文◎徐成

?

劉某等敲詐勒索罪案欺騙與脅迫并存的索財行為定性

文◎徐成*

行為人的索財行為往往同時具備欺騙與脅迫的雙重屬性。此種情形下的行為定性，在理論上爭議頗多，司法實踐中的處理結(jié)果也不盡相同。本文將以劉某等敲詐勒索案為中心，結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)研究成果，對欺騙與脅迫并存情形下的索財行為定性進(jìn)行探討。鑒于行為人編造自己無法控制的惡害，并以此向被害人索取財物的情形在教義學(xué)上已有定論。［1］本文試圖討論的主題，僅包括行為人虛構(gòu)自己能夠控制之惡害這種單一情形。

欺騙 脅迫 索財

【案件事實、爭議焦點與判決理由】

（一）基本事實

案例一：劉某等敲詐勒索案［2］（2006）阜刑初字第0102號

2005年4月，李某以2000元低價購買贓車一輛。本案被告人劉某、馮某聽說此事后，打算將該車據(jù)為己有。5月初的一天，被告人劉某、馮某與姚某將李某約至指定地點，聲稱姚某為該車車主，并要求李某歸還此車，否則將向公安機(jī)關(guān)報警。李某擔(dān)心遭受法律追究，遂將該車交給“車主”姚某。事后，馮某實際占有該車，并在十余天后被交警部門查扣。后經(jīng)公安部門查證，該車原是無錫市民周某的被盜車輛，價值人民幣4萬余元。被告人劉某、馮某遂被江蘇省阜寧縣人民檢察院以詐騙罪提起公訴。

（二）爭議焦點

本案在審理過程中，對二被告人所犯之罪的定性產(chǎn)生了兩種意見。

一種意見認(rèn)為，二被告人在實現(xiàn)其非法占有目的時使用了虛構(gòu)事實的方法，騙取他人數(shù)額巨大的財物，已構(gòu)成詐騙罪。本案中，二被告人事先預(yù)謀將李某所購贓車“挖”過來，即具有非法占有他人財物的故意；在實施具體犯罪行為時，指使姚某冒充車主，即采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段；事后車輛由馮某實際占有。因此本案二被告人及在逃姚某的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，法院應(yīng)按詐騙罪對二被告人進(jìn)行定罪量刑。

另一種意見認(rèn)為，本案二被告人應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索罪。本案中，二被告人雖然采用了虛構(gòu)事實的方法，但是最終取得財物的方法實際上是利用了李某所持有的車輛是贓車，李某害怕被報警的恐懼心態(tài)，迫使李某非自愿地交出車輛，二被告人的行為更符合敲詐勒索罪以威脅手段強(qiáng)行取財?shù)姆缸锾卣鳌?/p>

（三）判決結(jié)果與裁判理由

被告人劉某、馮某因構(gòu)成敲詐勒索罪，被判處有期徒刑4年。對于該判決，本案主審法官給出了如下理由：［3］

1.李某交出車輛，最主要的原因是李某知道自己所購車輛是他人盜竊的贓物，如不交出車輛就會導(dǎo)致本案二被告人和“車主”姚某等人報案而將受到法律懲罰的后果。因此該案二被告人的行為能得逞的最主要因素并不是李某相信姚某是車主這一事實，而是李某因其所購車輛是贓物，如果不交出車輛對方就會報警這一事實，李某在面對所謂的“車主”時更多的是害怕被報警的心態(tài)。

2.劉某及馮某指使姚某冒充車主的手段只是使其敲詐行為更具隱蔽性，其最主要的目的是使被害人產(chǎn)生最大程度的心理恐慌從而接受其要挾并獲得財產(chǎn)。

3.從犯罪構(gòu)成講，本案符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，在主觀方面，二被告人具有非法占有他人財物的直接故意；客觀方面，二被告人對被害人李某實施了要挾的方法，即不歸還車輛就向公安機(jī)關(guān)報警，并作出欲打電話的動作，迫使其當(dāng)場交出了財物且數(shù)額巨大。因此本案被告人應(yīng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。

除本案裁判理由，判決評析部分還針對欺騙與脅迫交錯情形下的行為定性，提出了一般性的裁判規(guī)則。法官認(rèn)為：［4］

1.對類似“碰瓷”案件的定性關(guān)鍵還是要從犯罪構(gòu)成理論來分析，對形式上均符合兩種犯罪構(gòu)成的，則還要依據(jù)一定的法理從兩罪的實質(zhì)來分析定性。

2.敲詐勒索罪與詐騙罪有一個共同點就是“詐”，那么在敲詐勒索中自然也會出現(xiàn)一些虛構(gòu)事實或隱瞞真相的情形，但是我們在對這類案件進(jìn)行定性時不能只從表象上進(jìn)行定性，認(rèn)為只要符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相獲取他人財物的行為特征，就想當(dāng)然地定性為詐騙，最關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來自于客觀方面。

具體而言，如果行為人以威脅方式強(qiáng)行取得財物，被害人交出財物是因為行為人的威脅而出于害怕恐懼的心態(tài)被迫作出的行為，即使行為人在要挾或威脅時采取了一些虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段，仍應(yīng)以敲詐勒索定罪，行為人所使用的欺詐手段只是使得敲詐行為更具震懾性和隱蔽性；如果行為人使用的虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段讓被害人產(chǎn)生了應(yīng)該將財物交付給行為人的錯誤認(rèn)識并“自愿”交出財物的，則應(yīng)以詐騙定罪。

