宋遠(yuǎn)升

（華東政法大學(xué)，上海200042）

鑒定制度
Forensic System

論精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證

宋遠(yuǎn)升

（華東政法大學(xué)，上海200042）

在形式上，質(zhì)證是控辯雙方對(duì)相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行針鋒相對(duì)的質(zhì)詢、質(zhì)疑、詰問或者對(duì)質(zhì)的行為。在實(shí)質(zhì)意義上，質(zhì)證的最主要含義是被告人法益保護(hù)及查明案件事實(shí)情況。這對(duì)于精神病鑒定意見的質(zhì)證也毫不例外。然而，精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證還有其特殊理據(jù)，其中包括精神疾病司法鑒定意見本身科學(xué)性存疑等。在美國等現(xiàn)代法治國家，具有完善的精神病專家證人質(zhì)證程序或者制度，而在我國涉及精神病人的刑事訴訟程序中，則存在程序或者制度方面的缺失，因此，需要考察美國精神病專家證人質(zhì)證程序的得失，以作為我國建立精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證程序或者制度的借鑒。

精神疾病司法鑒定；鑒定意見質(zhì)證程序；鑒定意見質(zhì)證制度

精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證是控辯雙方針對(duì)鑒定主體資格、依據(jù)原理、鑒定程序或者過程等內(nèi)容進(jìn)行解釋、說明、質(zhì)疑、詰問、說服等對(duì)質(zhì)性的行為①精神病鑒定意見是我國的稱謂，在英美法系國家稱之為精神病專家證言，大陸法系國家則稱之為精神病鑒定證據(jù)。。雖然精神疾病司法鑒定意見是建基于一定的科學(xué)性及客觀性基礎(chǔ)之上的，本身具有科學(xué)證據(jù)之身份。然而，這卻又是一種科學(xué)性存疑的證據(jù)，因此，精神疾病司法鑒定意見更是沒有不被質(zhì)證的豁免權(quán)，相反卻非常有接受控辯雙方質(zhì)證以確認(rèn)其證據(jù)能力及證明力之必要。在現(xiàn)代國家刑事審判程序中，對(duì)精神疾病司法鑒定意見進(jìn)行公開質(zhì)證已經(jīng)成為共識(shí)。雖然兩大法系代表國家在精神疾病司法鑒定意見或者專家質(zhì)證的方面存在著一些差異，但精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證具有功利主義價(jià)值（實(shí)體價(jià)值）及獨(dú)立價(jià)值（程序價(jià)值）已經(jīng)成為兩大法系國家的不證自明之理。

1　質(zhì)證的形式與實(shí)質(zhì)

根據(jù)美國密執(zhí)安大學(xué)彼得·韋斯頓教授的觀點(diǎn)，質(zhì)證是一種權(quán)利，這種權(quán)利的具體實(shí)現(xiàn)形式主要包括四項(xiàng)要素：（1）將證人傳喚到庭；（2）要求證人宣誓；（3）采用直接言詞方式引導(dǎo)出證人的有罪證言；（4）使證人接受交叉詢問［1］。這主要是將質(zhì)證權(quán)通過具體運(yùn)作形式的方式予以闡釋。我國有的學(xué)者雖然也是堅(jiān)持質(zhì)證的權(quán)利本質(zhì)，然而，其主要是通過一種規(guī)則化的形式進(jìn)行解讀，即質(zhì)證權(quán)包括到場(chǎng)規(guī)則、宣誓規(guī)則、面對(duì)面規(guī)則、交叉詢問規(guī)則四項(xiàng)要素。到場(chǎng)規(guī)則是指控訴方、控方證人、被告人及其辯護(hù)人在法庭審判時(shí)有權(quán)也必須親自出庭；宣誓規(guī)則是指在交叉詢問前，應(yīng)當(dāng)要求證人宣誓，從而有助于對(duì)證人從心理上實(shí)施強(qiáng)制，促使其如實(shí)作證；面對(duì)面規(guī)則是指被告人有權(quán)要求提供對(duì)其不利證言的證人與其面對(duì)面；交叉詢問規(guī)則是控辯雙方針對(duì)證據(jù)或者案件事實(shí)進(jìn)行互相對(duì)質(zhì)或者詰問、反詰時(shí)所遵循的規(guī)則。在西方訴訟和證據(jù)理論發(fā)展早期，質(zhì)證與交叉詢問基本上是同義的，質(zhì)證就是交叉詢問，交叉詢問就是質(zhì)證。通過交叉質(zhì)證機(jī)制導(dǎo)出案件真實(shí)是最為可靠的事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制之一［2］。一般認(rèn)為，質(zhì)證實(shí)質(zhì)是一種權(quán)利，在美國甚至已經(jīng)上升到憲法權(quán)利之位階。同時(shí)，質(zhì)證在形式上也是一種保障被告人權(quán)利實(shí)質(zhì)實(shí)現(xiàn)的過程或者路徑。具體而言，形式上的質(zhì)證要素應(yīng)包括：被告人應(yīng)當(dāng)在對(duì)其不利的刑事審判中在場(chǎng)；被告人有權(quán)要求與控方證人當(dāng)面對(duì)質(zhì)；被告人有權(quán)獲得辯護(hù)律師幫助從而與控方及其證人進(jìn)行有效的對(duì)抗；在涉及科學(xué)證據(jù)的質(zhì)證中，被告人應(yīng)有權(quán)獲得專家輔助人的技術(shù)性支持或幫助；被告人可以通過對(duì)證人交叉詢問的事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制來檢驗(yàn)證言的真?zhèn)涡浴?/p>

