王強(qiáng)之

（華東政法大學(xué)，上海200042）

鑒定論壇
Forensic Forum

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定意見的證據(jù)能力研究
——以涉專利和商業(yè)秘密案件司法鑒定為視角

王強(qiáng)之

（華東政法大學(xué)，上海200042）

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事和民事案件涉及到專利技術(shù)和商業(yè)秘密，具有較高的專業(yè)性，在審理案件的過程中，法庭往往借助于司法鑒定去認(rèn)定某些技術(shù)性事實(shí)，進(jìn)而得到某種技術(shù)性結(jié)論。由于司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置的多樣性和司法鑒定人員能力的參差不齊，司法實(shí)踐中存在多次鑒定、鑒定意見相互矛盾的現(xiàn)象，導(dǎo)致一些司法鑒定意見作為法庭證據(jù)時(shí)證據(jù)能力不高。實(shí)踐中司法鑒定人素質(zhì)不高、缺乏統(tǒng)一的鑒定業(yè)務(wù)操作規(guī)范是影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定證據(jù)能力的主要因素。在分析司法鑒定意見證據(jù)能力不高的基礎(chǔ)上，建議建立完善的鑒定資格準(zhǔn)入制度和加強(qiáng)鑒定程序的法制化。

司法鑒定；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；證據(jù)能力

隨著我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的不斷增強(qiáng)，刑事法律和民事法律在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主要依靠。司法實(shí)踐中，專利、商業(yè)秘密等涉及到技術(shù)內(nèi)容的刑事案件和民事案件不斷增多，由于專利和商業(yè)秘密涉及到大量的較為專業(yè)的技術(shù)內(nèi)容，對(duì)于此類問題，在審理具體的案件時(shí)法庭往往就某一較為專業(yè)的技術(shù)問題委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，借助于鑒定意見來認(rèn)定事實(shí)。因此，鑒定意見往往成為人民法院審理該類案件時(shí)作為認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)。從訴訟證據(jù)法的角度看，司法鑒定機(jī)構(gòu)就有關(guān)問題（如技術(shù)特征是否等同、某一技術(shù)方案是否公知）出具的鑒定意見是刑事和民事法庭證據(jù)的一種，司法鑒定意見的證據(jù)能力、證明程度，成為案件是否能夠獲得正確、公平審理的核心。本文嘗試從司法鑒定意見的形成過程、鑒定人資質(zhì)和鑒定標(biāo)準(zhǔn)幾個(gè)角度分析我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中技術(shù)鑒定意見的有關(guān)證據(jù)問題，探討如何提高該類案件中司法鑒定意見的證據(jù)能力，提高證據(jù)的可采性，以助于正確、公平地審理涉及到專業(yè)技術(shù)問題的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的刑事案件和民事案件。

1　鑒定意見是司法證據(jù)的一種

司法鑒定，又稱為法庭科學(xué)。《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定：在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)?；蛘哒f，司法鑒定是指在訴訟過程中，對(duì)案件中的專門性問題，由司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托法定鑒定機(jī)構(gòu)，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和技術(shù)，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)。

從證據(jù)法的角度看，鑒定意見是一種獨(dú)立的證據(jù)種類，有兩個(gè)基本特征：一是鑒定意見是一種具有科學(xué)根據(jù)的理性意見，不是感性認(rèn)識(shí)；二是鑒定意見的內(nèi)容是鑒定人對(duì)案件中某些專門性問題所作的判斷結(jié)論，而不是對(duì)有關(guān)事實(shí)作出的法律評(píng)價(jià)。關(guān)于鑒定意見的證明力，曾經(jīng)一度被認(rèn)為鑒定意見就是“科學(xué)的判斷”，“科學(xué)的法官”，從而認(rèn)為鑒定意見是不可懷疑的，持這樣的觀點(diǎn)會(huì)夸大鑒定意見在定案中的作用，對(duì)司法實(shí)踐是十分有害的。本質(zhì)上，鑒定意見也只是證據(jù)的一種類型，也必須經(jīng)過審查判斷方可確定其證明力。在英、美法系國家，鑒定人被稱為“專家證人”，《美國法律詞典》的解釋是：“在一項(xiàng)法律程序中作證，并對(duì)作證的客觀事項(xiàng)具有專門性知識(shí)的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識(shí)或?qū)ｉL的人。受教育程度可以作為一個(gè)人提供專家證言的基礎(chǔ)，但是基于經(jīng)驗(yàn)的特殊技能或知識(shí)也可以使一個(gè)人成為專家證人。［1］”必須與普通證人一樣在法庭上接受詢問，因此對(duì)待鑒定意見，應(yīng)與對(duì)待其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能確定是否具有證明力，在具有證明力的情況下，才能判斷出證明力的大小以及證明的范圍。