3.區(qū)分兩罪的定性還有一個重要方法就是看犯罪行為侵害的客體，詐騙罪僅侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)，是單一客體；而敲詐勒索罪除了侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)外，還包括他人的人身權(quán)利和其他權(quán)益，是復(fù)雜客體。本案中，被害人李某不只是財產(chǎn)權(quán)利受到了侵害，同時李某的人身權(quán)利也受到了侵害，比如因行為人的要挾而遭受到的心理恐懼等，因此符合敲詐勒索罪的客體要求。

【構(gòu)成要件與法理分析】

根據(jù)筆者的檢索，司法機(jī)關(guān)對于同類行為的罪名認(rèn)定存在巨大差異具體領(lǐng)域不同，最終的認(rèn)定結(jié)果也不盡相同。在相關(guān)行為多發(fā)的道路交通領(lǐng)域，多數(shù)法院傾向于將“碰瓷”行為定性為敲詐勒索罪，只有個別判決將其認(rèn)定為詐騙罪。［5］而在其他領(lǐng)域，也存在同樣的現(xiàn)象，大多數(shù)判決仍將索財行為認(rèn)定為敲詐勒索罪，只有少數(shù)司法機(jī)關(guān)適用詐騙罪或與詐騙罪相當(dāng)?shù)钠渌锩_定行為人的刑事責(zé)任。［6］

為了防止誤解和不必要的誤會，在對相關(guān)理論和裁判理由進(jìn)行探討之前，有必要首先闡明相關(guān)罪名（即敲詐勒索罪與詐騙罪）的構(gòu)成要件及法理基礎(chǔ)。

（一）詐騙罪

一般認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。［7］詐騙罪的基本構(gòu)造是：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）基于欺騙行為產(chǎn)生或者維持錯誤認(rèn)識—對方給予錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)—行為人或第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害。［8］首先，行為人必須實施了欺騙行為。從形式上看，欺騙行為包括虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種類型；從實質(zhì)上看，欺詐行為是使對方陷入處分財產(chǎn)之認(rèn)識錯誤的行為。在此需要指出的是，欺騙行為應(yīng)與財產(chǎn)處分相關(guān)。［9］否則不成立欺騙行為。其次，相對人產(chǎn)生或者維持錯誤認(rèn)識必須是欺騙行為導(dǎo)致的結(jié)果。再次，被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)。本文認(rèn)為，處分意識并非本體性存在，而是解釋者的功能性建構(gòu)。其最主要的功能是，在被取得的財物為有體物的場合，區(qū)分占有松弛與占有轉(zhuǎn)移，從而劃定詐騙罪與盜竊罪的界限。［10］但在犯罪對象為利益的場合，不存在區(qū)分占有松弛與占有轉(zhuǎn)移的問題，也就沒有必要要求被害人具備處分意識。否則，將會造成巨大的處罰漏洞。［11］最后，詐騙罪的成立要求被害人遭受財產(chǎn)損失。通常只有財產(chǎn)整體數(shù)量的減少才能構(gòu)成財產(chǎn)損失；但在特殊情形下，被害人處分財物的目的落空，也能成立詐騙罪。

在主觀方面，詐騙罪要求行為人具備故意，并具有非法占有目的。嚴(yán)格來說，“占有”的對象僅僅包括有體物，而詐騙罪的犯罪對象卻包含有體物之外的利益、債權(quán)、勞務(wù)等多種財產(chǎn)形式。因此，詐騙罪的主觀目的應(yīng)當(dāng)被表述為“非法謀利目的”。［12］

（二）敲詐勒索罪

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，采用威脅方法，強(qiáng)行奪取公司財物，數(shù)額較大的行為。［13］敲詐勒索罪的客觀方面同詐騙罪存在“家族相似性”。［14］其基本結(jié)構(gòu)為：對他人實行威脅—對方產(chǎn)生恐懼或為難的心理—對方基于上述心理處分財產(chǎn)行為人或第三人取得財—被害人遭受財產(chǎn)損失。［15］

敲詐勒索罪的成立首先要求行為人實施了“以惡害相告”的脅迫行為。這里的惡害只能來自于行為人本身或能夠為行為人控制與影響的其他人，而不能是行為人無法控制的自然現(xiàn)象。［16］第二，行為人的脅迫行為使得被害人陷入恐懼或某種為難心理。有觀點認(rèn)為，只有在相對方產(chǎn)生“恐懼”心理時才能構(gòu)成敲詐勒索罪。［17］但這種界定明顯存在問題?？謶质且环N強(qiáng)度極高因而很難達(dá)成的消極心理。除非面對現(xiàn)實性的急迫危險，否則一般人很難輕易陷入“恐懼”。將相對方的消極心態(tài)限縮為恐懼，將不適當(dāng)?shù)匾l(fā)處罰漏洞。因此本文認(rèn)為，恐懼之外的其他心理反應(yīng)，諸如左右為難，同樣能夠滿足敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。其他主客觀要素與詐騙罪基本相同。

【欺騙與脅迫交錯情形下的行為定性】

明確詐騙罪與敲詐勒索罪的構(gòu)造差異與法理基礎(chǔ)，可以為后續(xù)討論的展開提供一個相對清晰的起點。在本文看來，欺騙與脅迫并存的取財行為之所以會產(chǎn)生分歧，最主要的原因有二：

