張 桐 李 鑫

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

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淺析同性性侵行為

張 桐 李 鑫

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、同性性侵行為理論

(一)同性性侵行為概念與特征

同性性侵行為，是指發(fā)生在兩個(gè)同性之間，一方違背另一方的意志，用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與另一方發(fā)生性關(guān)系，或者強(qiáng)行進(jìn)行猥褻的行為。從根本上說(shuō)，同性性侵行為具有較強(qiáng)的社會(huì)危害性，對(duì)于受害人的生命健康有嚴(yán)重的威脅，嚴(yán)重侵害了受害人的性權(quán)利。在我國(guó)傳統(tǒng)文化中，被性侵本身就是一件令人覺(jué)得難于啟齒、十分丟臉的事情，跟何況是被同性性侵，有大部分受害者迫于社會(huì)的輿論根本就不會(huì)說(shuō)出自己的遭遇。據(jù)調(diào)查，在受過(guò)同性性侵害的人群中，大部分人的心理都受到嚴(yán)重影響，很長(zhǎng)時(shí)間走不出心理陰影。據(jù)報(bào)道，江蘇省某一農(nóng)村村民為男性，曾被性侵十余年。同性性侵行為包括兩種，男性間的同性性侵行為和女性間的同性性侵行為。男性間的同性性侵行為俗稱“雞奸”，是兩個(gè)男性之間，其中一方以自己的男性生殖器插入另一方肛門，來(lái)進(jìn)行性侵害的行為，女性間的同性性侵行為發(fā)生在兩個(gè)女性之間，一方通常借助雙手或工具進(jìn)入受害者的陰道及肛門進(jìn)行性侵害。許多學(xué)者認(rèn)為，女性性侵女性這種行為往往要比男性性侵女性行為所造成的危害大，有些女性在受到同性性侵犯后，由于種種原因未能報(bào)案，而這些同性性侵行為人往往利用這一點(diǎn)，甚至使這些女性變?yōu)橥孕郧值拈L(zhǎng)期受害者。

同性性侵行為主要有以下三個(gè)特征：1.行為具有強(qiáng)迫性。在同性性侵行為中，主要侵犯的是他人的人身權(quán)利和性權(quán)利，實(shí)施的是違背他人意志的行為，即強(qiáng)迫他人進(jìn)行性行為，這一點(diǎn)本身就具有強(qiáng)迫他人的意思。同性性侵行為對(duì)他人的人身權(quán)利的侵害主要指對(duì)他人人身自由的侵害，對(duì)性權(quán)利的侵犯主要是對(duì)性自由的侵犯，是違背被害人意愿的行為。2.行為方式具有多樣性。同性性侵行為主要采取暴力、脅迫或者其他手段，而行為人最常用的手段是暴力。通過(guò)毆打、制服、捆綁等手段，對(duì)受害者的身體實(shí)施傷害，迫使其失去抵抗能力，滿足施暴者的性侵目的。行為人通常還會(huì)采取用言語(yǔ)、行為脅迫受害人，使他們被迫接受性侵行為，他們會(huì)發(fā)表傷害受害人本人、家人和朋友的言論，逼迫受害人屈從性侵行為，此外，有些性侵方式是在受害者熟睡和醉酒時(shí)，對(duì)受害者進(jìn)行性侵，或者使用藥物以達(dá)到目的。3.行為實(shí)施主體的廣泛性。不只男性能夠構(gòu)成同性性侵行為的的主體，女性同樣是同性性侵的主體。同性性侵行為和我國(guó)的強(qiáng)奸罪有許多差別，最主要的就是犯罪主體。強(qiáng)奸罪的犯罪主體雖然也包括男性和女性，但是，女性只能是強(qiáng)奸罪的幫助犯和教唆犯，不能成為犯罪實(shí)行主體，只有男性可以，而在同性性侵行為中，男女都可以成為犯罪實(shí)行主體。

(二)同性性侵行為與強(qiáng)奸罪的區(qū)分

在刑法理論中，強(qiáng)奸罪有廣義和狹義之分，廣義的強(qiáng)奸罪包含兩種情況，強(qiáng)奸婦女和奸淫幼女，我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)奸罪是狹義的強(qiáng)奸罪，指違背婦女意志，運(yùn)用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與他人發(fā)生性關(guān)系的行為。我國(guó)強(qiáng)奸罪的具體實(shí)施者只能是男性，而同性性侵行為則不然，女性也能成為同性性侵行為的具體實(shí)施者，我國(guó)強(qiáng)奸罪的受害人只能是女性，而同性性侵行為的受害人既可以是女性，也可以是男性。

