陽(yáng)東輝（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410081）

論互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

陽(yáng)東輝
（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410081）

互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的兩個(gè)核心要素是商業(yè)性使用和混淆可能性。使用他人商標(biāo)作為互聯(lián)網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告屬于商業(yè)性使用，如果將他人商標(biāo)設(shè)為關(guān)鍵詞與自己的網(wǎng)站鏈接，但用戶輸入商標(biāo)關(guān)鍵詞的自然搜索結(jié)果頁(yè)顯示的是新聞報(bào)道、評(píng)論、公有知識(shí)等與商品來(lái)源無(wú)關(guān)的公共信息，那么應(yīng)認(rèn)定為非商業(yè)性使用。分析關(guān)鍵詞廣告案件的混淆可能性不應(yīng)該只關(guān)注類似的名稱或外觀，相反，還應(yīng)該綜合考慮商標(biāo)顯著性程序、商標(biāo)的相似性、商品的相似性、銷售渠道、消費(fèi)者的成熟度或者消費(fèi)者的關(guān)心程度、不良動(dòng)機(jī)、事實(shí)上的混淆、商標(biāo)市場(chǎng)自然擴(kuò)張之領(lǐng)域、廣告的標(biāo)識(shí)和外觀以及顯示結(jié)果頁(yè)屏幕背景等其他因素。在起訴搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)商標(biāo)共同侵權(quán)責(zé)任時(shí)，原告必須提供故意引誘和繼續(xù)支持商標(biāo)侵權(quán)兩方面的證據(jù)。

搜索；商標(biāo)侵權(quán)；混淆可能性；共同侵權(quán)

在當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，谷歌、百度等搜索引擎極大地改變了人們的信息獲取方式，與此同時(shí)，搜索引擎服務(wù)的公正性也頗受質(zhì)疑。有關(guān)搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，司法理論和實(shí)務(wù)界存在分歧，甚至出現(xiàn)案件判決不一的現(xiàn)象。筆者于本文中試圖借鑒美國(guó)關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)判例的有益經(jīng)驗(yàn)，揭示互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告搜索的運(yùn)行機(jī)理，并就如何將傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告提出自己的構(gòu)想。

一、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜素商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定之分歧

（一）理論分歧

使用他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)否承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任？如果要承擔(dān)責(zé)任，其承擔(dān)的是直接責(zé)任，還是間接責(zé)任？對(duì)這些問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界一直存在分歧。

1.商標(biāo)侵權(quán)說(shuō)

將他人商標(biāo)設(shè)定為搜索關(guān)鍵詞，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代一種新的商標(biāo)使用方式。對(duì)這種使用方式如何定性，學(xué)界存在不同意見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，盡管將他人商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，即使網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)者在搜索結(jié)果頁(yè)上看不到商標(biāo)圖標(biāo)，只要網(wǎng)絡(luò)用戶設(shè)置商標(biāo)關(guān)鍵詞的目的是引導(dǎo)訪問(wèn)者進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)站，瀏覽自己商品與服務(wù)的信息，這就會(huì)讓關(guān)鍵詞商標(biāo)與特定商品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)?？梢?jiàn)關(guān)鍵詞推廣是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的一種技術(shù)手段，具有識(shí)別來(lái)源、引導(dǎo)購(gòu)買的作用。①?gòu)埥?、郭斯倫：《電子商?wù)中的商標(biāo)使用及侵權(quán)責(zé)任研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第93頁(yè)。大部分學(xué)者認(rèn)為，單純將他人的商標(biāo)作為網(wǎng)站關(guān)鍵詞使用構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。②參見(jiàn)劉潤(rùn)濤：《商標(biāo)僅用作關(guān)鍵詞推廣不構(gòu)成商標(biāo)使用》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)論文集》，第576頁(yè)。關(guān)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為屬于商業(yè)廣告性質(zhì)，因此，提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商扮演的角色其實(shí)是廣告發(fā)布者，對(duì)競(jìng)價(jià)排名廣告的內(nèi)容負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)，若未盡到合理審查義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生，則搜索引擎服務(wù)商的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。③參見(jiàn)宋亞輝：《競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究》，《法學(xué)家》2013年第4期。