其一，客觀的行為具有多種功效，存在多種歸納方向。為了取得財物，行為人往往會編造根本不存在的財產(chǎn)處分根據(jù)，而這種處分根據(jù)本身也具有惡害性。因此在欺騙與脅迫同時存在的索財行為中，索財行為既有可能導(dǎo)致對方陷入錯誤認(rèn)識，也能致使被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制。因此在表面上看，索財行為同時滿足了詐騙罪與敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件。這是引發(fā)定性困難的首要原因。

其二，相對人的心理反應(yīng)存在多種可能，能被歸入多個構(gòu)成要件。如前所述，行為人提出的財產(chǎn)處分根據(jù)同時具有惡害性與虛假性，相對人給付財物一方面是相信惡害真實性的結(jié)果，另一方面也有可能因為惡害本身陷入了心理強(qiáng)制。因此，相對人的內(nèi)心狀態(tài)也能夠被詐騙罪與敲詐勒索罪同時評價。這是相關(guān)行為定性困難的另一重要因素。

為了以上困難，既有的研究進(jìn)行了多方面的努力。

（一）既有觀點梳理評析

1.學(xué)說對立。欺騙與脅迫同時存在的索財行為應(yīng)當(dāng)如何定性，刑法理論中大體上存在著獨立定性說、競合說與具體分析說之間的分歧。

獨立定性說認(rèn)為，在相關(guān)情形下，行為人同時采取了詐騙手段與恐嚇手段，但被害人僅僅因為畏懼而處分財產(chǎn)，只能構(gòu)成敲詐勒索罪。［18］有觀點認(rèn)為，在敲詐勒索案件中，有的可能包含有欺詐的成分，但這僅僅是敲詐勒索的“由頭”或“借口”，并不是構(gòu)成本罪的實行行為。［19］盡管行為人的索財行為具有欺騙性，但迫使相對人交付財物的卻是惡害與威脅。［20］在這種情況下，詐騙手段服務(wù)于威脅，使威脅本身變得更加可信性。［21］欺騙手段僅僅是威脅手段的一部分，從而只構(gòu)成敲詐勒索罪。持該種立場的部分學(xué)者認(rèn)為，從構(gòu)成要件的角度看，這里之所以不存在詐騙罪的適用空間，是因為被害人根本不是在自由地支配財產(chǎn)，而且也不存在詐騙罪所要求的無意識的自我損害。還有觀點認(rèn)為，當(dāng)欺騙手段是用來支撐威脅手段的時候，根本不存在一種詐騙罪意義上的詐騙行為，這種表面意義上的“欺騙”僅是對被害人一直處于屈服狀態(tài)這個核心問題的一種證明。［22］因而不存在詐騙行為。

競合說則認(rèn)為，兩者存在競合空間，應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競合或法條競合的處斷原則進(jìn)行認(rèn)定。在競合說內(nèi)部，還存在著想象競合說與法條競合說的分歧。主張法條競合的觀點認(rèn)為，詐騙行為是威脅行為的一個組成部分，而關(guān)于詐騙罪的處罰，已經(jīng)體現(xiàn)在敲詐勒索罪之中。［23］而主張想象競合說的觀點則認(rèn)為，一并使用欺騙和威脅的方法，向他人索取財物，是詐騙罪和敲詐勒索罪的想象競合。［24］

具體分析說則主張，究竟是成立詐騙罪、敲詐勒索罪抑或兩罪競合，需要根據(jù)不同情形進(jìn)行具體分析。持該立場學(xué)者的觀點也不盡相同。

有的觀點根據(jù)被害人交付財物的決意內(nèi)容進(jìn)行具體分析，如果對方交付財物的決意是基于恐懼，則成立敲詐勒索罪；如果交付財物基于錯誤，則僅成立詐騙罪；如果一并使用欺騙與恐嚇的行為，對方陷入錯誤并且恐怖地交付了財物時，是詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。［25］

還有觀點以行為本身的效果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體分析，如果威脅手段與欺騙手段兩者發(fā)揮的效果是互相獨立的，被害人財產(chǎn)處分既是遭受強(qiáng)制的結(jié)果，也是受到欺騙的結(jié)果。那么同時存在的欺騙與威脅就共同組成了一個行為，成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；如果欺騙僅僅是服務(wù)于惡害加強(qiáng)，而不具備獨立的不法效果，那么索財行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。［26］

還有學(xué)者以虛構(gòu)的具體內(nèi)容為依據(jù)，區(qū)分索財行為之定性。論者認(rèn)為，如果行為人虛構(gòu)了不存在的正當(dāng)給付根據(jù)，其索財行為構(gòu)成詐騙罪；否則，便構(gòu)成敲詐勒索罪。這樣認(rèn)定的原因在于，當(dāng)行為人對于法律上正當(dāng)給付根據(jù)之虛構(gòu)，會導(dǎo)致被害人錯誤地相信，使得自己財產(chǎn)減少的原因是那個正當(dāng)性的給付根據(jù)而非之后的財產(chǎn)處分；另一方面，由于正當(dāng)性給付根據(jù)的存在，相對人只會出于履行義務(wù)的意識處分財產(chǎn)，脅迫僅僅發(fā)揮督促催化的作用，不足以對相對人產(chǎn)生精神強(qiáng)制。因此，當(dāng)行為人編造某種正當(dāng)性給付根據(jù)之時，其索財行為構(gòu)成詐騙罪；反之，構(gòu)成敲詐勒索罪。［27］