二、國(guó)外對(duì)同性性侵行為的制裁

國(guó)外對(duì)于同性性侵的制裁主要有三種方式。第一種是同性性侵行為單獨(dú)成罪，俄羅斯采取這種模式，其2007年的新刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象僅為女性，但同性性侵行為可以單獨(dú)構(gòu)成其他罪名，可以構(gòu)成暴力性行為罪或者強(qiáng)迫進(jìn)行性行為罪。第二種是同性性侵行為構(gòu)成猥褻罪，德國(guó)和日本為主要代表，都把同性性侵行為規(guī)定在猥褻罪中，都認(rèn)為猥褻行為是一種非常態(tài)的性行為。第三種是同性性侵行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，以英國(guó)、法國(guó)為代表，美國(guó)的德克薩斯州也采取這種模式，其他發(fā)達(dá)國(guó)家也有類似的規(guī)定。

三、國(guó)內(nèi)對(duì)同性性侵行為的制裁

潘光旦現(xiàn)身指出，前漢幾乎每個(gè)皇帝都有同性性行為，漢宮中也有女同性戀現(xiàn)象。在魏晉南北長(zhǎng)時(shí)期，男子尤為講究和在乎身姿容貌，同性戀現(xiàn)象不僅在士大夫中間，普通民眾之間也都有所普及。宋朝男風(fēng)盛行，出現(xiàn)男子為妓的現(xiàn)象，宋朝法律規(guī)定：“男為娼，仗一百，告者賞錢五十貫”。明、清兩代男風(fēng)也都非常盛行。宋朝是最早用法律處罰同性性行為的朝代。在明代也做出處罰規(guī)定，“將腎莖放入糞門內(nèi)淫戲者，比依穢物灌入人口律，仗一百”。清朝也沿用此規(guī)定。在清末修改法律時(shí)，將同性性侵行為列入強(qiáng)制猥褻。中華民國(guó)時(shí)期繼續(xù)沿用大清末期對(duì)同性性侵行為的法律，在《中華民國(guó)刑法》中，同性性侵行為被規(guī)定在強(qiáng)制猥褻罪中，該法第二百二十四條規(guī)定：“對(duì)于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑，對(duì)于未滿十四周歲之男、女，為猥褻之行為者亦同?！卑咽芎φ叩哪挲g從十二歲提高到十四歲。在新中國(guó)成立之后，到1979年刑法公布之前，在司法實(shí)踐中，同性強(qiáng)奸與雞奸未成年人都作為犯罪予以懲罰。1979年《刑法》中，同性性侵行為適用的法條是流氓罪，男性奸淫男性和雞奸幼童等行為都包括在內(nèi)。

四、同性性侵行為入罪研究

性學(xué)研究者李銀河女士曾說(shuō)：“中國(guó)有三千萬(wàn)同性戀者，男同性戀者約有兩千萬(wàn)人，女同性戀者約有一千萬(wàn)人，隨著社會(huì)對(duì)同性戀越來(lái)越寬容，這個(gè)群體會(huì)凸顯出來(lái)?！钡拇_，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速現(xiàn)代社會(huì)，把同性性侵行為列入犯罪是非常迫切的問(wèn)題，只有將這個(gè)問(wèn)題解決了，社會(huì)群眾的人身安全和權(quán)利才能得到更好的保護(hù)。在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，處理不同的同性性侵行為主要有以下幾種方式：其一，猥褻兒童罪，這種處理方式只適用于被性侵犯者是兒童的情況下，才能成立；其二，強(qiáng)奸罪，這種處理方式只適用于犯罪人是男性，受害人也是男性，但是強(qiáng)奸行為實(shí)施者把受害人錯(cuò)認(rèn)為女性，主觀上具有強(qiáng)奸的故意，如果追究責(zé)任則成立強(qiáng)奸罪；其三，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，“暴力、脅迫或者其他方法”與強(qiáng)奸罪手段行為含義相同，其中的他人包括男性和女性；其四，故意傷害罪，這種處理方式是在同性性侵行為人在對(duì)被性侵對(duì)象實(shí)施性侵犯時(shí)，給對(duì)方造成輕微傷以上的傷害的情況，就以故意傷害罪定罪量刑追究責(zé)任；其五，不予立案，這種處理方式比較常見，因?yàn)檫@類案件取證難度很大，一般法院也很少有審判同性性侵案件的經(jīng)驗(yàn)，所以最終只能選擇不以立案的做法；最后一種處理方式就是采取行政拘留等行政處罰辦法。采取這些處理方式并不能徹底公正的解決問(wèn)題，很多同性性侵行為中，受到性侵犯的那一方，他們的心理往往會(huì)產(chǎn)生不可磨滅的傷痕，由于我國(guó)封建思想的影響，很多受到同性性侵犯的受害人，不論男性還是女性，可能都害怕受到他人的議論而選擇息事寧人，或者受到了威脅，最后很多受害人都選擇了忍氣吞聲不走法律渠道。由于立法在同性性侵行為上的缺失，使得犯罪分子不能得到應(yīng)有的懲罰，法律對(duì)同性性侵行為的威懾力不足，使一些犯罪分子更加放肆，所以同性性侵行為入罪已經(jīng)迫在眉睫。