在當(dāng)前日漸增多的刑事和民事知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到法官或者偵查人員依靠其常識(shí)無法解決的技術(shù)問題。對(duì)于這類問題，如侵犯專利權(quán)、侵犯商業(yè)秘密等刑事案件和民事案件很可能會(huì)涉及普通人無法解決的技術(shù)問題，因此不可避免地需要求助司法鑒定機(jī)構(gòu)，借助鑒定人員的專門知識(shí)來解決“專門性問題”。具體到有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑民案件中涉及技術(shù)問題上，涉及到需要進(jìn)行鑒定的技術(shù)性問題主要有：專利案件中的被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利的技術(shù)特征是否相同或等同；公知技術(shù)抗辯理由是否成立等。商業(yè)秘密案件中權(quán)利人主張的信息是否不為公眾所知悉；權(quán)利人主張的信息是否具有經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性；被控侵權(quán)方的信息與權(quán)利人的非公知信息是否相同或相似等。

2　當(dāng)前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定存在的問題

司法實(shí)踐中，凡涉及此類需要委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定的案件，在民事訴訟程序中，如遇到侵犯專利權(quán)或者商業(yè)秘密等案件當(dāng)事人向法院起訴請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利時(shí)，通常需要當(dāng)事人自己先委托某個(gè)司法鑒定機(jī)構(gòu)就某個(gè)特殊性的技術(shù)問題進(jìn)行司法鑒定，再由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見后當(dāng)事人一方將其作為證據(jù)向法院提起訴訟。實(shí)踐中，鑒定意見往往成為法庭判斷是否成立侵權(quán)的關(guān)鍵證據(jù)。按照民事訴訟法的規(guī)定，被訴侵權(quán)人往往會(huì)引用其他一些理由去反駁原告的主張，較為有力的反駁就是被告方對(duì)鑒定意見提出異議，對(duì)案件涉及的技術(shù)問題申請(qǐng)重新鑒定，重新鑒定往往導(dǎo)致出現(xiàn)多個(gè)鑒定意見和鑒定意見相互矛盾的現(xiàn)象。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中，如果涉及某個(gè)專業(yè)性的技術(shù)問題，受理案件的偵查機(jī)關(guān)一般也會(huì)委托某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)就專利技術(shù)特征是否相同、技術(shù)信息是否為公眾知悉等問題進(jìn)行鑒定，獲得一份鑒定意見后將其作為證據(jù)移送審查起訴并審判。對(duì)于刑事訴訟程序中的鑒定意見，在刑事訴訟程序中，如果符合法定的條件，或是審查起訴部門提出、或是由犯罪嫌疑人申請(qǐng)并經(jīng)過法庭的許可，可以重新委托鑒定機(jī)構(gòu)就爭議技術(shù)問題進(jìn)行重新鑒定。這就也有可能出現(xiàn)不同的鑒定機(jī)構(gòu)出具多個(gè)鑒定意見且鑒定意見相互矛盾的情況。如果出現(xiàn)這樣的情況往往會(huì)使法庭無所適從，一方面法庭憑借自己的知識(shí)無法對(duì)所遇到的較為專業(yè)性的技術(shù)性事實(shí)問題作出判斷，另一方面據(jù)以定案的證據(jù)（鑒定意見）的矛盾沖突又使得鑒定意見的證據(jù)能力降低，以致不能作為定案的證據(jù)，最終影響到案件的準(zhǔn)確、公正處理。

筆者認(rèn)為，對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)多次鑒定、鑒定意見相互矛盾而不具有證明力或證明力不高的主要原因是：