2.對于既有觀點的評析。對于相關(guān)行為的定性，我國學(xué)者大多贊同具體分析說，［28］而司法機(jī)關(guān)則對敲詐勒索罪的適用有著特殊偏好，在實際定罪效果上更接近獨立定性說。根據(jù)以上梳理不難發(fā)現(xiàn)，競合說、獨立定罪說與具體分析說的觀點之間，并非全然對立，而是在諸多方面相互重疊。以上林林總總的理論觀點，能夠被提煉為兩種更加純粹的理想類型：競合承認(rèn)說與競合否認(rèn)說。無論認(rèn)同想象競合還是法條競合，競合承認(rèn)說的觀點認(rèn)為兩罪在特定條件下能夠發(fā)生重合；而競合否認(rèn)說則與此相反，認(rèn)為兩罪獨立，在欺騙與脅迫并存的情形下，只能認(rèn)為構(gòu)成一罪。而在否認(rèn)競合的觀點內(nèi)部，按照判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同，又可以被細(xì)分成兩個子類型：其一，以行為人的行為內(nèi)容界定詐騙罪與敲詐勒索罪；其二，以相對人的心理反應(yīng)確定犯罪類型。

如前所述，欺騙與脅迫同時存在的索財行為之所以會在定性上產(chǎn)生問題，首要原因在于，索財行為同時具備欺騙與威脅的雙重特征，能夠被詐騙罪與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件同時評價。在這樣的前提下，將同時含有欺騙與脅迫因素的索財行為，認(rèn)定為詐騙罪與敲詐勒索罪的競合犯，在邏輯上順理成章，且反映了一般人最樸素的法感覺。然而，這種方案卻遭到了競合否認(rèn)說的批評。

對于競合承認(rèn)說的批判無外乎以下兩點：其一，索財行為雖然同時具備了欺騙與威脅的雙重性質(zhì)，但并未侵犯數(shù)個法益，難以認(rèn)定為想象競合犯。［29］這種批評可以姑且稱作“法益單一論”。其二，欺騙行為與脅迫行為的理解過于形式化。詐騙罪的處分行為要求無意識的自我損害，意味著被害人不知曉財產(chǎn)處分行為的損害性質(zhì)；敲詐勒索罪的成立要求脅迫使得被害人出于恐懼之中并因此處分財產(chǎn)，表明被害人明知財產(chǎn)處分性質(zhì)。于是批評者認(rèn)為：“認(rèn)為行為構(gòu)成詐騙罪與敲詐勒索罪的競合，就意味著被害人對于同一財產(chǎn)處分行為的損害性質(zhì)，既不知曉（詐騙罪）又有明知（敲詐勒索罪）。這在邏輯層面難以成立。”［30］由于這種批評意見關(guān)注兩罪邏輯結(jié)構(gòu)上的差異，不妨?xí)簳r稱作“邏輯錯誤論”。

不過在本文看來，以上批評均存在問題，其妥當(dāng)性值得商榷。

首先，“法益單一論”對于法益的理解過于狹隘，認(rèn)為欺騙與脅迫同時存在的索財行為只侵犯了單一法益的觀點值得進(jìn)一步研究。財產(chǎn)法益不僅僅是客體化的財產(chǎn)本身，而是包含了主體對于財產(chǎn)的支配方式與支配關(guān)系。特定財產(chǎn)與財產(chǎn)所有人的結(jié)合關(guān)系，構(gòu)成了財產(chǎn)犯罪的法益。否則便難以解釋，為何法律要分別規(guī)定多個財產(chǎn)犯罪，為何要對詐騙罪與搶劫罪設(shè)置輕重不等的法定刑，又為何要對取得同等數(shù)額財產(chǎn)的搶劫行為與詐騙行為課以輕重迥異的刑罰。只有將主體對于財產(chǎn)的結(jié)合關(guān)系與支配方式考慮其中，上述問題才能在教義學(xué)層面上得到充分說明——取得財產(chǎn)的方式不同，對于財產(chǎn)結(jié)合關(guān)系與支配方式的侵害也不同。采用嚴(yán)重暴力手段打破主體對于財產(chǎn)的支配，其性質(zhì)自然要重于欺騙被害人自愿交付財物的行為。對不同類型的財產(chǎn)犯罪設(shè)置不同幅度法定刑的的做法也就因此得到了合理解釋。因此，同時具備欺騙與脅迫的索財行為，雖然僅僅導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)數(shù)額減少了一次，卻有可能以兩種不同的方式，對主體支配關(guān)系的不同側(cè)面造成了兩次不同的侵害。基于國家刑罰權(quán)只能行使一次的基本原則，對上述造成兩種侵害的行為按照想象競合犯論處，不會存在問題。因此，認(rèn)為同時具備欺騙與脅迫雙重性質(zhì)的行為僅可能侵害同一法益，進(jìn)而否認(rèn)想象競合成立空間的主張恐怕有失偏頗。