2016年7月，國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，該辦法第3條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的廣告，并且明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告。該辦法發(fā)布以后，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索服務(wù)性質(zhì)“廣告說(shuō)“和“非廣告說(shuō)”的爭(zhēng)論告一段落。研究者們的分歧集中表現(xiàn)為搜索引擎服務(wù)商作為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)多大程度的審查義務(wù)。有的研究者認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商對(duì)參與競(jìng)價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞應(yīng)負(fù)“較低程度”標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，即明知、應(yīng)知、推定知道、有理由知道。④宋亞輝：《搜索引擎服務(wù)商審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及其適用》，《中國(guó)工商報(bào)》，2014年8月20日。也有的研究者認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負(fù)“中等程度”的審查義務(wù)，即搜索引擎服務(wù)商應(yīng)詢問(wèn)客戶是否有權(quán)使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，并要求客戶提供相應(yīng)的權(quán)屬證明。還有的研究者認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負(fù)“較高程度”標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)，即主動(dòng)審查義務(wù)。⑤同前注③，宋亞輝文。

2.非商標(biāo)侵權(quán)說(shuō)

搜索引擎從互聯(lián)網(wǎng)上收集網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)信息，建立數(shù)據(jù)庫(kù)并為用戶提供檢索服務(wù)的系統(tǒng)。搜索引擎的關(guān)鍵詞是最大程度概括網(wǎng)頁(yè)主要內(nèi)容的字符，其作用在于供用戶檢索與該關(guān)鍵詞字符有關(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁(yè)。用戶注冊(cè)新網(wǎng)站后，自行選定關(guān)鍵詞、撰寫(xiě)概括網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的鏈接標(biāo)題，如果是競(jìng)價(jià)推廣或競(jìng)價(jià)排名，用戶還必須自行設(shè)定點(diǎn)擊價(jià)格，以影響其網(wǎng)頁(yè)在搜索結(jié)果中的排名。競(jìng)價(jià)推廣實(shí)際上是為第三方網(wǎng)站提供的有償搜索技術(shù)服務(wù)，但網(wǎng)站關(guān)鍵詞不是由搜索引擎商設(shè)置的，它也無(wú)法控制被鏈接的網(wǎng)站標(biāo)題內(nèi)容，因此，一般情況下，搜索引擎的關(guān)鍵詞與特定的商品、服務(wù)或特定的經(jīng)營(yíng)者并沒(méi)有必然聯(lián)系。競(jìng)價(jià)排名的推廣鏈接不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。廣告主將他人的商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞的行為并不屬于商標(biāo)法意義上的使用。⑥林婉瓊：《關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題初探》，《科技與法律》2010年第6期。因此，廣告主和搜索引擎公司認(rèn)為，使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為互聯(lián)網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（二）司法實(shí)務(wù)分歧

1.法院認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判決

在原告臺(tái)山港益電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱：港益公司）訴被告廣州第三電器廠（以下簡(jiǎn)稱：第三電器廠）、北京谷歌信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：北京谷歌公司）侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案中，港益公司享有中英文組合商標(biāo)“綠島風(fēng)Nedfon”的專用權(quán)，第三電器廠向北京谷歌公司的代理商購(gòu)買了“綠島風(fēng)”關(guān)鍵詞推廣。在谷歌搜索引擎網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞“綠島風(fēng)”三個(gè)字進(jìn)行搜索可以發(fā)現(xiàn)，港益公司的名稱及網(wǎng)頁(yè)鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)第一頁(yè)左欄第一項(xiàng)的顯著位置，右欄贊助商鏈接排名第一的是“綠島風(fēng)——第三電器廠”及網(wǎng)頁(yè)介紹，但是，用戶點(diǎn)擊右欄第一項(xiàng)贊助商鏈接進(jìn)入第三電器廠網(wǎng)頁(yè)，并不能發(fā)現(xiàn)“綠島風(fēng)”商標(biāo)。該案一審法院判決第三電器廠侵犯了港益公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但搜索引擎商谷歌不承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，理由是第三電器廠使用港益公司的“綠島風(fēng)”商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為會(huì)使消費(fèi)者對(duì)第三電器廠與港益公司的商品來(lái)源產(chǎn)生混淆與誤認(rèn)；而搜索引擎商北京谷歌公司對(duì)關(guān)鍵詞廣告信息不具有編輯控制能力，且在訴訟過(guò)程中及時(shí)停止了涉嫌侵權(quán)的關(guān)鍵詞廣告服務(wù)。原告上訴后，二審法院維持了一審法院關(guān)于第三電器廠侵犯港益公司商標(biāo)專用權(quán)的認(rèn)定，但是變更了一審法院對(duì)于搜索引擎商北京谷歌公司不構(gòu)成共同侵權(quán)的認(rèn)定，認(rèn)為北京谷歌公司的行為為第三電器廠的商標(biāo)侵權(quán)行為提供了幫助，構(gòu)成共同侵權(quán)。⑦參見(jiàn)徐可卉：《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商的商標(biāo)侵權(quán)行為之界定》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)論文集》，第595頁(yè)。

