú)犯罪人成立中止犯而言的。共同犯罪與單獨(dú)犯罪相比，具有整體性，所以在有效性方面，行為人不僅需要自動放棄意圖，而且還要阻止其他共犯者繼續(xù)實(shí)施犯罪。即如果共犯者放棄了自己的行為，但是沒有阻止其他共犯者的行為，或者任其發(fā)展的，該共犯者不成立中止犯；共犯者只有阻止其他犯罪者的實(shí)行，或者防止結(jié)果發(fā)生的，才能成立中止犯。

在有些場合，部分行為人想成立共犯的脫離，僅有脫離的主觀意思是不夠的，還必須在“真摯的努力”的支配下，去阻止其他行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為或避免犯罪結(jié)果的發(fā)生，但由于某些原因，并沒有有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。倘若阻止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，則成立共犯的中止。很顯然，共犯中止的努力程度要多于共犯脫離，共犯中止講究的是“徹底性”。例如，甲乙共謀去盜竊，乙在外面給甲望風(fēng)，后來乙想放棄犯罪。如果乙要構(gòu)成犯罪中止的話，除了要告訴甲不再望風(fēng)以外，還要使他放棄犯罪，使得整個犯罪徹底結(jié)局；如果乙要構(gòu)成犯罪脫離的話，乙需要告訴甲不再望風(fēng)，同時勸阻甲放棄，即便甲最終沒有放棄犯罪，乙也只需對脫離前的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，共犯中止的有效性要求要嚴(yán)格于共犯脫離的有效性。

2.犯罪主觀方面

共犯的中止要求具有“自動性”，即行為人是否在主觀上基于“自己的意思”中止犯罪，大陸法系國家將其稱之為“任意性”，在適用過程中一般運(yùn)用弗蘭克公式“能達(dá)目的而不欲”作為判斷基準(zhǔn)。我國刑法理論界的通說一般認(rèn)為，只要行為人在行為當(dāng)時認(rèn)為自己可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，即使客觀上不允許，也不影響“自動性”的成立。相反，如果行為人認(rèn)為主觀上認(rèn)為不能再繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，即使事實(shí)上可以，也不能構(gòu)成犯罪中止。因此，判斷“自動性”的實(shí)質(zhì)條件是，行為人出于本人意愿而放棄犯罪。這表明行為人努力降低了自身的社會危害性。

共犯脫離也存在脫離者自動放棄共同犯罪的故意，而且脫離者停止自身行為，這一行為的停止也是行為人自動作出的一種選擇。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，成立共犯脫離的行為者在主觀上應(yīng)當(dāng)具備“主動性”，而對其因悔過、懼怕等諸多動機(jī)實(shí)施脫離的行為也予以承認(rèn)，都可概況稱之為“自愿性”。日本學(xué)者西田典之認(rèn)為：如果脫離者在著手前將因果關(guān)系切斷，就不受處罰，沒有必要具備中止犯的其他要件，特別是沒有必要具備任意性要件。3所以，在著手實(shí)施前的階段，非自愿的情況下也可以存在共犯脫離。

［1］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1999.

［2］王亞軍.共犯脫離與共犯中止之比較分析［J］ .湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報， 2008，（20）：3.

［3］金澤剛.論共犯關(guān)系的脫離［J］.法學(xué)研究， 2006，2.

［4］姚萬勤，陳立毅.論共犯關(guān)系的脫離——與共犯中止區(qū)分為視角［J］.政法學(xué)刊，2013，（30）：1.

［5］王昭武.論共犯關(guān)系的脫離［J］.武大刑事法論壇，2005，121.

顧雨（1993～），女，漢族，陜西省韓城市人，法律碩士，西北政法大學(xué)法律碩士專業(yè)。