文◎顧順生

拘役刑漏罪先行羈押期限不應(yīng)折抵有期徒刑刑期

文◎顧順生

［案情］2015年4月，陶某某在某市A區(qū)盜竊他人黃金戒指，因涉嫌犯盜竊罪于2015年6月18日被刑事拘留，同月25日被取保候?qū)彙?016年1月至3月間，陶某某又在某市A區(qū)、B區(qū)盜竊他人手機(jī)等物，因涉嫌犯盜竊罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，2016年5月25日被某市B區(qū)法院判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣5千元。陶某某在服刑期間，因2015年4月盜竊他人黃金戒指的事實，于2016年7月21日被某市A區(qū)法院判處拘役3個月，并處罰金人民幣2千元，與原判有期徒刑6個月，并處罰金人民幣5千元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑6個月，并處罰金人民幣7千元。

本案爭議焦點：陶某某于2015年6月被刑事拘留的8日是否應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日。針對上述爭議焦點，司法實踐中主要存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，判決宣告以后、刑罰執(zhí)行以前，發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰時應(yīng)當(dāng)“先并后減”，另根據(jù)《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑，故本案中拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日；第二種觀點認(rèn)為，陶某某被先行拘留的8日不應(yīng)當(dāng)折抵有期徒刑刑期8日。

［速解］筆者同意第二種觀點。筆者認(rèn)為，拘役刑漏罪先行羈押期限折抵有期徒刑刑期存在許多弊端。主要理由如下：

第一，適用法律的準(zhǔn)確性存疑。一方面，數(shù)罪并罰時拘役刑漏罪先行羈押的期限折抵有期徒刑刑期，就相當(dāng)于判處拘役的整個刑期被有期徒刑完全吸收而不予執(zhí)行，但針對有期徒刑和拘役并罰時，有期徒刑是對拘役刑期完全吸收還是只吸收其扣減先行羈押期限后的剩余刑期，《刑法修正案（九）》第4條并未明確；另一方面，對于“先并后減”中已經(jīng)執(zhí)行的刑期能否計算在不同種刑罰的刑期以內(nèi)，《刑法》第70條也未明確。筆者認(rèn)為，有期徒刑和拘役并罰時，拘役刑期沒有增加有期徒刑刑期，其先行羈押的期限卻要在有期徒刑刑期內(nèi)折抵，勢必對犯罪分子的處罰顯得過寬，這既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，還會在社會上產(chǎn)生不良的導(dǎo)向作用和負(fù)面影響，比如，在犯一罪被判有期徒刑與犯數(shù)罪被判有期徒刑及一個甚至數(shù)個拘役的情況下，若均執(zhí)行相同的刑期，無疑于鼓勵犯罪分子在實施有期徒刑之罪后，去實施若干拘役刑之罪，這既會降低數(shù)罪并罰對犯罪分子的威懾力，也不利于刑罰預(yù)防功能的實現(xiàn)，故拘役刑漏罪先行羈押期限折抵有期徒刑刑期有違背立法原意之嫌。

第二，會導(dǎo)致處罰輕重的不協(xié)調(diào)。假設(shè)甲也因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣5千元，但與陶某某漏罪不同的是，甲在被刑事處罰前曾因盜竊被行政拘留了8日。將甲的情況與陶某某的情況進(jìn)行比較就會發(fā)現(xiàn)，由于陶某某被遺漏的盜竊事實已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪，而甲被行政拘留部分的盜竊行為尚不夠刑事處罰，僅僅是違反治安管理的行為，綜合全案，一般來說，陶某某的違法程度明顯重于甲的違法程度。如果拘役刑漏罪中陶某某被先行拘留的8日折抵了有期徒刑刑期8日，就會造成陶某某被剝奪人身自由的時間反而比甲少了8日。這種處理上的不協(xié)調(diào)既有悖常理和顯失公平，也會一定程度上推動非犯罪行為向拘役刑犯罪行為的轉(zhuǎn)化。

第三，可能形成刑期倒掛現(xiàn)象。有期徒刑和拘役并罰時，用拘役刑漏罪先行羈押的期限折抵有期徒刑刑期，不僅會縮短有期徒刑的實際執(zhí)行期限，甚至可能形成刑期倒掛的不正?，F(xiàn)象。假設(shè)乙因犯罪被判處有期徒刑6個月，在服刑過程中其在刑期屆滿前15日被發(fā)現(xiàn)存在兩個應(yīng)當(dāng)判處拘役的漏罪，且分別被先行羈押了7日和10日，此時如果采取上述做法，即使辦案機(jī)關(guān)以最快的速度在發(fā)現(xiàn)漏罪之日就偵查、審查起訴和審判完畢，也會導(dǎo)致刑期不夠羈押期限折抵。而且不難想象，在有期徒刑判決宣告以后、刑罰執(zhí)行以前，如果發(fā)現(xiàn)的拘役刑漏罪越多、拘役刑漏罪先行羈押的時間越長或者發(fā)現(xiàn)拘役刑漏罪的時間越遲，上述做法造成有期徒刑刑期倒掛的可能性就越大或者后果越嚴(yán)重。

（作者單位：江蘇省揚州市邗江區(qū)人民檢察院［225009］）