張亞英

（071000 河北大學政法學院 河北 保定）

對期待可能性的認識

張亞英

（071000 河北大學政法學院 河北 保定）

期待可能性在我國為明確規(guī)定，但其卻有著引入與存在的必要與可行性并對我國刑法發(fā)展具有重要意義，本文即對此進行簡單介紹。

期待可能性；理論依據(jù)；分析

一、期待可能性的概述

期待可能性理論發(fā)端于19世紀末的德國，直接起因是著名“癖馬案”，當時德國法院對此案的判決是被告無罪，理由是本案馬車夫雖然認識到該馬有以尾繞韁的癖性并可能導致傷人的后果，但當他要求更換一匹馬時，雇主不但不允，反以解雇相威脅。在這種情況下，很難期待被告人不惜失掉工作，違抗雇主的命令而拒絕駕馭該馬車。其后該判例引起了德國刑法理論與實務界的廣泛關注，最先是由德國學者弗蘭克將它作為規(guī)范責任論的歸責要素提出來，隨后這一理論在在德、日等大陸法系國家的刑法理論中確立了通說的地位，并在刑事立法與司法實踐中得到廣泛承認與采納。根據(jù)期待可能性理論，期待可能性是責任的規(guī)范價值性要素之一，缺乏期待可能性，則不能成立犯罪。

相比較，我國在這一理論的研究上存在著較為滯后的地方，刑法學界真正開始了解和關注這一理論是近年才開始的事情。所以，面對研究相對落后的狀態(tài)，我們應該加強探索，并從中汲取豐富的經(jīng)驗，吸收其中合理的內容來豐富我國的刑法理論，推動我國刑事立法及司法的進步。

二、期待可能性的理論依據(jù)

（一）相對的意志自由

期待可能性的理論根據(jù)在于意志的相對自由，人的犯罪行為是人的犯罪意識和意志相對自由選擇的外在表現(xiàn)和結果，但這種意志和意識的自由是相對的。行為人沒有了意志自由，即使客觀上實施了違法行為也不能追究其刑事責任，而期待可能性就是這種客觀條件。具有意志自由的行為人觸犯了刑法規(guī)定，選擇實施了嚴重違法行為，其自由意志就體現(xiàn)出了主觀惡性，具有主觀惡性的行為人應承擔刑事責任。

（二）正義論

正義是法律基本價值和屬性，刑法作為其他法律的保障法，所以正義更應是刑法所追求的首要價值要素。一方面，期待可能性的產(chǎn)生是刑法衡平正義的體現(xiàn)，另一方面，期待可能性是社會正義實現(xiàn)的體現(xiàn)。在司法實踐中，社會危害性是犯罪的本質，是入罪的事由，如果當行為人的行為在客觀上造成了社會危害性但其行為卻是在特定情形下的不得已而為之，不具備期待其作出適法行為的可能性時，則可將其視為出罪事由而不受刑法的非難，只有這樣才能體現(xiàn)出社會正義。

（三）責任論

在大陸法系三階層的犯罪構成理論體系中，具備構成要件符合性、違法性和有責性三個層次。有責性的判斷標準是針對行為人本身是否應當承擔法律責任的判斷標準。期待可能性是指從行為當時的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，那么應該將其放置在有責性即針對行為人本身進行探討，期待可能性理論屬于責任論的范疇之內，并且期待可能性是規(guī)范責任論的核心范疇。

三、期待可能性理論的引入與合理借鑒

（一）期待可能性理論引入的必要性

在刑法理論層面，期待可能性的引入是完善我國刑法構成體系的需要。我國犯罪構成四要件體系存在諸多問題，比如其著眼于入罪，而不關心出罪。在司法實踐層面，期待可能性的引入能夠在一定程度上解決復雜的司法實踐中遇到的難題。在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，行為人的行為雖然具有客觀的社會危害性，但是追究行為人的刑事責任確實不合理，而要減輕或者免除其刑事責任又沒有合理合法依據(jù)，而且還可能違背罪刑法定原則，這些現(xiàn)象使我國刑法在面對某些特殊情況下缺乏應有的靈活性。

（二）期待可能性理論引入的可行性

期待可能性理論一直影響并存在于我國現(xiàn)有的刑事立法與司法中。雖然我國對該理論在刑事法律中并沒有明確的具體可參照適用的相關規(guī)定，但是仍能夠從我國的刑事法律條文中找到期待可能性的影子。在刑法總則中，例如關于犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定從積極方面肯定了罪過的存在，而關于不可抗力和意外事件的規(guī)定從消極的方面否定了罪過的存在。刑法總則中關于正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定同樣可以對應不具備期待行為人實施適法行為的可能性。其次，在刑法分則中同樣能夠找到符合期待可能性的規(guī)定。例如強令違章冒險作業(yè)罪中，被強迫違章冒險的工人不構成本罪，因為工人雖然認識到違章冒險作業(yè)可能造成的后果，但在“強迫”之下，不能期待工人不去實施此行為。

（三）期待可能性理論對我國的借鑒意義

引入期待可能性理論既體現(xiàn)了西方公平正義和民主人權思想，同時也符合我國人道主義思想和以人為本的價值觀。由于我國歷史發(fā)展特點、封建等級制度和宗教制度等思想，導致我國無法像西方國家一樣形成成熟的民主和人權觀念。期待可能性的引入可以在一定程度上克服刑法理論的缺陷和刑法規(guī)范的僵化，實現(xiàn)個案正義，從而貫徹正義與民主的思想。期待可能性的引入是對以人為本的社會政策的貫徹，是謙抑的刑事政策的體現(xiàn)。致力于建設以人為本的社會主義和諧社會是我國現(xiàn)階段的基本國策，它融合了民主思想以及符合我國現(xiàn)階段的基本國情。引入期待可能性可以給執(zhí)法者留有一定的自由裁量權，保證公民合乎情理的行為得到法律的寬恕，使得情與理在以人為本的核心思想下形成一條紐帶，賦予法律理論與實踐以人道主義精神，為陷入困境的人帶來最大化的司法援助。期待可能性的引入使得尋找犯罪的證據(jù)不再依賴犯罪構成，也不用依賴犯罪概念決定是否構成犯罪。期待可能性有效地彌合了作為犯罪形式特征的刑事違法性與實質性特征的社會危害性兩者之間矛盾。犯罪的特征是從刑事違法性和社會危害性二者中體現(xiàn)出來的，但有其本身的局限性，期待可能性的引入不僅有利于改善這一矛盾，避免刑事違法性和社會危害性在理論上的難以兼容，而且有利于司法實踐難題的解決。

四、結語

期待可能性指從行為當時的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，而為適法行為的可能性。該理論起源于德國，是大陸法系的產(chǎn)物，值得我國借鑒與引入，該理論對于完善我國刑法構成體系、解決司法實踐中的難題等具有重要意義。但這種借鑒應是合理的借鑒，同時也要注意通過規(guī)范其種類和總結司法實踐中類似案例等限制其適用范圍，防止自由裁量權的濫用，將其功能最大化的為我國刑法所用。

張亞英，1989年2月，女，漢族，河北石家莊人，碩士研究生在讀，現(xiàn)就讀于河北大學政法學院，刑法學專業(yè)。