尹 捷

（230601 安徽大學法學院 安徽 合肥）

簡要探討我國孤兒作品的合法使用

尹 捷

（230601 安徽大學法學院 安徽 合肥）

隨著互聯(lián)網時代的高速發(fā)展，孤兒作品使用的合法化成為各國普遍關注的問題，美國和歐盟相繼推出各自的數字圖書館計劃，未來中國不可避免的也將實現(xiàn)自己的數字圖書館計劃。但我國目前有關孤兒作品的相關規(guī)定尚顯粗淺，存在立法的缺失。而《著作權法》第三次修改的草案三中，雖然已有較大的進步，但是仍需要相關法律制度的配套與完善。

孤兒作品；著作權；合法使用

一、孤兒作品的內涵

孤兒作品這一概念不是產生于我國本土的法律術語，而是最先由美國提出。目前為止，各國關于孤兒作品的定義各不相同，國際上也沒有形成統(tǒng)一的概念，縱觀各國關于孤兒作品的定義，可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：第一，前提上該作品還未進入公共領域，處在著作權的保護期內；第二，意欲使用該作品的使用者必須合理勤勉的檢索該作品的著作權人；第三，結果上該作品的使用者在通過第二點的努力下，仍無法確定作品的著作權人，或可以確定但無法與之聯(lián)系。

二、我國目前關于孤兒作品的立法缺失

我國現(xiàn)行立法關于孤兒作品的規(guī)定主要涉及兩個方面：作者身份不明和無人繼承的作品的著作財產權。

關于作者身份不明的作品，我國《著作權法實施條例》第13條已有所規(guī)定，但該規(guī)定仍有許多不合理之處。首先，關于“作者身份不明的作品”的范圍太過狹窄，應當將作者可以確定但無法與之聯(lián)系的作品也囊括在內，結合數字化時代的現(xiàn)狀，即便作者在合理勤勉的檢索下，也未必可以與確定的著作權人取得聯(lián)系。其次，規(guī)定“由作品原件所有人行使除署名權以外的著作權”存在欠妥之處：在網絡環(huán)境下作品原件的認定存在困難，行為人復制作品原件易如反掌；孤兒作品極易出現(xiàn)著作權人與原件所有人雙重缺失的現(xiàn)象。

關于無人繼承作品的著作財產權，分為兩個部分。首先，結合《著作權法》第19條第1款和《繼承法》第32條的規(guī)定：尚處于著作權保護期的作品，其公民著作權人死后無人繼承又無人受遺贈的，著作財產權歸國家所有。其次，《著作權法》第19條第2款的規(guī)定：法人或其他組織為著作權人，在其變更、終止后，沒有權利義務的承受者的，該著作財產權由國家享有。結合上述規(guī)定，該類作品的著作權看似有國家作為其權利承受人，但實際上國家只是名義上享有著作財產權，我國目前尚未確定具體的法律授權機關，代表國家行使著作財產權，使用者仍無使用該類作品的可能性。

三、關于我國孤兒作品的立法設想

在谷歌數字圖書館案的影響下，美國議院在之后的立法議案中，對孤兒作品的合法使用，明確了使用人在盡了合理勤勉檢索義務后，無須政府部門授權，可以直接使用。但是由于“勤勉檢索義務”的模糊性，以及如此規(guī)定存在鼓勵侵權等問題，該議案至今未獲得通過。

在我國《著作權法》第三次修改的草案三中，規(guī)定使用者盡力查找無果后，向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后使用，該草案作出了類似于強制許可的制度設想。多數學者支持我國采取強制許可的模式，因為我國本土缺乏保護著作權的意識氛圍，如果采取美國式的立法模式極可能加速侵權的腳步，并且“勤勉檢索義務”難以界定，在實踐中存在操作困難的問題，如果沒有公權力機關的審查會不利于保護孤兒作品的著作權人。同時，學者們也指出草案三的規(guī)定仍存在不完善之處，應繼續(xù)細化相關規(guī)定。

第一，“盡力查找無果”的概念具有模糊性操作困難，結合我國目前的法律環(huán)境，多數學者認為我國立法應采用列舉式，明確盡力查找的具體方式與途徑。有學者還提出了五種具體查找方式：向版權主管機關提出書面查詢；向著作權集體管理組織提出查詢申請；通過互聯(lián)網、數據庫等電子信息盡力查找；匿名出版的作品向出版發(fā)行機構查詢；在全國性報刊和網絡媒體上公開征詢作者，法定期限屆滿后，仍未有結果，這五種方式為并列關系。［1］此五種方式對立法具有一定的參考價值。但不論具體方式如何，都應當遵循以下規(guī)則：時間上，必須在使用者使用孤兒作品之前；范圍上，必須向社會公開查詢；途徑上，應當窮盡法定的途徑。如果違反以上規(guī)則，則不能視為盡了勤勉查找義務。

第二，草案沒有解決沒有繼承人或權利承受者的作品，其著作財產權的歸屬問題。有學者認為該類作品應當令其直接進入公共領域，促進文化作品的傳播與發(fā)揮其服務社會的功能，相較于歸國家所有，使其進入公共領域似乎是更好的選擇。但如維持該類作品歸國有的規(guī)定，則必須配備相應的制度落實該類作品使用者使用其的可能。例如建立相應規(guī)則防止著作權代管機構濫用權力，在許可使用時許可費的標準與管理制度等。［2］

第三，提存使用費制度缺乏配套的制度支撐，還應當進一步完善。如何確定提存使用費的標準，如果費用過高則不利于平衡著作權人的利益與社會公眾利益。有學者認為“使用費”的數額可以參考歐盟立法中“補償數額”的做法，采用個案計算的方式，根據作者的實際利益損失并考慮非商業(yè)性使用的事實狀態(tài)加以綜合確定。［3］同時，對于在一定期限內沒有權利人復出的提存費，可以將其納入版權保護專項基金統(tǒng)一管理，基金的管理可以由國家版權行政機關或著作權集體管理組織執(zhí)行。

四、結語

從谷歌數字圖書館案和歐洲的數字圖書館計劃中，不難看出作品的數字化是互聯(lián)網時代的大勢所趨，如何構建孤兒作品合法的使用途徑決定了其是否可以為公眾所獲取，如果未來我國也將開展國內的數字圖書館計劃，沒有法律依據的支撐，這一類的豐富文化資源將無法惠及大眾。因而我國《著作權法》的第三次修改必須完善孤兒作品的相關規(guī)定。

［1］趙銳.《論孤兒作品的版權利用——兼論＜著作權法＞（修改草案第25條》.載《知識產權》，2012（6）

［2］李琛.《論無人繼承之著作財產權的處理》.載《電子知識產權》，2008（1）.

［3］管麗麗，代海軍.《論“孤兒作品”的利用困境及解決機制——兼評<著作權法>（草案二）第二十六條》.載《中國版權》，2013（2）.

尹捷（1995～ ），女，籍貫：安徽合肥，最高學歷：本科在讀。