2.法院認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判決

在原告深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱：捷順公司）訴被告深圳市九鼎智能技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：九鼎公司）、百度中國(guó)有限公司（以下簡(jiǎn)稱：百度公司）侵犯商標(biāo)專用權(quán)案中，捷順公司享有廣東省著名商標(biāo)“捷順”的注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)，核定使用的商品為電腦IC卡門(mén)鎖、自動(dòng)汽車道閘、電動(dòng)車庫(kù)門(mén)等第9類商品。2008年5月，九鼎公司與百度公司深圳分公司簽訂了《百度競(jìng)價(jià)排名合同》，約定由百度公司深圳分公司向九鼎公司提供百度搜索競(jìng)價(jià)、百度主體推廣服務(wù)。九鼎公司選擇使用“捷順停車場(chǎng)”、“捷順停車場(chǎng)管理系統(tǒng)”作為競(jìng)價(jià)排名的搜索關(guān)鍵詞。在百度搜索欄輸入“捷順”，搜索結(jié)果頁(yè)第一頁(yè)第一項(xiàng)顯示為“九鼎捷順停車場(chǎng)管理系統(tǒng)全國(guó)聯(lián)?！钡逆溄?，鏈接右側(cè)有“推廣鏈接”字樣，鏈接下方的網(wǎng)頁(yè)有對(duì)九鼎公司的描述，該鏈接指向的網(wǎng)址為九鼎公司網(wǎng)站；搜索結(jié)果頁(yè)第一頁(yè)第二項(xiàng)顯示為捷順公司的鏈接，鏈接右側(cè)沒(méi)有“推廣鏈接”字樣，該鏈接指向捷順公司網(wǎng)址。該案一審法院認(rèn)為，輸入“捷順”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶看到被控侵權(quán)頁(yè)面時(shí)會(huì)認(rèn)為捷順公司與九鼎公司之間存在特定聯(lián)系，從而造成消費(fèi)者對(duì)這兩家公司停車管理系統(tǒng)的混淆和誤認(rèn)，故判決九鼎公司侵犯了捷順公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。百度公司作為競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者對(duì)于九鼎公司選定的關(guān)鍵詞是否侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)未作審查，未盡合理注意義務(wù)，客觀上對(duì)九鼎公司的商標(biāo)侵權(quán)行為起到了參與、幫助作用，構(gòu)成共同侵權(quán)。百度公司上訴后，二審法院依法改判百度公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，理由是百度公司僅僅通過(guò)百度網(wǎng)站為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供技術(shù)平臺(tái)，百度公司在接到侵權(quán)起訴后立即刪除相關(guān)涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，根據(jù)“通知+移除規(guī)則”，百度公司不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑧參見(jiàn)（2011）深中法民知終字第651號(hào)判決書(shū)，（廣東法院網(wǎng)）http://www.gdcourts.gov.cn，2016年4月6日訪問(wèn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣的運(yùn)作流程