其次，“邏輯錯誤論”忽視了“認(rèn)識錯誤”可能存在的不同層次。“邏輯錯誤論”的基本觀點是，詐騙罪要求的無意識財產(chǎn)處分與敲詐勒索罪基于恐懼處分財產(chǎn)不能相容，承認(rèn)兩罪競合就會產(chǎn)生邏輯矛盾。然而，立足于邏輯錯誤的批評者，忽視了一個重要的問題。即，詐騙罪的成立僅僅要求被害人對于財產(chǎn)的處分存在錯誤，卻并未嚴(yán)格要求這種錯誤必須存在于哪個層面。被害人處分財產(chǎn)的整個過程，可以被粗略地劃分為“關(guān)注財產(chǎn)處分根據(jù)”、“形成處分決意”和“實際處分財產(chǎn)”三個環(huán)節(jié)。相對人首先會將某種客觀存在的財產(chǎn)處分根據(jù)反映于主觀方面，然后基于這種根據(jù)形成處分財產(chǎn)的意思，進(jìn)而在這種意思的驅(qū)動下實際處分財產(chǎn)。被害人只要在上述任何一個環(huán)節(jié)陷入了錯誤，就可以滿足“陷入錯誤并基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)”這一構(gòu)成要件。如果相對人的錯誤認(rèn)識存在于“實際處分”這一階段，其根本無法意識到自己的行為就是在處分財產(chǎn)。如此一來，相對人財產(chǎn)處分的做出顯然也無法“基于恐懼”。因此，出現(xiàn)于“實際處分財產(chǎn)”這一環(huán)節(jié)的錯誤認(rèn)識，的確無法同敲詐勒索罪“陷入恐懼并基于恐懼處分財產(chǎn)”這一要求相容。然而，如果被害人的錯誤認(rèn)識存在于“關(guān)注財產(chǎn)處分根據(jù)”這一階段，情況則不同。因為在這種情形下，相對人對財產(chǎn)處分根據(jù)的有無產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，而對財產(chǎn)處分行為本身充分知情。例如，相對人為了獲得高品質(zhì)的商品向行為人給付貨幣，最終卻只換來殘次品。相對人明知自己是在處分財產(chǎn)，而僅僅對“獲取高品質(zhì)商品”這一處分財產(chǎn)的根據(jù)形成了誤認(rèn)。由于索財行為兼具欺騙性與惡害性，相對人有可能在欺騙的作用下，認(rèn)為虛假的財產(chǎn)處分根據(jù)確實存在，而后在這種惡害性的影響下，基于恐懼或為難的心理處分了財產(chǎn)。其對于處分根據(jù)有無的不知，與對財產(chǎn)處分行為本身的知情完全可以同時存在。因此，認(rèn)為“基于錯誤處分財產(chǎn)”與“基于恐懼處分財產(chǎn)”不能相容，進(jìn)而詐騙與敲詐勒索在任何情形下都不能競合的主張，顯然過于絕對。

本文同樣不贊成競合承認(rèn)說的解決方案，但具體理由不盡相同。首先，在方法論層面，不加限制地應(yīng)用競合存在著巨大風(fēng)險。在罪刑法定傳統(tǒng)深入人心的大陸法系國家，競合理論的應(yīng)用，能夠在很大程度上緩解嚴(yán)格罪行法定主義的僵化，為刑法適用賦予更強(qiáng)的靈活性與適應(yīng)性。然而在刑法教義學(xué)還未建立、罪刑法定尚難貫徹、司法人員水平參差的我國，競合理論的應(yīng)用與推廣卻面臨著極大的風(fēng)險。正如我國學(xué)者批評的那樣，不加限制地適用想象競合，只會助長我國司法人員的思維惰性，為司法人員不研究法律規(guī)定、不探求規(guī)范法理的不當(dāng)做法大開綠燈。既然此罪與彼罪沒有任何界限，研究規(guī)范意旨自無必要，倒不如直接從一重罪處斷來的省事。這樣的做法，將會進(jìn)一步刺激法官的自由裁量空間，助長司法裁判的恣意性。［31］因此，在方法論層面，競合只能作為一種補(bǔ)充性的技術(shù)手段，只有在出現(xiàn)多個可供使用的罪名且無法發(fā)現(xiàn)規(guī)范意旨，不能確定具體適用的情形下才能予以適用。如果能夠發(fā)現(xiàn)詐騙罪與敲詐勒索罪之間的規(guī)范差異，能夠確定兩罪的規(guī)范邊界，就不應(yīng)當(dāng)首先考慮競合。在規(guī)范差異水落石出之前便首先考慮兩罪競合的做法，明顯不合時宜。

其次，承認(rèn)詐騙罪與敲詐勒索罪存在競合的可能，也會在教義學(xué)層面引發(fā)不合理的結(jié)果。刑法理論和司法實踐一般認(rèn)為，只有“無意識的自我損害”才能構(gòu)成詐騙罪意義上的處分行為。但為什么詐騙罪的構(gòu)成要件有如此要求，而同詐騙罪具備家族相似性的敲詐勒索罪卻沒有這等限制？以往的觀點對此未能給予充分說明。本文認(rèn)為，這種構(gòu)造上的差異來源于兩罪保護(hù)法益的分殊。詐騙罪保護(hù)的法益是相對人換取利益的自由，而敲詐勒索罪保護(hù)的，則是相對人免于強(qiáng)制的自由。如果套用以賽亞·柏林的區(qū)分，后者是一種消極自由或底線自由。保護(hù)后者的目的在于保證法秩序中的主體擁有一個不受干涉的自主空間，從而可以根據(jù)不受限制的自由意志，支配自主空間中的資源。消極自由不保障結(jié)果的公正，而只能保障每一個主體都擁有追求公正結(jié)果的前提與條件。于是，在成立敲詐勒索罪的場合，相對人缺乏最起碼的不受干涉的消極自由。而換取利益的自由，則是一種積極自由或上線自由。對于這種自由的保護(hù)，保障了資源的投入者能夠獲得與之相稱的回報，使得每一主體都能夠像人一樣得到尊重。對于積極自由的保護(hù)以消極自由的存在為基礎(chǔ)，只有具備自我決定的前提與條件，才會進(jìn)一步涉及到投入與回報是否相稱的問題。因此，在成立詐騙罪的場合，相對人缺乏的并非不受干涉的消極自由或底線自由，而是獲得回報與尊重的積極自由與上線自由。敲詐勒索罪中的相對人缺乏消極自由，而詐騙罪中的被害人不缺乏消極自由。如果承認(rèn)詐騙罪與敲詐勒索罪存在成立競合的空間，便等于是在承認(rèn)，被害人既缺乏消極自由又不缺乏消極自由、既擁有自我決定權(quán)又缺乏自我決定權(quán)。這樣的結(jié)論顯然無法成立。關(guān)于詐騙罪與敲詐勒索罪保護(hù)法益的實質(zhì)差異在下文還會提及，這里的鋪墊僅僅意在表明，由于兩罪保護(hù)法益存在實質(zhì)性差異，認(rèn)可兩罪競合的相關(guān)主張的妥當(dāng)性恐怕值得商榷。