2.1鑒定人素質(zhì)不高是影響該類案件鑒定意見證據(jù)能力的核心因素

司法鑒定是關(guān)于事實(shí)的判斷，曾經(jīng)被稱為事實(shí)的法官。在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)技術(shù)問題上，由于鑒定意見的專業(yè)性特點(diǎn)和可能涉及技術(shù)類型廣泛性造成的法庭認(rèn)識(shí)能力的不足，使得鑒定意見往往成為法庭認(rèn)定事實(shí)并據(jù)以作出法律判斷的重要證據(jù)，因而鑒定意見的證據(jù)能力是影響案件審理結(jié)果的重要因素。鑒定意見是由鑒定人依據(jù)法定程序?qū)夹g(shù)性事實(shí)作出的判斷，在鑒定過程中，司法鑒定人是否達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)知識(shí)水平及鑒定能力，對(duì)于產(chǎn)生什么樣的鑒定意見具有決定性影響。依照我國司法鑒定管理的現(xiàn)狀，有的是技術(shù)職稱與職業(yè)資格的合一，有的是考試后就可從業(yè)，缺乏后續(xù)的管理和考核機(jī)制，空泛的不具有可操作性的司法鑒定管理制度難以保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定人的鑒定資質(zhì)和鑒定能力，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)多頭鑒定和鑒定意見相互矛盾的情況不難理解了。

2.2缺乏統(tǒng)一科學(xué)的鑒定業(yè)務(wù)操作規(guī)范和鑒定程序保障是制度原因

在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)案件技術(shù)問題的鑒定中，至今還沒有具體的具有很強(qiáng)操作性規(guī)范性的文件。目前，我國已經(jīng)針對(duì)部分類別的司法鑒定制定了國家統(tǒng)一的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，如法醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)出臺(tái)了由國家有關(guān)部門聯(lián)合制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。司法部2010年4月7日發(fā)布的《錄像資料鑒定規(guī)范》、《錄音資料鑒定規(guī)范》和《印刷文件鑒定規(guī)范》，對(duì)錄音錄像及印刷資料的司法鑒定業(yè)務(wù)制定了國家標(biāo)準(zhǔn)，使鑒定行為有章可循，具有了較強(qiáng)的可操作性。除了上述標(biāo)準(zhǔn)之外，諸多領(lǐng)域的技術(shù)鑒定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范仍然處于空白狀態(tài)。

實(shí)踐中缺乏操作性強(qiáng)的鑒定業(yè)務(wù)規(guī)范和鑒定標(biāo)準(zhǔn)是造成鑒定意見相互矛盾的制度性因素，鑒定標(biāo)準(zhǔn)主要是指將科學(xué)技術(shù)、科學(xué)的鑒定方法運(yùn)用于鑒定活動(dòng)中，得到科學(xué)真實(shí)的鑒定意見的所要遵循的規(guī)范性程序和條件。而鑒定程序中有關(guān)委托程序、委托內(nèi)容、檢材提交、審核責(zé)任、對(duì)比材料如何獲得等缺乏統(tǒng)一的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，加之我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定主體多樣，人員素質(zhì)不一，共同造成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件和民事案件多次鑒定和鑒定意見矛盾的現(xiàn)象。

3　提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定意見的證據(jù)能力

3.1鑒定人具有相關(guān)知識(shí)是提高涉技術(shù)刑民案件司法鑒定證據(jù)能力的基礎(chǔ)

司法鑒定人資質(zhì)對(duì)于鑒定意見的證據(jù)能力具有決定性的影響，因此提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的鑒定意見的證據(jù)能力，首要問題在于鑒定人的適格。

對(duì)于司法鑒定人資格，世界各國都對(duì)司法鑒定人的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格的限制，建立了“司法鑒定人資格準(zhǔn)入制度”，以鑒定人檔案為載體，對(duì)司法鑒定人的資格準(zhǔn)入的程序和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，從而對(duì)司法鑒定人的職業(yè)資格實(shí)施統(tǒng)一管理的制度?？v觀各國做法，司法鑒定人都需要具備相關(guān)鑒定領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)為基本要求。在確定司法鑒定人資格問題上，國外有兩種基本原則:一是鑒定權(quán)主義，二是鑒定人主義。大陸法系國家在司法鑒定人資格問題上多采用鑒定權(quán)主義，從狹義角度看待司法鑒定人，即司法鑒定人應(yīng)是在物證技術(shù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、司法精神病學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)受過較高層次教育并具有較高專業(yè)水平的專家，他們專業(yè)知識(shí)的取得主要來自于正規(guī)教育和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。在非專門司法鑒定領(lǐng)域內(nèi)，只有建筑師、律師、醫(yī)師、土地房屋調(diào)查師等這些獲得資格證或具有較高學(xué)歷的人士才被認(rèn)為具有鑒定人資格。大陸法系國家的鑒定制度至今仍遵循著這樣一句古老的羅馬法諺語，即“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官。”英美法系國家在司法鑒定人資格問題上采用鑒定人主義原則，從廣義角度理解專家證人，即凡是在某種行業(yè)和領(lǐng)域具有特殊才能的人都可以作為某一個(gè)領(lǐng)域的專家，只要他們對(duì)某些專門性問題擁有一般常人不具備的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)即可。正如美國證據(jù)法學(xué)者指出：“專業(yè)汽車修理工在他的工作范圍內(nèi)就是一個(gè)專家，經(jīng)過培訓(xùn)富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的電視修理工也可以像有名的神經(jīng)外科醫(yī)生一樣被稱為專家。同樣，磚瓦工、薄板金屬工、測量工、木工和電工也應(yīng)有被稱為真正專家的資格”［2］。這種專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的取得可以是通過正式教育，也可以是通過實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。