互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣的運(yùn)作流程是：在搜索引擎商的網(wǎng)站中，有專門(mén)的內(nèi)置推廣系統(tǒng)，廣告客戶通過(guò)注冊(cè)取得賬戶后，可以進(jìn)入該系統(tǒng)設(shè)置一個(gè)或多個(gè)廣告關(guān)鍵詞，同時(shí)輸入廣告標(biāo)題、產(chǎn)品或服務(wù)的描述、網(wǎng)站鏈接地址等信息，并被儲(chǔ)存于搜索引擎的系統(tǒng)里。當(dāng)用戶輸入的搜索詞與廣告客戶設(shè)置的某個(gè)廣告關(guān)鍵詞匹配時(shí)，該廣告客戶的網(wǎng)站鏈接會(huì)在搜索結(jié)果中排名靠前或者單獨(dú)在頁(yè)面右側(cè)的推廣欄目出現(xiàn)，此結(jié)果也會(huì)被標(biāo)注“推廣”、“推廣鏈接”、“廣告”等字樣。⑨陶乾：《中歐搜索引擎關(guān)鍵詞引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件分析》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。搜索結(jié)果顯示鏈接網(wǎng)頁(yè)的標(biāo)題、對(duì)網(wǎng)頁(yè)的簡(jiǎn)短描述或者實(shí)際摘錄以及網(wǎng)頁(yè)網(wǎng)址?；ヂ?lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣是目前非常流行的一種網(wǎng)絡(luò)廣告模式，它是搜索引擎商創(chuàng)收的主要方式。

廣告主通過(guò)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)合同購(gòu)買與他們的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵詞，同時(shí)，搜索引擎對(duì)廣告進(jìn)行鏈接，對(duì)廣告主購(gòu)買的關(guān)鍵詞進(jìn)行超鏈接（贊助商鏈接或廣告）。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞時(shí)，它就觸發(fā)了出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)邊沿或上方的贊助商鏈接或廣告。搜索結(jié)果鏈接與廣告往往出現(xiàn)類似的商標(biāo)?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶和消費(fèi)者可能認(rèn)為，廣告主（特別是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）與原商標(biāo)權(quán)人有關(guān)系。顯然，商標(biāo)權(quán)人不允許其他廣告主或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用他們的原始商標(biāo)，其他標(biāo)記也是如此，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人可能會(huì)失去巨大的利益：商標(biāo)的商譽(yù)可能下降，商標(biāo)權(quán)人可能因此遭受經(jīng)濟(jì)損失。

在美國(guó)，搜索引擎服務(wù)商提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，必須把具有廣告性質(zhì)的競(jìng)價(jià)排名結(jié)果標(biāo)注“廣告”標(biāo)記，以便區(qū)別于自然搜索結(jié)果。⑩Commercial A lert Complaint Requesting Investigation of Various Internet Search Engine Companies for Paid Placement and Paid Inclusion Programs，F(xiàn)TC Letter to Search Engine Companies FTC，June 27，2002.根據(jù)競(jìng)價(jià)排名規(guī)則，廣告主可以根據(jù)自己的出價(jià)競(jìng)標(biāo)自己在搜索結(jié)果中的排名。搜索引擎服務(wù)提供商鼓勵(lì)廣告主尋找最有針對(duì)性的關(guān)鍵詞。廣告主還希望用戶通過(guò)點(diǎn)擊廣告主的鏈接而不是搜索結(jié)果頁(yè)尋找他們想要的東西。廣告主可以用兩種模式競(jìng)標(biāo)關(guān)鍵詞：每次點(diǎn)擊收費(fèi)或者每次印象收費(fèi)。這兩種廣告收費(fèi)模式中的任何一種對(duì)另一種都沒(méi)有優(yōu)勢(shì)。在每次印象收費(fèi)模式中，當(dāng)他們的廣告出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)時(shí)，廣告主就要付費(fèi)，不管該廣告是否被點(diǎn)擊。在每次點(diǎn)擊收費(fèi)模式中，只要用戶訪問(wèn)或點(diǎn)擊搜索結(jié)果頁(yè)的廣告，廣告主就必須付費(fèi)。大部分廣告主喜歡每次點(diǎn)擊收費(fèi)模式的廣告。