雖然競合承認(rèn)說存在問題，認(rèn)為對于欺騙與脅迫同時存在的索財行為只定一罪的觀點，同樣缺陷明顯。

首先，以相對人心理反應(yīng)作為定性標(biāo)準(zhǔn)的理論觀點，無法對構(gòu)成要件行為進(jìn)行準(zhǔn)確定型，從而引發(fā)一系列嚴(yán)重問題。其一，現(xiàn)代刑法的客觀歸屬理論認(rèn)為，只有行為人在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)并實現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險，才能將最終的損害結(jié)果歸屬于行為人本人。［32］在歸責(zé)判斷中，應(yīng)當(dāng)首先考察行為人實施的特定行為是否包含了最終結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險。如果這種行為根本不包含相應(yīng)的風(fēng)險，在客觀層面就可以排除犯罪成立，而無需再進(jìn)行主觀層面的檢驗?；陲L(fēng)險創(chuàng)設(shè)的考察進(jìn)路既能有效限縮無邊無際的條件關(guān)系，又能對構(gòu)成要件行為進(jìn)行精確定型。然而，將考察重點放在相對人心理反應(yīng)的解決方案，卻徹底放棄了對行為本身風(fēng)險的定型化考察，從而直接導(dǎo)致那些根本不具備特定風(fēng)險的行為，無法得到有效排除。其二，以相對人的主觀反應(yīng)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的做法，還將導(dǎo)致未遂認(rèn)定進(jìn)退失據(jù)。如果被害人既沒有陷入錯誤，也沒有恐懼為難，而是直接拒絕了行為人的索財要求。在這種情況下，我們無法確定行為人究竟是構(gòu)成敲詐勒索罪未遂還是詐騙罪未遂。由于上述缺陷，以相對人的心理反應(yīng)作為定性依據(jù)的主張，不值得提倡。

其次，以發(fā)揮作用之部分（簡稱為作用部分標(biāo)準(zhǔn)說）或虛構(gòu)內(nèi)容為依據(jù)（簡稱為虛構(gòu)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說）的解決方案，無法就索財行為主次方面的確定提出令人信服的理由。上述兩種理論主張，存在著一個共同的傾向，即都試圖確定索財行為的主要方面與次要方面，然后根據(jù)主要部分的性質(zhì)，決定索財行為法律定型。虛構(gòu)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為只要行為人虛構(gòu)了一個財產(chǎn)給付的正當(dāng)性根據(jù)，則欺騙便是行為的主要部分，而脅迫僅僅是對欺騙的加強(qiáng)與助長；而作用部分標(biāo)準(zhǔn)說則與此相反。然而，無論是哪種學(xué)說，都沒有為主要方面的確定提出令人信服的標(biāo)準(zhǔn)和理由。以作用部分標(biāo)準(zhǔn)說為例，為什么欺騙與脅迫同時存在時，欺騙就居于次要地位呢？如果認(rèn)為欺騙的存在僅僅使得脅迫看起來更加逼真，那么似乎同樣可以說脅迫的存在讓欺騙顯得更加緊迫現(xiàn)實。為什么不將欺騙認(rèn)定為行為的主要方面，進(jìn)而按照詐騙罪定性呢？虛構(gòu)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說也未能避免同樣的困境。對于這些疑問，論者語焉不詳。

在本文看來，既有觀點的功能性建構(gòu)有余，本體論挖掘不足。論者或是站在詐騙罪的立場上論證行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪；或是站在敲詐勒索罪的角度論證行為是否構(gòu)成詐騙罪。這種做法放棄了對罪質(zhì)差異的本體論挖掘，用所謂的功能性思考掩飾矛盾，回避問題。若想真正解決索財行為的性難題，就必須在認(rèn)真研究罪質(zhì)差異的基礎(chǔ)上，構(gòu)建區(qū)分詐騙罪與敲詐勒索罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（二）心理強(qiáng)制與選擇自由：界定行為性質(zhì)的新嘗試

根據(jù)上文分析，在敲詐勒索罪成立的情形下，被害人欠缺消極自由；而在詐騙罪構(gòu)成的場合下，相對人具備消極自由卻缺乏積極自由。消極自由的缺乏通常表現(xiàn)為被害人的心理受到強(qiáng)制，自主決定的空間受到限制。欺騙與脅迫同時存在的索財行為如果構(gòu)成犯罪，敲詐勒索罪與詐騙罪兩者必居其一。本文由此認(rèn)為，既然消極自由是否缺乏，是詐騙罪與敲詐勒索罪在罪質(zhì)層面的根本差異，而消極自由的缺乏又對應(yīng)著心理強(qiáng)制狀態(tài)的存在。因此，我們可以依據(jù)被害人是否陷入心理強(qiáng)制狀態(tài)，認(rèn)定索財行為的性質(zhì)。如果相對人受到心理強(qiáng)制，行為人的索財行為可能成立敲詐勒索罪；反之，則成立詐騙罪。

考察相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，欺騙與脅迫同時存在的索財行為包括兩種類型。在第一種類型中，行為人編造了虛假的處分根據(jù)，要挾被害人處分財產(chǎn)。且若假設(shè)行為人所言為真，未能滿足其要求的相對人，就將遭受原本不應(yīng)當(dāng)承受的惡害。例如，在非典期間，被告人謊稱自己是非典病人，并要挾被害人如不按其要求給付財產(chǎn)，就將到被害人所在單位傳播疾病。［33］在這種情況下，如果行為人真的患有非典，如果其真的會來到被害人所在單位，被害人及其單位就有可能面臨疾病傳播的風(fēng)險，這種風(fēng)險顯然并非被害人原本應(yīng)當(dāng)遭受的惡害。

而第二種情形則與此不同，雖然行為人同樣使用了某種根本不存在的財產(chǎn)處分依據(jù)要挾相對人，但若假設(shè)行為人所言非虛，拒絕其財產(chǎn)要求的相對人就可能遭受其原本就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的惡害。引出本文討論的劉某等敲詐勒索案，便是這一情形的典型代表。被告人劉某等人冒充車主，并要挾相對人如果不滿足其財產(chǎn)給付要求，就會將購買贓車的違法行為向公安機(jī)關(guān)舉報。在本案中，假設(shè)劉某等人就是贓車車主，如果其真的選擇向公安機(jī)關(guān)舉報，相對人李某就會遭受處罰，而這種處罰正是實施違法行為的相對人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

在這兩種不同的情形下，行為人虛構(gòu)的內(nèi)容不同，對于相對人心理的影響不同，最終的行為定性也就因此不同。當(dāng)行為人編造的財產(chǎn)處分根據(jù)，原本就會導(dǎo)致相對人遭受其本應(yīng)面臨的惡害之時，便在表達(dá)惡害要挾的同時向被害人傳遞了這樣的信息。即，如果相對人能夠滿足其給付要求，行為人就不會行使相關(guān)權(quán)利，相對人原本依法應(yīng)當(dāng)遭受的惡害就可以得到避免。在這種情形下，相對人實施了某種違法行為，原本理應(yīng)承擔(dān)惡害，此外別無選擇。而行為人提出的要挾恰恰是為原本毫無選擇余地的相對人提供了另一種可能，從而增大了其選擇的空間。在這種情況下，行為人非但沒有限縮他人的自主意志，反而通過提供更多可能的選項，讓他人的自主意志得到了拓展。鑒于被害人的消極自由非但未能受到壓縮反而有所拓展，虛構(gòu)根據(jù)索取財物的行為也就不能符合敲詐勒索罪的罪質(zhì)條件。另一方面，在這種情形下，被害人給付財物的預(yù)期回報是確實擁有某種權(quán)利根據(jù)的人，不要行使相關(guān)權(quán)利，從而避免自己遭受法律制裁。但由于行為人的財產(chǎn)給付根據(jù)是虛構(gòu)的，其并非真正意義上權(quán)利人。被害人給付財產(chǎn)，從而使得真正權(quán)利人封口息訟的預(yù)期回報根本不可能達(dá)成。這種進(jìn)行了投入，卻未能換回相應(yīng)回報的特征，恰好符合前述詐騙罪的罪質(zhì)特征。綜上所述，此種類型的財物索取行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。第一種類型中，道理同樣如此。相對人原本不應(yīng)當(dāng)遭受惡害，因此行為人對于惡害的展示，使得他人自主決定的做出增加了更多的限制條件，從而壓縮了相對人的意志自由。因此，鑒于行為人已經(jīng)限制了他人的意志自由，則其索取財物的行為應(yīng)當(dāng)被定性為敲詐勒索罪而非詐騙罪。

綜上，基于詐騙罪與敲詐勒索罪的罪質(zhì)差異，本文提出以下行為定性標(biāo)準(zhǔn)與判斷步驟：（1）首先假設(shè)行為人并未虛構(gòu)財產(chǎn)給付根據(jù)，假設(shè)其所言皆為真實；（2）在（1）的前提下，如果行為人編造的財產(chǎn)給付根據(jù)，能夠帶來相對人原本就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的惡害，則其索財行為構(gòu)成詐騙罪；（3）同樣是在（1）的前提下，如果行為人虛構(gòu)的惡害，相對人根本不應(yīng)當(dāng)承受，則行為人的索財行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪而非詐騙罪。

【對相關(guān)案件的解讀】

（一）案例一：劉某等敲詐勒索案

在本文開篇展示的案例中，行為人虛構(gòu)的內(nèi)容為自己是贓車車主，要向公安機(jī)關(guān)舉報違法行為。根據(jù)本文提出的定罪規(guī)則，劉某等人提出的惡害與強(qiáng)制，是李某從事違法行為原本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。故相對人的意志自由并未受到壓制，不滿足敲詐勒索罪“陷入恐懼或為難”這一構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。另一方面，相對人交付該車原本希望達(dá)到的目的是將車輛還給“車主”，換取“車主”的諒解，進(jìn)而保證自己不受法律制裁。而劉某等人不是車主，相對人換取諒解的初衷根本無法實現(xiàn)。因此，本案被告人劉某等構(gòu)成詐騙罪。

（二）案例二：龍德彬敲詐勒索案

被告人龍德彬虛構(gòu)相對人家屬遭到其綁架的事實，向被害人索要財物。即便被告人真的就是綁匪，其親屬遭受傷害的不利后果，也并非相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的惡害。因此，本案定性為敲詐勒索罪。

（三）案例三：謝琪等強(qiáng)奸、招搖撞騙案

被告人謝琪等冒充抓嫖民警，對賣淫女宣稱如果不同意交付財物，便將其關(guān)進(jìn)監(jiān)獄。在本案中，如果被告人真的就是抓嫖民警，那么賣淫女原本就應(yīng)當(dāng)面臨相應(yīng)的處罰。以給付錢財換取處罰免除的提議，反而為相對人提供了新的選擇。因此在本案中，相對人的消極自由并未受到限制，被告人的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪，而應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

注釋：

［1］例如，行為人宣稱如不給付財物，就會惹惱妖魔，降下災(zāi)禍。在這種情形下，“妖魔鬼怪”并非行為人能夠控制的惡害。一般認(rèn)為，這種情形不構(gòu)成敲詐勒索罪。相關(guān)理論綜述可參見車浩：《被害人同意初論》，北京大學(xué)法學(xué)院2001年博士畢業(yè)論文。

［2］案件事實與法官評析意見摘自《人民司法·案例》2007年第6期。

［3］謝天德：《冒充車主詐得他人所購贓車應(yīng)定詐騙罪還是敲詐勒索罪》，載《人民司法·案例》2007年底6期。

［4］同［3］。

［5］筆者收集到的與碰瓷相關(guān)的案例包括：石培廣、陳某等詐騙案（東莞市第三人民法院2015東三法刑初字第1084號），郎某、鄭某敲詐勒索案（保定市中級人民法院2015保刑終字第272號），劉偉偉、王玉春等敲詐勒索案（呂梁市中級人民法院2015呂刑終字第96號），曹致春等敲詐勒索案（北京市石景山區(qū)人民法院2007石刑初字第00563號）；郭瑞X敲詐勒索案（忻州市中級人民法院2015忻中刑終字第380號）；高子永等敲詐勒索案（貴港市中級人民法院2012貴刑二初字第3號），趙現(xiàn)樂敲詐勒索案（河南省新鄭人民法院2009新刑初字第629號），杜群生等搶劫、敲詐勒索案（河南省駐馬店市中級人民法院2009駐刑一終字第078號）。在以上八個案例中，只有一個被認(rèn)定為詐騙罪，其余案件中的被告人均被認(rèn)定為敲詐勒索罪。

［6］其他領(lǐng)域的相關(guān)案例包括：龍德彬等敲詐勒索案（遵義市中級人民法院2015遵市法刑二終字第82號），謝琪等強(qiáng)奸、招搖撞騙案（浙江省紹興縣人民法院1999紹中刑終字第45號），袁才彥編造虛假恐怖信息案（上海市高級人民法院檢例第11號），羅吉拉古、馬拉洛故意殺人、詐騙案-阿某、洛某詐騙案（山東省高級人民法院2014魯刑三終字第79號），邱禮坤等敲詐勒索案（武威市中級人民法院2014武中刑初字第21號），袁某某敲詐勒索案（長春市中級人民法院2015長刑終字第00393號）。在以上案例中，只有謝琪和袁彥才這兩起案件法官適用了敲詐勒索之外的其他罪名。

［7］陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)2003年版，第523頁。

［8］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2010年版，第889頁。

［9］陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第415頁。

［10］［日］西田典之：《日本刑法各論》，網(wǎng)昭武、劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第203頁。

［11］同［9］，第441頁以下。

［12］同［11］，第441頁以下。

［13］同［7］，第534頁。

［14］同［9］，第420頁。

［15］同［8］，第869頁。

［16］同［9］，第575頁。

［17］同［8］，第870～871頁。

［18］同［10］，第238頁。

［19］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第518頁。

［20］王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（中）》，中國方正出版社2013年第五版，第1023頁。

［21］［日］大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第263頁。

［22］Wessels/Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 722.

［23］Wessels/Hillenkamp，Strafrecht BT2，2002，Rn. 723.

［24］［日］大冢仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第267頁。

［25］同［24］，第267～268頁。

［26］同［9］，第510頁。

［27］鄒兵建：《碰瓷行為定性研究》，載《刑事法判解》2012年第2期，第113頁。

［28］同［8］，第899頁。

［29］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2010年版，第899頁；樓笑明、吳永強(qiáng)：《“詐”取走失兒童家長賞金，勒索還是詐騙》，載《檢察日報》2005年11月10日。

［30］同［27］，第111～112頁。

［31］車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

［32］［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（上卷）》，王世洲譯，法律出版社2003年版，第245頁以下。

［33］案例摘自朱本欣、郭理蓉：《侵犯財產(chǎn)罪司法適用》，法律出版社2005年版，第254頁。

*北京大學(xué)［100871］