具體到知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)專門性技術(shù)問題的鑒定上，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)技術(shù)鑒定的特殊性，對(duì)于從事該類司法鑒定業(yè)務(wù)的人來講，不僅需要具有與需要鑒定的事實(shí)有關(guān)的技術(shù)知識(shí)，還需要司法鑒定人具備與訴訟活動(dòng)中需要鑒定的內(nèi)容有關(guān)的其他一些條件，針對(duì)訴訟所涉及的與本文前述幾種刑民案件類型的不同，筆者認(rèn)為司法鑒定人應(yīng)當(dāng)具備不同的知識(shí)水準(zhǔn)，在未來的鑒定人資質(zhì)的業(yè)務(wù)規(guī)范中應(yīng)該區(qū)別情況去遴選合適的司法鑒定人，以生產(chǎn)出正確合理的鑒定意見作為定案證據(jù)。

我國的刑事法律將一些嚴(yán)重侵犯專利權(quán)和商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，相關(guān)的民事法律也賦予專利權(quán)人一定的權(quán)利去阻止侵害專利權(quán)的行為并獲得賠償。涉及到專利和商業(yè)秘密的案件因?yàn)榫哂写罅考夹g(shù)性內(nèi)容，在具體的認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪需要追究刑事責(zé)任以及是否構(gòu)成民事侵權(quán)問題上，法庭借助于司法鑒定專門鑒定人的鑒定意見去認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，或者在民事訴訟中判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。要判定是否制造或者銷售了專利權(quán)人的專利產(chǎn)品及是否使用了專利方法，就需要鑒定人根據(jù)不同技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行事實(shí)性的判斷。民事訴訟司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的等同替換原則，相同侵權(quán)和等同侵權(quán)的認(rèn)定，現(xiàn)有技術(shù)抗辯等，商業(yè)秘密案件中對(duì)于權(quán)利人主張的信息是否不為公眾所知悉、權(quán)利人主張的信息是否具有經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、被控侵權(quán)方的信息與權(quán)利人的非公知信息是否相同或相似等，都需要法庭具有相關(guān)的技術(shù)知識(shí)和法律知識(shí)，在難以認(rèn)定技術(shù)事實(shí)的情況下，就需要借助于鑒定人的鑒定意見去認(rèn)定事實(shí)，在這種情況下，對(duì)于案件的事實(shí)認(rèn)定和審理鑒定人的鑒定意見無疑具有重要的作用。技術(shù)領(lǐng)域的不同，加之現(xiàn)代科學(xué)分類十分精細(xì)，導(dǎo)致隔行如隔山的情況已是不爭的事實(shí)，司法鑒定人是否具有某個(gè)特定領(lǐng)域知識(shí)直接影響到所要鑒定的技術(shù)事實(shí)的結(jié)論。

因此，應(yīng)當(dāng)盡量從區(qū)分不同的技術(shù)領(lǐng)域從熟知本領(lǐng)域技術(shù)的人員中選擇司法鑒定人，以使得司法鑒定人具有進(jìn)行司法鑒定的基礎(chǔ)性條件。

3.2統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)是影響鑒定意見證據(jù)能力關(guān)鍵

是采取專利保護(hù)還是采取商業(yè)秘密保護(hù)自己的智力成果是權(quán)利人自由選擇的結(jié)果，基于專利和商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密之間的天然聯(lián)系，在專利技術(shù)和商業(yè)秘密有關(guān)技術(shù)問題的鑒定上，兩者之間存在共同的特點(diǎn)：首先，兩者都是在某個(gè)特定日期之前不為公眾所知悉的技術(shù)，專利侵權(quán)判斷是以申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日為節(jié)點(diǎn)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯則是以專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而商業(yè)秘密是在訴訟中所確定的侵權(quán)日。其次，需要鑒定的技術(shù)事實(shí)問題，專利訴訟采取的是“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標(biāo)準(zhǔn)，而商業(yè)秘密采取的是“公眾”標(biāo)準(zhǔn)，兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)相同。

專利訴訟中等同、相同侵權(quán)，現(xiàn)有技術(shù)抗辯被控侵權(quán)物是否落入現(xiàn)有技術(shù)的范圍，是以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的擬制為出發(fā)點(diǎn)去審視某個(gè)技術(shù)事實(shí)是否存在。本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是專利法上的擬制，其含義是在專利審批過程中，對(duì)于技術(shù)方案的審查，審查人員應(yīng)該將自己置于申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前的本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的水平上。在實(shí)踐中，這樣的人并不存在，而專利技術(shù)是否獲得授權(quán)，權(quán)利人是否能夠獲得從社會(huì)公共知識(shí)的領(lǐng)域劃出去內(nèi)容作為他的私有權(quán)利，正是由某個(gè)行業(yè)不同知識(shí)水平的審查主體經(jīng)過把自己進(jìn)行本領(lǐng)域普通技術(shù)人員擬制后得出的結(jié)論。

本領(lǐng)域普通技術(shù)人員，即所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種擬制的人，假定他知曉申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。通過上述的定義可看出，對(duì)于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言，其具有如下的特征：（1）時(shí)間性：技術(shù)人員的時(shí)間界定在對(duì)應(yīng)所述發(fā)明的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前，該時(shí)間性的性質(zhì)就決定了對(duì)于技術(shù)人員所應(yīng)掌握的普通常識(shí)的技術(shù)的了解程度不能使用“反推”的推理方式，即不能通過當(dāng)前的技術(shù)狀況對(duì)發(fā)明的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的技術(shù)人員所應(yīng)公知的技術(shù)狀況進(jìn)行反推，因?yàn)閷?duì)于技術(shù)人員而言，發(fā)明的申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日為其時(shí)間的終點(diǎn)，否則如果應(yīng)用反推原則，就會(huì)錯(cuò)誤定位技術(shù)的基點(diǎn)，從而對(duì)該技術(shù)的創(chuàng)造性判斷造成錯(cuò)誤。（2）技術(shù)范圍：技術(shù)人員所了解的技術(shù)應(yīng)僅限于其本身所屬的技術(shù)領(lǐng)域，但對(duì)于“本領(lǐng)域”目前并無一個(gè)明確的定義，筆者認(rèn)為對(duì)于“本領(lǐng)域”的限定，應(yīng)本著是否具有技術(shù)之間的關(guān)聯(lián)性作為判斷的原則，即在一個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)對(duì)于技術(shù)人員而言是否會(huì)很容易地想到應(yīng)用到另外一個(gè)領(lǐng)域中用于解決類似或相同的問題，并取得類似的效果，如果具有此種技術(shù)之間的關(guān)聯(lián)性則應(yīng)判斷為屬于技術(shù)人員所屬的技術(shù)領(lǐng)域。

就商業(yè)秘密中的技術(shù)信息而言，商業(yè)秘密信息必須是不為社會(huì)公眾普遍知悉或者容易獲得的，作為判斷商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息是否為公知標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不為公眾所知悉”中“公眾”是指具有特定行業(yè)屬性的群體。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：秘密性要求作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息不為公眾所知悉，即該秘密信息不能從公開渠道直接獲取，只能由特定的人所掌握和知曉。這里的公眾并不是社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而是指該信息領(lǐng)域的競爭者，即具有行業(yè)屬性的特定的人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“不為公眾所知悉”中“公眾”是指已經(jīng)或者即將進(jìn)入特定行業(yè)的群體，即“不為公眾所知悉”中“公眾”，應(yīng)當(dāng)理解為某一行業(yè)或正準(zhǔn)備步入某一行業(yè)的有可能從商業(yè)秘密的利用過程中獲取經(jīng)濟(jì)利益的人，而并不是指世上所有的人?！?/p>