另外，搜索引擎可以提供關(guān)鍵詞選擇工具，例如谷歌提供的“關(guān)鍵詞工具”，它有助于廣告主確定新的關(guān)鍵詞想法。當(dāng)廣告主發(fā)送關(guān)鍵詞到“關(guān)鍵詞工具”時(shí)，關(guān)鍵詞選擇工具會(huì)顯示一系列相關(guān)的關(guān)鍵詞供廣告主選擇時(shí)參考。因此，廣告主可以把合適的廣告放在搜索結(jié)果頁(yè)上。

三、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件

商標(biāo)法的立法目的在于保護(hù)公眾免受混淆，同時(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)，防止他人“搭乘”與該商標(biāo)有關(guān)的商譽(yù)和品質(zhì)的“便車”。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為是指未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。一般而言，商標(biāo)權(quán)人必須在訴訟中證明自己享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、被告使用了該商標(biāo)、在商業(yè)上使用、與商品或服務(wù)的銷售或廣告有關(guān)、沒(méi)有征得原告的同意等事實(shí)。另外，原告還必須證明被告使用該商標(biāo)很可能導(dǎo)致用戶對(duì)被告與原告之間的聯(lián)系或隸屬關(guān)系產(chǎn)生混淆，或者對(duì)被告的商品或服務(wù)來(lái)源、原告商業(yè)活動(dòng)的來(lái)源、贊助商或批準(zhǔn)與否產(chǎn)生混淆。這些基本要求同樣適用于關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)案件。然而，對(duì)關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件的爭(zhēng)論集中于“商業(yè)性使用”和“混淆可能”這兩個(gè)關(guān)鍵要素。

（一）商業(yè)性使用

商業(yè)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的主要構(gòu)成要件，它是指在正常的貿(mào)易過(guò)程中善意地以營(yíng)利為目的的使用商標(biāo)。以下兩種情況一般被認(rèn)為是商業(yè)性使用：第一，商標(biāo)必須出現(xiàn)在商品或包裝上或者與商品相關(guān)的展覽上，同時(shí)，商品必須進(jìn)行商業(yè)性出售或運(yùn)輸；第二，商標(biāo)必須在服務(wù)廣告的銷售過(guò)程中使用或出現(xiàn)，服務(wù)必須以商業(yè)性方式提供。換句話說(shuō)，被指控的商標(biāo)侵權(quán)人通常必須以銷售方式使用商標(biāo)，例如在產(chǎn)品標(biāo)簽或廣告中使用他人商標(biāo)。如果商標(biāo)沒(méi)有以識(shí)別產(chǎn)品來(lái)源的方式使用，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

1.美國(guó)關(guān)鍵詞廣告商業(yè)性使用判例考察

美國(guó)早期的大多數(shù)判例認(rèn)為，購(gòu)買或者出售商標(biāo)關(guān)鍵詞確實(shí)構(gòu)成了商業(yè)性使用。美國(guó)法院主要依據(jù)少數(shù)幾個(gè)彈出廣告和元標(biāo)記案例認(rèn)定關(guān)鍵詞廣告的“商業(yè)性使用”。

（1）彈出廣告

彈出廣告被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)廣告主的巨大成功，但是卻給互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來(lái)了巨大的麻煩。彈出式廣告自動(dòng)打開(kāi)了一個(gè)包含廣告的新的瀏覽器窗口。彈出式廣告糾紛訴訟的被告往往是向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手網(wǎng)站提供彈出式廣告的公司。盡管彈出式廣告不同于搜索引擎關(guān)鍵詞廣告，但這些案例往往用于確定關(guān)鍵詞廣告案例“商業(yè)性使用”的含義。法院也將一些彈出式廣告案例適用于關(guān)鍵詞廣告案例。經(jīng)常在谷歌關(guān)鍵詞廣告案例中使用的相關(guān)案例包括U-Haul案、富國(guó)銀行案和1-800合同案。這幾個(gè)案例中的法院判決都認(rèn)為，根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，內(nèi)部使用商標(biāo)以觸發(fā)彈出式廣告不是商業(yè)性使用。彈出式廣告觸發(fā)裝置本身不是商標(biāo)，而是網(wