文◎張耀陽　劉光耀

將他人抵賬的卷煙原價(jià)變現(xiàn)的行為定性

文◎張耀陽劉光耀

［案情］犯罪嫌疑人宋某自2012年起至河南省甲縣任某品牌白酒縣級(jí)代理商。2015年10月至11月份期間，其在甲縣回收酒款過程中，當(dāng)?shù)囟嗝蛻簦熅平?jīng)銷商）因資金短缺而用卷煙（均為真煙）沖抵貨款。犯罪嫌疑人宋某在其本人及家人均未取得煙草專賣零售許可證的情況下，兩次從河南省將當(dāng)?shù)乜蛻舻肿骶瓶畹闹腥A、南京等品牌卷煙帶回其老家江蘇省乙縣，向家中需要用煙的朋友、鄰居、債權(quán)人等原價(jià)銷售變現(xiàn)或抵賬，共計(jì)5萬余元。2016年1月22日，乙縣煙草專賣局在宋某車內(nèi)及家中查獲中華、南京等卷煙200余條，共計(jì)9萬余元。

對(duì)于宋某行為的定性，有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，宋某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；第二種意見認(rèn)為，宋某的行為不構(gòu)成犯罪。

［速解］筆者同意第二種意見，認(rèn)為宋某的行為不構(gòu)成犯罪。理由如下：

（一）宋某的行為不具有經(jīng)營(yíng)行為的性質(zhì)

“經(jīng)營(yíng)”一詞在漢語詞典中泛指“籌劃并管理”或“計(jì)劃和組織”?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第3款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)具備兩個(gè)要素：一是行為的內(nèi)容應(yīng)是提供商品或服務(wù)；二是行為的目的應(yīng)是為了營(yíng)利。正是“牟利”、“逐利”的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)營(yíng)行為的公開性、廣泛性、常習(xí)性，以及銷售對(duì)象的不特定性。而本案中，宋某的行為不符合上述特征。一是宋某沒有牟利的主觀故意。宋某將他人抵款的香煙原價(jià)銷售（實(shí)際上應(yīng)該是虧本銷售，因?yàn)樵诖诉^程中其還要承擔(dān)運(yùn)輸費(fèi)用），可見其目的不是賺取差價(jià)，而是為了回籠資金，屬于民法中的私力救濟(jì)性質(zhì)。二是宋某銷售的對(duì)象均為其鄰居、朋友、債權(quán)人，并非社會(huì)上不特定的大眾，應(yīng)視為特定群體。三是宋某銷售香煙的次數(shù)寥寥無幾，達(dá)不到以經(jīng)營(yíng)為業(yè)的頻繁程度，屬于民事交易行為而非經(jīng)營(yíng)行為。綜上所述，宋某的行為與主動(dòng)的賴以為業(yè)的倒買倒賣有本質(zhì)區(qū)別，不具備經(jīng)營(yíng)行為的牟利性、公開性、持續(xù)性。

（二）宋某的行為缺乏期待可能性

期待可能性是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時(shí)實(shí)施合法行為，行為人違反此期待實(shí)施了違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；如果無期待可能性，即行為人在行為時(shí)只能實(shí)施違法行為，不期待其實(shí)施合法行為，此為責(zé)任阻卻事由，行為人對(duì)不具期待可能性的行為不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，宋某在多名煙酒經(jīng)銷商欠其酒款的情況下有兩種選擇，要么一直收不回拖欠的酒款，要么同意他們用本地的香煙沖抵。顯然，常人的理性之舉是選擇后者。而當(dāng)宋某將香煙帶回江蘇省乙縣時(shí)，其亦有兩種選擇，要么將香煙自用或無償送給他人，要么將香煙與他人折換錢物。顯然，要宋某將14余萬元的香煙自己使用或無償送給他人均屬于強(qiáng)人所難，缺乏期待可能性，從而宋某的行為不具有刑罰有責(zé)性。

（三）宋某行為的社會(huì)危害性不大

非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是國家對(duì)特定商品經(jīng)營(yíng)、許可證制度、特定行業(yè)準(zhǔn)入制度及特定的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理秩序。煙草屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣品，煙草專賣是國家保證財(cái)政收入、規(guī)范卷煙市場(chǎng)的重要手段。根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，即使將宋某的行為認(rèn)定為刑法上的“銷售”行為，由于其“銷售”煙草5萬余元，剛剛達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)，但其所獲利潤(rùn)即“違法所得”數(shù)額為零。另外，由于其“銷售”的卷煙均系真品卷煙，來源也是河南的商家從正規(guī)渠道所購進(jìn)，這些商家具有煙草專賣零售許可證，也就是說宋某的卷煙來源合法，國家的稅收并沒有損失。對(duì)于這種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性不大，可以不作為犯罪處理。

綜上所述，宋某將他人抵賬的卷煙原價(jià)變現(xiàn)的行為與主動(dòng)經(jīng)營(yíng)追求利潤(rùn)的行為有很大區(qū)別，其“被動(dòng)”銷售也不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪中的“經(jīng)營(yíng)”行為，對(duì)其無證銷售卷煙的行為可由工商行政管理部門予以行政處罰即可。

（作者單位：江蘇省宿遷市泗陽縣人民檢察院黨組副書記、副檢察長(zhǎng)［223700］；江蘇省宿遷市泗陽縣人民檢察院公訴科副科長(zhǎng)［223700］）