據(jù)此，可以認(rèn)為，無論是采用上述哪種標(biāo)準(zhǔn)，知悉商業(yè)秘密技術(shù)信息的“公眾”具有一個(gè)本質(zhì)特征，那就是他具有了進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域的一般知識(shí)，這實(shí)質(zhì)上與專利訴訟鑒定中的本領(lǐng)域普通技術(shù)人員實(shí)質(zhì)上相同，商業(yè)秘密技術(shù)信息中的“公眾”也是一個(gè)擬制概念，擬制的“公眾”具有相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域普通人的知識(shí)水平。

在司法鑒定人具有了特定技術(shù)領(lǐng)域的知識(shí)基礎(chǔ)上，對(duì)于專利和商業(yè)秘密的訴訟技術(shù)鑒定，在司法鑒定人的鑒定能力問題上，筆者認(rèn)為，專利和商業(yè)秘密訴訟技術(shù)問題司法鑒定人的都應(yīng)當(dāng)具有擬制某個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)前“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的能力，在鑒定實(shí)務(wù)中使用統(tǒng)一的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標(biāo)準(zhǔn)，從而將專利法上擬制的本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)引入到專利訴訟和商業(yè)秘密技術(shù)信息訴訟的鑒定實(shí)踐中，在這兩個(gè)天然相通的權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)以建立統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

3.3統(tǒng)一科學(xué)的鑒定業(yè)務(wù)操作規(guī)范和鑒定程序是提高鑒定意見證據(jù)能力的保障

從司法實(shí)踐上看，導(dǎo)致多次鑒定，鑒定意見矛盾的原因有很多，諸如法庭送交鑒定時(shí)候?qū)τ阼b定范圍委托不明、司法鑒定機(jī)構(gòu)超范圍鑒定、檢材的獲取方法不同不規(guī)范導(dǎo)致對(duì)比材料呈現(xiàn)很大差異、司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于需要鑒定的內(nèi)容不明確等，都是造成上述問題的原因。因此，應(yīng)當(dāng)在具體的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)建立規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)化鑒定業(yè)務(wù)規(guī)范，這是解決該類案件鑒定意見問題的當(dāng)務(wù)之急。要從委托鑒定的內(nèi)容、規(guī)范提交的鑒定檢材內(nèi)容、對(duì)比材料的獲取等幾個(gè)方面規(guī)范鑒定步驟，建立科學(xué)的鑒定業(yè)務(wù)操作規(guī)范，實(shí)現(xiàn)鑒定過程和鑒定意見的公開化、標(biāo)準(zhǔn)化。如商業(yè)秘密技術(shù)信息的鑒定，其過程是一般由司法鑒定人采取抽樣方式（即秘密點(diǎn)的選取）選取一定范圍的秘密點(diǎn)進(jìn)行比對(duì)，鑒別是否全部相同或者主要、關(guān)鍵、核心技術(shù)相同。但專業(yè)技術(shù)的情況十分復(fù)雜，關(guān)鍵、核心技術(shù)往往就是在幾個(gè)甚至一個(gè)技術(shù)點(diǎn)上，選取秘密點(diǎn)的方式對(duì)鑒定意見的準(zhǔn)確性至關(guān)重要，秘密點(diǎn)的選取方式容易引起爭議。對(duì)此就可以通過鑒定規(guī)范的指引，考慮應(yīng)該在鑒定之前和鑒定同時(shí)引入當(dāng)事人的參與程序，鑒定前召開聽證會(huì)和協(xié)商會(huì)，就專業(yè)技術(shù)的核心技術(shù)和關(guān)鍵點(diǎn)基本達(dá)成一致，然后在鑒定時(shí)也注意當(dāng)事人的參與，保證鑒定在透明、公正的條件下進(jìn)行。而在鑒定商業(yè)秘密技術(shù)信息是否為公知的時(shí)候，對(duì)比材料的獲取方式、對(duì)比材料的內(nèi)容等都應(yīng)當(dāng)向各方當(dāng)事人公開，提供當(dāng)事人提交對(duì)比材料的機(jī)會(huì)和陳述意見的機(jī)會(huì)，鑒定程序的公開化、內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)化有助于提高鑒定意見的證據(jù)能力，不僅可以減少因鑒定方法不科學(xué)造成鑒定意見爭議，還可以降低因當(dāng)事人未能在鑒定過程中獲得陳述意見或者提交材料的機(jī)會(huì)而對(duì)鑒定意見提出的異議，從而提高該類案件鑒定意見的證據(jù)能力。