應(yīng)當(dāng)說，質(zhì)證本身就是針對(duì)證人證言存在的疑問進(jìn)行互相盤詰的過程，這意味著控辯雙方成為證據(jù)、事實(shí)及邏輯論辯的對(duì)抗對(duì)手，兩者之間的程序博弈也可以稱之為法律程序中的戰(zhàn)爭。對(duì)于公訴人而言，在質(zhì)證中輸?shù)暨@場(chǎng)程序戰(zhàn)爭不僅意味著有放縱犯罪之虞，而公訴失敗最為現(xiàn)實(shí)的利益是可能對(duì)公訴人的升遷或者其他職業(yè)利益造成直接的影響。對(duì)于律師而言，質(zhì)證失敗無疑首先會(huì)嚴(yán)重影響到被告人的直接利益。譬如，在涉及精神疾病司法鑒定意見等科學(xué)證據(jù)的刑事司法程序中，對(duì)于可能罹患精神疾病之被告人而言，在程序中最值得依賴之權(quán)利堡壘就是其辯護(hù)律師，辯護(hù)律師的失敗對(duì)于律師本身而言是職業(yè)利益的損失，而對(duì)于被告人而言則可能會(huì)受到刑法之監(jiān)禁甚至死刑等嚴(yán)厲對(duì)待。此外，質(zhì)證失敗或者失誤也是關(guān)系到辯護(hù)律師職業(yè)利益及職業(yè)尊嚴(yán)的大事，這不僅意味著職業(yè)利益可能受損，同時(shí)這也是對(duì)其職業(yè)尊嚴(yán)的打擊?？梢哉f，質(zhì)證外在形式是一種控辯對(duì)抗、交叉質(zhì)證的過程，實(shí)質(zhì)卻是控辯雙方根本利益的對(duì)峙，因此，在現(xiàn)代刑事訴訟程序中，控辯雙方莫不竭盡全力而上陣一搏。當(dāng)然，盡管質(zhì)證涉及多種利益的競(jìng)爭，也是多種利益對(duì)峙的基本體現(xiàn)。但是，立法者的實(shí)質(zhì)性目的不外乎保障被告人的法益及發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。首先，保障被告人的法益是刑事訴訟程序質(zhì)證中多種利益關(guān)系的核心，其他利益關(guān)系無不圍繞此而展開。這是質(zhì)證問題的核心或者關(guān)鍵所在。可以說，質(zhì)證目的在于拉平控辯雙方的差距，從而為被告人之法益保護(hù)提供有力的程序盾牌或者盔甲。通過當(dāng)面質(zhì)證的方式，被告人一方獲得了戳穿、揭露或者證明對(duì)其不實(shí)證據(jù)或者證人的機(jī)會(huì)，從而使得虛假的指控?zé)o處遁形。這既是被告人的本能，也是其基本權(quán)利的體現(xiàn)。因此，美國最高法院認(rèn)為，任何人在面對(duì)刑事追訴時(shí)，要求與指控者面對(duì)面對(duì)質(zhì)，乃人類的本能反應(yīng)，亦為確保審判公正的要素，故被告有與證人面對(duì)面的基本人權(quán)［3］。美國將質(zhì)證權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院在論證質(zhì)證權(quán)的正當(dāng)性時(shí)，一直非常強(qiáng)調(diào)其對(duì)保護(hù)被告人權(quán)利的重要性。在1965年的波因特訴得克薩斯案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“質(zhì)證權(quán)是刑事訴訟中確保公正審判的基本權(quán)利……近年，本院以及其他許多法院作出的裁判都多次強(qiáng)調(diào)交叉詢問作為刑事被告人的一項(xiàng)保護(hù)機(jī)制的必要性。［2］”應(yīng)當(dāng)說，特別在英美國家，質(zhì)證屬于其刑事程序法律文化內(nèi)涵本身的組成部分，對(duì)于這種出自本能的防御公訴強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，即使其還有其他附屬功能（譬如，質(zhì)證或者對(duì)質(zhì)有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，能夠防止政府權(quán)力濫用，增進(jìn)司法權(quán)威或者提高司法的可信度），然而，這都是被告人法益保護(hù)或者基本權(quán)利保護(hù)功能所衍生出來的功能，對(duì)于現(xiàn)代國家的立法而言，對(duì)于質(zhì)證權(quán)的最主要的立法目的之一就是通過增加或者延伸其對(duì)抗國家權(quán)力不當(dāng)侵?jǐn)_之力量，從而使得被告人的基本權(quán)利或者法益得到實(shí)質(zhì)性的關(guān)照。其次，質(zhì)證能發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的實(shí)質(zhì)目的。在某種意義上，雖然控辯雙方通過質(zhì)證而查明案件事實(shí)有基于被告人利益的考慮。然而，在間接方面，激烈對(duì)質(zhì)的控辯雙方實(shí)際上也成為法官查明案件真實(shí)的幫手，其就是為改變檢察官在刑事訴訟中權(quán)力獨(dú)大的霸主地位而設(shè)計(jì)的。通過律師的介入而消除檢察官追訴之戾氣，在實(shí)質(zhì)上則實(shí)現(xiàn)了以律師為主要代表的辯方權(quán)利與檢察官的權(quán)力形成了一種新的平衡。在此平衡的動(dòng)態(tài)運(yùn)作格局中，法官實(shí)際上是控辯雙方對(duì)抗的受益者。基于控辯雙方犬牙交錯(cuò)的激烈對(duì)壘，可以使得法官本應(yīng)親歷親為的案件事實(shí)查明任務(wù)，在控辯雙方對(duì)抗的訴訟動(dòng)態(tài)運(yùn)作中得以完成。特別在質(zhì)證較為充分的案件中，案件真實(shí)甚至?xí)w毫畢現(xiàn)地呈現(xiàn)在法官面前。應(yīng)當(dāng)說，對(duì)質(zhì)和辯論無疑是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的最佳方法之一。通過對(duì)抗制可以有效保證案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)［4］。美國學(xué)者華爾茲認(rèn)為，揭露案件事實(shí)最佳的方法是對(duì)抗程序，“是當(dāng)事人之間的爭斗”，他說：“拋開有關(guān)科學(xué)的事實(shí)認(rèn)定的所有清規(guī)戒律，這種審判制度實(shí)際上運(yùn)轉(zhuǎn)頗佳。對(duì)抗似乎是迄今發(fā)明出來的迫使真相大白的最好方法。［5］”而在英國，英國人認(rèn)為獲得真相的最好辦法是讓各方尋找有助于證實(shí)真相的各種事實(shí)：他們將所有的事實(shí)大白于天下……讓兩個(gè)帶有偏見的尋找者從田地兩端開始尋找，比一個(gè)公正無私的尋找者從田地中間四處尋找更不考慮漏掉什么東西［6］。

2　精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的理據(jù)

2.1精神疾病司法鑒定意見的科學(xué)性的迷思，是對(duì)其進(jìn)行質(zhì)證的重要理據(jù)之一

在最初意義上，之所以對(duì)精神疾病司法鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，是因?yàn)樵擃愖C據(jù)是科學(xué)性存疑之證據(jù)形態(tài)。一方面，精神疾病司法鑒定本身是否具有科學(xué)性值得存疑。眾所周知，人的精神世界和外在物質(zhì)世界一樣充滿著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)無法解釋的現(xiàn)象，確定醫(yī)學(xué)上的精神疾病以及精神疾病的輕重程度本來就難以做到完全科學(xué)，況且在精神疾病司法鑒定領(lǐng)域又存在諸多的理論分歧和鑒定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定的科學(xué)性無法保障；另一方面是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，醫(yī)學(xué)上一般認(rèn)為精神疾病是人的中樞神經(jīng)細(xì)胞異常放電和大腦功能失調(diào)，而犯罪心理學(xué)則認(rèn)為罪犯在行為時(shí)心理往往是異于常人的，即人格異常［7］。因此，對(duì)于精神疾病司法鑒定意見而言，不僅精神疾病司法鑒定專家的鑒定原理存在疑問，其鑒定方法的科學(xué)性同樣難以得到保證。精神疾病司法鑒定專家在進(jìn)行鑒定時(shí)易于將主觀性混同到本應(yīng)具有客觀性的司法鑒定中去，或者說，精神疾病司法鑒定意見具有主觀性與客觀性結(jié)合、科學(xué)性與非科學(xué)性并存之特質(zhì)，這都使得對(duì)精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證成為必要，因?yàn)橘|(zhì)證本來就是通過公開質(zhì)疑、對(duì)抗的方式釋疑解惑的過程。雖然質(zhì)證并不一定能徹底解決精神疾病司法鑒定意見中存在的疑問，但是通過質(zhì)證程序，至少能夠使得控辯雙方對(duì)精神疾病司法鑒定的原理、程序及鑒定結(jié)果與被鑒定人的精神疾病狀況的因果關(guān)系等關(guān)鍵因素有初步了解，這是使得精神疾病司法鑒定意見獲得接受性的重要前提。

2.2犯罪構(gòu)成要件成立與否是精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的基本動(dòng)力

在英美法系國家中，被告人罹患精神疾病是法定的抗辯理由。大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件的符合性、違法性與有責(zé)性共同構(gòu)成其犯罪論體系。沒有責(zé)任就沒有刑罰。危害行為要構(gòu)成犯罪，除了具有客觀的違法性之外，還要求行為人主觀上的有責(zé)性。有責(zé)性是指行為人對(duì)自己行為具有相應(yīng)的辨認(rèn)和控制能力，卻使危害行為產(chǎn)生，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。換句話說，行為人實(shí)施行為具有故意或過失的主觀罪過時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。而故意、過失的成立前提是行為人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力［8］。在大陸法系國家，被告人屬于精神疾病患者，其不能辨認(rèn)或者控制自己的行為，這是不構(gòu)成犯罪的法定要件，或者說這阻卻了精神疾病被告人的犯罪要件的成立。易言之，只要被告人一方屬于精神疾病患者，就可能不具備刑事責(zé)任能力或者屬于限制刑事責(zé)任能力，這對(duì)于被告人的最終處置無疑是大有裨益，這也是辯護(hù)方殫精竭慮對(duì)被告人屬于精神疾病患者的鑒定意見進(jìn)行防御，而對(duì)控方針對(duì)此證據(jù)的質(zhì)證進(jìn)行反詰的根本動(dòng)力。

2.3精神疾病司法鑒定意見應(yīng)公開質(zhì)證也是直接言詞原則的要求

在現(xiàn)代國家的刑事程序中，鑒定專家出庭接受控辯雙方的交叉質(zhì)證已經(jīng)屬于常態(tài)。當(dāng)然，在英美法系是基于傳聞法則的要求，而在大陸法系則是直接言詞原則的需要。因此，精神疾病司法鑒定專家出庭接受質(zhì)證是直接言辭原則的主要體現(xiàn)。因?yàn)榫窦膊∷痉ㄨb定屬于非常專業(yè)的問題，如果精神疾病司法鑒定專家不出庭接受質(zhì)證的話，那么，至少在正當(dāng)程序方面沒有履行直接言詞原則的要求，更何況對(duì)精神疾病司法鑒定專業(yè)問題的釋疑了。

2.4精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證是防止被告人詐病之必要

因?yàn)榫窦膊』颊卟⒉患兇馐且环N以客觀形態(tài)體現(xiàn)的客體，而是具有獨(dú)立的思想、意志、利益思考的主體。特別在涉及罪與非罪甚至決定被告人身家性命的關(guān)口，其就有通過詐病而逃脫刑責(zé)的充分動(dòng)力。這種現(xiàn)象在涉及精神疾病患者的案件中不勝枚舉。同時(shí)，在操作層面上，被告人也具有詐病的方便性。被告人可以比較容易地通過行為或者言語的瘋癲、譫妄表現(xiàn)，從而制造精神疾病“瘋?cè)恕钡募傧?。這使得即使對(duì)于掌握專門知識(shí)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的精神疾病專家都防不勝防。這也是精神病錯(cuò)亂廢除者所攻訐的主要理由之一。他們宣稱，精神疾病錯(cuò)亂導(dǎo)致了司法機(jī)構(gòu)權(quán)力的濫用。他們指出這種辯護(hù)有太多的漏洞，并多次被犯罪人成功利用［9］。這也決定了對(duì)精神疾病司法鑒定意見進(jìn)行多段審查的必要性。其中包括精神疾病司法鑒定專家審查、控辯質(zhì)證審查以及法官認(rèn)證審查。而通過控辯雙方的質(zhì)證交鋒，在一定程度上可以減少精神疾病被告人通過詐病而逃脫法網(wǎng)的可能。

2.5對(duì)精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序設(shè)計(jì)含有制約精神疾病司法鑒定專家的深意

對(duì)精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序設(shè)計(jì)還含有通過正式的國家司法程序來制約精神疾病司法鑒定專家的深意。這其實(shí)也是一種權(quán)力制衡的方式，是通過審判程序?qū)窦膊∷痉ㄨb定程序的制衡，或者說是一種通過國家權(quán)力對(duì)精神疾病司法鑒定專家的知識(shí)性權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的方式。通過國家行為加強(qiáng)對(duì)精神疾病司法鑒定程序的監(jiān)督或者約束也是與司法鑒定“去行政化”趨勢(shì)直接相關(guān)的?！耙环N越來越走向社會(huì)化和專業(yè)化的司法鑒定制度，在來自國家政法體制內(nèi)的制約越來越薄弱的情況下，其鑒定結(jié)論的科學(xué)性和可靠性越來越需要由法庭審判程序來加以約束和限制，這后一種來自訴訟程序內(nèi)的限制顯得越來越重要，而幾乎成為防止司法鑒定出問題的更加有效的機(jī)制。［10］”

3　精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序及制度：以美國為例

精神疾病司法鑒定專家出庭接受質(zhì)詢義務(wù)屬于兩大法系國家精神疾病案件中的共識(shí)，且都呈現(xiàn)出運(yùn)行良好的趨勢(shì)。譬如，在大陸法系的德國，基于貫徹直接言詞原則的要求，同時(shí)也因?yàn)榫窦膊∷痉ㄨb定屬于非常專業(yè)的問題，精神疾病司法鑒定專家出庭進(jìn)行解釋、說明以及接受質(zhì)詢屬于重要的程序性規(guī)則。在英美法系的美國亦是如此。傳統(tǒng)上，美國質(zhì)證條款針對(duì)的是檢方試圖在審判中引入傳聞陳述［11］。根據(jù)美國第六憲法修正案，在所有的刑事起訴中，被告人都有權(quán)與對(duì)其不利的證人對(duì)質(zhì)②U.S.Const.amend.VI.美國第六憲法修正案.。當(dāng)然，對(duì)于精神疾病司法鑒定專家也有如此之義務(wù)，或者說這是被告人一方具有對(duì)專家證人質(zhì)證的權(quán)利的憲法根源。同時(shí)，基于控辯式訴訟模式的要求，精神疾病司法鑒定專家以證人身份出庭也是一種必然的選擇。否則，這不僅使得被告人質(zhì)證權(quán)落空，也使得美國以陪審團(tuán)為審判主體的模式失靈。這是因?yàn)?，特別對(duì)于專家證言這種科學(xué)性存疑的證據(jù)形式而言，如果不接受當(dāng)庭質(zhì)證的檢驗(yàn)，對(duì)于作為業(yè)余人士的陪審員而言，則超越了其對(duì)涉及精神疾病患者案件的閱讀或者評(píng)判的程度?？梢哉f，對(duì)精神疾病專家證人質(zhì)證的過程，同時(shí)也是分析、闡釋精神疾病專業(yè)知識(shí)的過程。對(duì)于陪審員或者法官而言，通過對(duì)專家證人的質(zhì)證，可以直接接觸專家，從而獲得第一手信息而形成內(nèi)心確認(rèn)。因此，專家證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，直接決定著陪審團(tuán)對(duì)精神疾病患者的認(rèn)定以及法官的最終裁決。其實(shí)，這也是英美法系國家刑事訴訟當(dāng)事人主義的直接體現(xiàn)。所謂的“當(dāng)事人主義”一詞，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘謂之“刑事訴訟之進(jìn)行操諸當(dāng)事人之手，法院無主導(dǎo)權(quán)者，稱當(dāng)事人主義。［12］”特別在英美法系國家，出于公民對(duì)國家權(quán)力不信任的歷史源流，反映到刑事訴訟中，則體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的濃厚色彩。在專家證言的質(zhì)證程序中，這主要體現(xiàn)在法官以及控辯雙方當(dāng)事人的地位以及權(quán)力（權(quán)利）的分配上，即到底是法官控制精神疾病司法鑒定專家的質(zhì)證程序還是控辯雙方當(dāng)事人控制該質(zhì)證程序。在對(duì)專家證人的質(zhì)證方面，美國確立了比較完善的質(zhì)證制度。在專家證人質(zhì)證方面也是如此，其不僅包括專家證人的質(zhì)證程序，還包括專家證人的人身保障等各個(gè)方面，從而在質(zhì)證程序或者制度方面保證專家質(zhì)證程序的有效運(yùn)作。具體體現(xiàn)如下：