筆者認(rèn)為，僅僅將同性性侵行為納入強(qiáng)制猥褻罪是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，同性性侵行為除了與強(qiáng)奸罪的行為主體不同，其他都是相同的，包括手段、目的和行為方式等，都是強(qiáng)迫他人發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為，犯罪后果都是非常惡劣的，行為方式都是十分殘酷的，用“猥褻”根本不能表達(dá)出這種行為的嚴(yán)重性，不能僅僅是因?yàn)槿瞬煌蛥^(qū)別對(duì)待，這是不合理的。將同性性侵行為歸入強(qiáng)奸罪，現(xiàn)行刑法中的強(qiáng)奸罪已經(jīng)不能滿足平等保護(hù)所有人性權(quán)利的需要，所以必須對(duì)其進(jìn)行修改。在同性性侵行為中，同性性侵行為包括同性強(qiáng)奸行為與同性強(qiáng)制猥褻行為，因?yàn)閺?qiáng)奸罪可以吸收強(qiáng)制猥褻罪，而同性強(qiáng)奸行為當(dāng)然也可以吸收同性猥褻行為，所以應(yīng)該把同性性侵行為歸入強(qiáng)奸罪。我們可以對(duì)現(xiàn)行刑法的強(qiáng)奸罪進(jìn)行擴(kuò)充和解釋，使其具有普適性和包容性。我國(guó)憲法規(guī)定：“法律面前人人平等”，我國(guó)刑法也規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。也就是說(shuō)，不論男女，只要權(quán)利受到侵害都有受到法律保護(hù)的權(quán)利，只要侵犯了他人的權(quán)利都應(yīng)該受到法律的追究。現(xiàn)代社會(huì)一直宣揚(yáng)男女平等的觀念，而我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)男性性權(quán)利的規(guī)定中，卻只保護(hù)不滿十四周歲以下的兒童，在法律上出現(xiàn)了“男女不平等”的情況，這也有一定的社會(huì)因素的影響，自古以來(lái)，女性的身體機(jī)能一直被認(rèn)為不如男性，把女性作為弱者加以保護(hù)，就像我國(guó)現(xiàn)行刑法一樣，只有女性能成為強(qiáng)奸罪的受害人，也只有男性能成為強(qiáng)奸罪的犯罪人。筆者認(rèn)為，男性和女性都有可能受到性侵害，都可能成為弱勢(shì)的一方，而且男性和女性的性權(quán)利都應(yīng)該受到我國(guó)法律保護(hù)，所以，強(qiáng)奸罪的對(duì)象應(yīng)該從“婦女”變?yōu)椤八恕?。從近些年的同性性侵案件看?lái)，女性作為犯罪主體的案件也時(shí)有發(fā)生，能夠?qū)嵤┬郧中袨榈牟辉僦荒苁悄行?，女性一樣可以?shí)施同性性侵行為。因此筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的犯罪主體應(yīng)該擴(kuò)充為一切自然人，且必須年滿十四周歲，具有刑事責(zé)任能力。

從近幾年的案例可以看出，隨著性觀念的逐漸開放，我國(guó)強(qiáng)奸罪中對(duì)于性交的定義比較狹隘，傳統(tǒng)刑法中關(guān)于性交的定義是男女生殖器的結(jié)合，這一定義明顯已經(jīng)不夠全面。由于同性性侵比較特殊，性交應(yīng)該包括肛交、口交以及異物插入生殖器等性交方式，從而完善對(duì)同性性侵行為的法律規(guī)定。

[1]李銀河.同性戀亞文化[M].北京：今日中國(guó)出版社，1998.

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