在具有了符合資質(zhì)的司法鑒定人之后，還應(yīng)當(dāng)輔之以科學(xué)的鑒定業(yè)務(wù)操作規(guī)范和鑒定程序，從制度上保障司法鑒定人能夠依據(jù)科學(xué)的方法和合法的程序進(jìn)行鑒定，進(jìn)一步規(guī)范鑒定實(shí)務(wù)和鑒定流程，從制度上保障鑒定意見的生產(chǎn)過程合法科學(xué)，進(jìn)一步提高該類案件鑒定意見的證據(jù)能力，使之真正能夠成為法庭審理案件據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的有益工具。

3.4制定完善的鑒定法律法規(guī)，改進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人管理制度，設(shè)置司法鑒定人準(zhǔn)入和考核機(jī)制

我國目前沒有專門的司法鑒定法，實(shí)踐中，我國司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人大體可以分為兩類，一類是設(shè)置在有關(guān)國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法鑒定機(jī)構(gòu)，一類是社會(huì)上經(jīng)過批準(zhǔn)從事鑒定業(yè)務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)。在管理上，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)管理本系統(tǒng)所屬司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人，履行對(duì)本系統(tǒng)所屬司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的資格審查、年度審驗(yàn)、資格延續(xù)與變更注銷、頒發(fā)鑒定資格證書、系統(tǒng)內(nèi)部名冊編制、技術(shù)考核、業(yè)務(wù)指導(dǎo)管理、隊(duì)伍建設(shè)和監(jiān)督檢查等職責(zé)；司法行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)審查合格的所屬鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行備案登記，編制和更新國家司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的名冊并公告。上述管理體制造成的問題是：（1）司法機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員，只要具備相應(yīng)專業(yè)技術(shù)職務(wù)，沒有不予頒發(fā)鑒定資格的情形，經(jīng)過部門或行業(yè)內(nèi)部的考試或考核即頒發(fā)鑒定資格證，這時(shí)職業(yè)資格與技術(shù)職務(wù)合二為一，執(zhí)業(yè)資格與職務(wù)身份合二為一。這些人員在技術(shù)崗位上時(shí)就有執(zhí)業(yè)資格，一旦離開工作崗位即失去資格，其職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格由本行業(yè)和本鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查。具有行政權(quán)背景的鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員與其類似。由于缺乏外部力量的監(jiān)督，對(duì)這部分司法鑒定人的管理偏重于業(yè)務(wù)水平及執(zhí)業(yè)能力的考查，其執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范性難以有效保證。（2）面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員，由司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理，凡未授予鑒定資格者，可以參加統(tǒng)一組織的考試，合格后由司法行政機(jī)關(guān)頒發(fā)司法鑒定人職業(yè)資格證書，然后經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)考核合格授予執(zhí)業(yè)資格證書。擁有職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)資格證書的人員即可從事司法鑒定工作。由于缺乏行業(yè)技術(shù)的支持與監(jiān)督，對(duì)這部分鑒定人的管理偏重于執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范性，其業(yè)務(wù)水平及執(zhí)業(yè)能力難以有效保證。希望能夠在未來制定的司法鑒定法中進(jìn)一步對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行規(guī)范化的管理。

4　結(jié)語

提高涉技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑民案件中鑒定意見的證據(jù)能力，對(duì)于及時(shí)公正地解決糾紛、審理刑民案件具有重要意義。隨著我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，公民、企業(yè)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)逐漸增強(qiáng)，維權(quán)行為逐漸增多，業(yè)界應(yīng)進(jìn)一步營造公平有序的市場競爭環(huán)境，提高鑒定意見的證據(jù)能力，為我國司法實(shí)踐中審理此類刑事民事案件提供可靠有力的事實(shí)依據(jù)。

［1］［美］彼得.G.倫斯特羅姆.美國法律詞典［M］.賀衛(wèi)方，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：249.

［2］［美］喬恩.R.華爾滋.刑事證據(jù)大全［N］.何家弘，等，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：429.

（本文編輯：杜志淳）

DF8；D923.41

Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2016.05.013

1671-2072-（2016）05-0077-06

2016-05-16

王強(qiáng)之（1976—），男，博士研究生，主要從事刑事司法制度、證據(jù)法學(xué)研究。E-mail：tunxin@hotmail.com。