其一，精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證的程序性規(guī)定。在美國，根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百二十一條規(guī)定：“法庭或任何一方當(dāng)事人均可傳喚專家證人出庭作證。該專家證人應(yīng)當(dāng)接受包括傳喚其作證的一方當(dāng)事人在內(nèi)的每一方當(dāng)事人的交叉詢問?！笨梢哉f，在美國對(duì)抗制訴訟模式下，對(duì)于精神疾病司法鑒定專家的質(zhì)證成為這種程序的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件。如果精神疾病司法鑒定專家證言不接受公開質(zhì)證的檢驗(yàn)，則有不被法官采信之風(fēng)險(xiǎn)。

在美國，精神疾病司法鑒定專家證言的質(zhì)證需要經(jīng)過精致而繁復(fù)的詢問程序。針對(duì)精神疾病專家證言的詢問程序包括直接詢問和交叉詢問程序。其中的順序包括直接詢問、交叉詢問、再詢問及再交叉詢問。公訴律師可以通過對(duì)辯方提供的精神疾病司法鑒定專家采取程序攻擊的方式，使得其證言喪失被法官采信的資格。然而，針對(duì)精神疾病司法鑒定專家的程序性攻擊應(yīng)當(dāng)通過合法的質(zhì)證程序，所謂的合法的質(zhì)證程序可以包括：質(zhì)疑和/或反駁作為專家證言基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)定，攻擊專家的資格或者經(jīng)驗(yàn)；指責(zé)專家證言超出了其職業(yè)范圍；指責(zé)專家收集證據(jù)或者調(diào)查事實(shí)的方法；證實(shí)專家學(xué)科和/或?qū)＜覍ｉT意見的天生限制性；質(zhì)疑形成專家意見的歸納或演繹的理由。當(dāng)然，精神疾病司法鑒定專家證人的程序性攻擊必須建立在事實(shí)的基礎(chǔ)上，這在美國各級(jí)法院都是被著重強(qiáng)調(diào)的事情?！皝喞Ｄ侵莸脑哌_(dá)法院重申了不真誠的及無根據(jù)的攻擊或者交叉質(zhì)證是不適當(dāng)?shù)摹＂跾hemman v.Am.S.S.Co.，280 N.W.2d 852，857（Mich.Ct.App.1979）.”

在對(duì)精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證程序中，控辯雙方似乎都有針對(duì)精神疾病司法鑒定專家鑒定意見的來源材料進(jìn)行攻擊的習(xí)慣。不可否認(rèn)的是，精神疾病醫(yī)生或其他專家完全或者部分根據(jù)他人（非證人）的研究結(jié)果得出的結(jié)論似乎會(huì)引起嚴(yán)重的傳聞問題（反對(duì)傳聞證據(jù)的規(guī)則）。精神疾病司法鑒定專家往往會(huì)過分依賴病歷卡和其他一些在傳聞規(guī)則范圍內(nèi)的構(gòu)成“法庭外證言”的消息來源［13］。對(duì)于此，美國的一些案例并不直接適用傳聞規(guī)則予以排除，而是看這些先前證據(jù)資料是否在法庭上接受過質(zhì)證。“一個(gè)精神病專家會(huì)發(fā)現(xiàn)知悉被告人在被指控的犯罪前顯示的精神疾病情況非常有用，他會(huì)依靠其同事在其他時(shí)間對(duì)被告人的檢查意見，以及依靠精神疾病醫(yī)院的相關(guān)記錄。然而，如果這些先前的專家不能在法庭上接受質(zhì)證，如果律師對(duì)此表示反對(duì)，那么，這些先前的診斷可能會(huì)作為未被質(zhì)證的意見證據(jù)而被排除。④Note，48 COLUM.L.REV.920，929-30（1948）.Compare Lyles v.United States，254 F.2d 725，731（D.C.Cir.1957），cert.denied，356 U.S.961（1958），with United States v.Balance，59 F.2d 1040，1041-42（D.C.Cir.1932）.”現(xiàn)今，有些開明法官認(rèn)為，傳聞規(guī)則不適用于精神疾病司法鑒定專家的意見，因?yàn)檫@些庭外材料本身并沒有成為證據(jù)去證實(shí)某些材料的真實(shí)性，相反，其僅僅是專家證人得出自己的專家意見的部分基礎(chǔ)。正如美國大法官本杰明·卡多佐所言，“我們的證據(jù)規(guī)則是為普通人而非為精神病學(xué)家制定的?！睋Q言之，即使“普通人”不能，但精神病學(xué)家卻能受人信任地適當(dāng)應(yīng)用傳聞證據(jù)［13］。

其二，對(duì)精神疾病專家證人的質(zhì)證策略。首先，如果不是確實(shí)有必要，一般不要質(zhì)疑或者攻擊精神疾病司法鑒定專家證人的資格或者經(jīng)驗(yàn)問題。只要有可能，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)選擇構(gòu)建性的交叉質(zhì)證而不是破壞性的交叉質(zhì)證。這個(gè)原則對(duì)于所有的證人都適用。但是，對(duì)于專家證人而言特別重要。因?yàn)樗麄円话惴浅Ｈ菀自谄茐男越徊尜|(zhì)證中反擊。相比較攻擊專家證人的資格、方法、結(jié)論及偏見等方面而言，獲得證人心悅誠服地贊同律師的代理意見一定更容易些（在大多數(shù)情況下更為有效）。對(duì)專家證人本人的資格等因素的攻擊會(huì)招致專家證人的反擊。這也給了這些專家證人強(qiáng)調(diào)其專業(yè)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的機(jī)會(huì)，在此方面他們是優(yōu)于交叉質(zhì)證的律師的。在對(duì)精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)通過其他支持其代理意見的證據(jù)的加強(qiáng)而提高辯護(hù)的說服力。譬如，在涉及精神疾病患者的刑事責(zé)任能力問題時(shí)，如果公訴方的精神疾病司法鑒定專家證人也確實(shí)沒有和被告人的朋友及家人交流，辯護(hù)律師不應(yīng)去攻擊這點(diǎn)。一種正確的質(zhì)證策略是，如果公訴方有一位業(yè)余證人能夠證明被告人的非正常精神狀態(tài)，那么，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)通過交叉質(zhì)證的方式充分利用這些信息［14］。其次，采取迂回攻擊的質(zhì)證方式。在對(duì)精神疾病司法鑒定專家證人的交叉質(zhì)證策略方面，辯護(hù)律師應(yīng)事先了解一些該精神疾病司法鑒定專家在相關(guān)領(lǐng)域發(fā)表的論文，如果其在法庭上作證的原理與其發(fā)表的論文中的觀點(diǎn)不一致，這也是該專家證人作證的阿咯流斯之踵?！霸诮徊尜|(zhì)證策略中沒有什么比利用專家證人自己的話對(duì)其攻擊更為有效了，通過其發(fā)表的作品來攻擊專家證人，會(huì)使得其相關(guān)證言最為軟弱。［14］”再次，在對(duì)精神疾病司法鑒定專家證人的交叉質(zhì)證中，辯護(hù)律師不要總是試圖與其爭辯。此時(shí)，精神疾病司法鑒定專家證人就會(huì)有更多的機(jī)會(huì)來展示在其領(lǐng)域內(nèi)的超人一等的專業(yè)知識(shí)，使得律師喪失對(duì)質(zhì)證的控制權(quán)，從而會(huì)對(duì)其立論根據(jù)造成損害。最后，在聘請(qǐng)精神疾病司法鑒定專家作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量聘請(qǐng)直接從事精神疾病鑒定的專業(yè)人員，而不是聘請(qǐng)其他領(lǐng)域的醫(yī)生或者不是直接從事精神疾病鑒定的醫(yī)學(xué)專家。即使同樣是專家，在接受質(zhì)證時(shí)對(duì)陪審員等事實(shí)裁量者的影響也存在著差別。在美國1865年哈雷斯槍殺J·巴勒斯案中，控方聘用的是普通醫(yī)生、醫(yī)學(xué)教授等專家證人，這些專家證人不具有精神疾病的專業(yè)知識(shí)，但仍具有“普通人的知識(shí)”。而辯護(hù)律師則聘請(qǐng)的是直接治療哈雷斯的精神疾病專家，屬于直接從事精神疾病治療領(lǐng)域的專業(yè)人士。通過對(duì)雙方提供的專家證人的交叉質(zhì)證，辯方律師成功地說服了陪審團(tuán)，說明了哈雷斯因痛經(jīng)引起精神疾病，這是導(dǎo)致其喪失自我控制能力，從而造成慘劇的發(fā)生主要原因。實(shí)際上，J·巴勒斯曾經(jīng)許諾要娶哈雷斯，然而卻娶了其他女人，這毀壞了哈雷斯的生活，這也是促使其殺人的一個(gè)誘因。由于哈雷斯的辯護(hù)律師聘請(qǐng)精神疾病專家策略得當(dāng)，加之辯護(hù)律師對(duì)辯方精神疾病專家M·菲奇的質(zhì)證得力，因此，哈雷斯殺人具有合法的精神疾病抗辯理由，被陪審團(tuán)裁決不承擔(dān)刑事責(zé)任［15］。

其三，精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證程序中的保障。在美國，在精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證程序中，法官并不是積極主動(dòng)的糾問者，其只是作為中立、客觀的裁判者出現(xiàn)的，這在一定程度上可以有效地防止先入為主之可能，防止法官喪失其公允的立場(chǎng)。非但如此，在被告人可能是精神疾病患者案件的審理程序中，法官還承擔(dān)著精神疾病司法鑒定專家證人的職業(yè)保障角色，其對(duì)于控辯雙方律師的違規(guī)行為，有主持公道、維持程序正常進(jìn)行的任務(wù)。因此，在被告人可能是精神疾病患者案件的質(zhì)證程序中，即使是代表國家的公訴律師也應(yīng)當(dāng)尊重被告人聘請(qǐng)的精神疾病司法鑒定專家證人的尊嚴(yán)及權(quán)利，否則就有可能被法官處以暫停執(zhí)業(yè)等紀(jì)律懲戒?！懊绹鴣喞Ｄ侵莸淖罡叻ㄔ?004年在‘扎瓦達(dá)事件'中暫停皮馬縣檢察官六個(gè)月零一天的執(zhí)業(yè)資格，這是因?yàn)樵谝黄鹨患?jí)謀殺案的審理中，他對(duì)精神疾病專家的交叉詢問具有不道德的行為。首席法官發(fā)現(xiàn)在交叉質(zhì)證中檢察官存在的不當(dāng)行為包括：（1）暗示精神疾病專家偽造了其鑒定結(jié)果以與被告人在案中的說法一致；（2）暗示精神疾病專家的鑒定結(jié)果是被告人律師付費(fèi)的結(jié)果；（3）以及不精神疾病司法鑒定對(duì)陪審團(tuán)說精神疾病專家僅僅是在為罪犯脫罪尋找借口”［16］。

4　我國精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證程序的缺失及重建

精神疾病司法鑒定意見是借助科學(xué)手段或者方法對(duì)精神疾病案件中的專門性問題作出的科學(xué)性判斷。由于精神疾病司法鑒定意見屬于科學(xué)證據(jù)的一種，所以其具有比較高的證明力，并在一定程度上獲得了裁判者的更多的青睞或信賴。然而，證人證言應(yīng)當(dāng)接受公開質(zhì)證是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，不能因?yàn)榫窦膊∷痉ㄨb定意見披上科學(xué)的外衣而放棄了對(duì)其進(jìn)行質(zhì)疑和質(zhì)問。精神疾病司法鑒定專家應(yīng)當(dāng)出庭，這仍是構(gòu)建該類證據(jù)質(zhì)證程序的核心問題。如果不能滿足精神疾病司法鑒定意見的直接言詞原則，那么，其他相關(guān)規(guī)則或者制度也會(huì)受到影響。因此，特別對(duì)于精神疾病司法鑒定意見而言，不應(yīng)削弱對(duì)其質(zhì)證的要求，相反卻應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其質(zhì)證。這與精神疾病司法鑒定意見的科學(xué)性不足有關(guān)，而這種科學(xué)性不足的境況，在我國并不單純是精神疾病司法鑒定科學(xué)的程度不高所導(dǎo)致的。同時(shí)，這還與我國并未建立起鑒定人強(qiáng)制出庭制度以及相關(guān)配套制度直接關(guān)聯(lián)。因此，基于我國精神疾病司法鑒定質(zhì)證程序或制度中的缺失，考察美國等國家精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證程序或制度方面的得失，我國應(yīng)當(dāng)作出如下調(diào)整：

其一，確立精神疾病司法鑒定意見的審前開示制度。證據(jù)開示起源于16世紀(jì)下半期英國衡平法的發(fā)展，在19世紀(jì)英國司法改革時(shí)，在合并普通法與衡平法的過程中正式得以奠立。其主要是指訴訟雙方在庭審前，通過互相展示案件所涉及的證據(jù)以及有關(guān)信息的制度。證據(jù)展示的對(duì)象一般是指雙方當(dāng)事人。展示的內(nèi)容主要指是當(dāng)事人已經(jīng)獲得的或?qū)⒃谠V訟中使用的證據(jù)材料，其中包括已作出的鑒定證據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告等證據(jù)內(nèi)容以及與案件有關(guān)的信息。審前證據(jù)展示是防止突然襲擊，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的一種重要訴訟手段，是對(duì)龐德“司法競(jìng)技理論”蘊(yùn)含的缺陷而進(jìn)行的彌補(bǔ)和修正。而根據(jù)“司法競(jìng)技理論”，訴訟被視為一種真正的競(jìng)技或者競(jìng)賽，比賽的原理是，當(dāng)司法戰(zhàn)場(chǎng)上塵埃落定時(shí)，正義自然會(huì)以勝利者的姿態(tài)顯現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對(duì)律師杰出技巧的獎(jiǎng)賞，而不是對(duì)案件實(shí)質(zhì)所作出的宣判［17］。對(duì)于審前鑒定證據(jù)或者專家證言的開示而言，無論是在英美法系還是大陸法系國家，都成為鑒定證據(jù)質(zhì)證的一種重要的配套制度。由于精神疾病司法鑒定證據(jù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性，其存在的問題在時(shí)間有限的庭審中不易被雙方當(dāng)事人甚至律師所了解。通過審前鑒定證據(jù)開示，可以大大增強(qiáng)雙方對(duì)精神疾病司法鑒定證據(jù)的認(rèn)知度，避免了在庭審時(shí)雙方在有限的時(shí)間內(nèi)難以進(jìn)行充分質(zhì)證的弊病。通過對(duì)鑒定人的資格、資質(zhì)、學(xué)歷、經(jīng)驗(yàn)、鑒定文書資料的收集保管和來源，以及鑒定中使用的科學(xué)方法、鑒定證據(jù)證明的內(nèi)容或者范圍進(jìn)行審前開示，可以有效地避免重復(fù)鑒定的問題。在我國，雖然《刑事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定了在偵查階段辦案人員應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人、被害人展示司法鑒定證據(jù)，但是，法律條文過于簡單，并沒有對(duì)展示的內(nèi)容、程序作出更具可操作性的規(guī)定，只能說是鑒定證據(jù)審前展示的雛形。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)具體規(guī)定，譬如，應(yīng)當(dāng)包括展示的主體、對(duì)象、展示的范圍等等?；阼b定意見開示具有防止訴訟突襲、節(jié)省訴訟資源等優(yōu)秀程序品質(zhì)，這也是確立精神疾病司法鑒定意見審前開示程序的重要原因。因此，應(yīng)當(dāng)在專門法律中對(duì)鑒定意見（包括精神疾病司法鑒定意見）的開示作出具體規(guī)定，使得其具有更強(qiáng)的可操作性。鑒定意見的開示主要應(yīng)包括開示內(nèi)容、程序和方式。對(duì)于精神疾病司法鑒定意見開示而言，在內(nèi)容方面，不僅包括精神疾病司法鑒定意見文書中載明的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括精神疾病司法鑒定專家的鑒定資格；鑒定專家的經(jīng)驗(yàn)；鑒定專家的學(xué)術(shù)信息；鑒定專家的鑒定范圍，等等。鑒定證據(jù)開示的方式應(yīng)包括提交文件、口頭詢問以及專家證言保全等［18］。

其二，明確規(guī)定我國精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的內(nèi)容和方式。我國《刑事訴訟法》第一百五十六條只是規(guī)定了有限制的交叉詢問方式，在我國，針對(duì)鑒定證據(jù)詢問按照公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的順序進(jìn)行，任何一方提出的鑒定證據(jù)都如此。這種詢問方式，與通過交叉詢問發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的效果相比無疑就會(huì)打了折扣。因此，在刑訴法或者相關(guān)法律中應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定意見的質(zhì)證內(nèi)容及方式做出具體的規(guī)定。在精神疾病司法鑒定意見交叉詢問的內(nèi)容上，主要應(yīng)包括：針對(duì)精神疾病司法鑒定人的資格進(jìn)行質(zhì)證；對(duì)精神疾病司法鑒定意見的形式要件進(jìn)行質(zhì)證；對(duì)精神疾病司法鑒定意見的資料來源進(jìn)行質(zhì)證；對(duì)精神疾病司法鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)原理、鑒定方法、步驟和過程進(jìn)行質(zhì)證［19］。在精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證方式上，可以借鑒英美法系的交叉詢問制度。其具體方式可以包括：（1）舉證方的主詢問；（2）對(duì)方的反詢問；（3）舉證方的再主詢問；（4）對(duì)方的再反詢問。應(yīng)當(dāng)確立以當(dāng)事人為主導(dǎo)的精神疾病司法鑒定意見交叉質(zhì)證程序。但是，法官可以對(duì)無關(guān)詢問、重復(fù)性詢問以及侮辱性詢問予以禁止。在具體的質(zhì)證技巧上，由于精神疾病司法鑒定的特殊性，對(duì)司法鑒定人的詢問焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)集中于鑒定人的中立性、鑒定方法的妥當(dāng)性、引出鑒定證據(jù)的合理性等專業(yè)知識(shí)，不宜使用讓司法鑒定人陷于混亂或傷害其自尊的詢問方式［20］。

其三，確立精神疾病司法鑒定人出庭作證的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任。我國刑訴法等相關(guān)法律中對(duì)精神疾病司法鑒定人出庭作證沒有作出強(qiáng)制性的規(guī)定。這樣的結(jié)果是，不能有效地防止司法鑒定人不出庭的現(xiàn)象，雖然全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定了司法鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，但是，在法律語言上留下漏洞，不具有強(qiáng)制性，為司法鑒定人不出庭埋下了伏筆。此外，對(duì)于精神疾病司法鑒定人出庭的權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)法律責(zé)任也沒有作出具體規(guī)定。其結(jié)果是，在司法鑒定人的權(quán)利保障上，不利于維護(hù)其出庭作證的權(quán)利。在義務(wù)上，由于是否出庭作證法律沒有做出強(qiáng)制規(guī)定，變相縱容了司法鑒定人不出庭現(xiàn)象的發(fā)生。因此，這也是我國相關(guān)立法的重點(diǎn)考慮所在。應(yīng)當(dāng)確立精神疾病司法鑒定專家強(qiáng)制出庭制度。除非有法定原因，精神疾病司法鑒定專家應(yīng)當(dāng)出庭，接受控辯雙方的交叉質(zhì)證，這是通過控辯雙方辯論查證精神疾病司法鑒定意見的客觀真實(shí)性的關(guān)鍵途徑之一。對(duì)于無法定原因不出庭的精神疾病司法鑒定人，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定對(duì)其采取一定的制裁措施［21］。同時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起精神疾病司法鑒定專家質(zhì)證權(quán)利保衛(wèi)者的角色。在交叉質(zhì)證中，檢察官不得沒有事實(shí)或者基于偏見通過明示或者暗示的方式對(duì)精神疾病司法鑒定專家的人格進(jìn)行攻擊，否則，法官可以對(duì)其采取一定的紀(jì)律性制裁。

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（本文編輯：杜志淳）

On the Cross Examination of Psychiatric Appraisal Opinions

SONG Yuan-sheng
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

In the form，cross examination is a confrontation behavior between the prosecution and thedefense regarding pertinent evidence.In the essence，the most important function of cross examination includes protection of the defendant's legal rights and interests and ascertaining of facts of the case.There is no exception for cross examination of the appraisal of mental diseases.However，the cross examination of mental disease appraisal has its special trails，including suspicion against the scientific aspect of psychiatric expert opinions.In the United States and other countries under the rule of law，there is cross examination procedures or systems regarding confrontation of psychiatrist witnesses，while in the criminal procedure of our country relating to mental disease appraisal，there lacks a procedure or system in this regard.Therefore，it is necessary to study the advantages and shortcomings of the American psychiatrist witness confrontational procedure，and take reference of it in China's establishment of the procedure of cross examination of psychiatric expert opinions.

psychiatric expertise opinion；cross examination procedure of forensic opinion；cross examination system of forensic opinion

DF8；DF795.3

Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2016.05.003

1671-2072-（2016）05-0016-08

2016-03-21

宋遠(yuǎn)升（1974—），男，副教授，博士，主要從事訴訟法學(xué)、司法制度及法社會(huì)學(xué)研究工作。

E-mail:songyuansheng88@163.com。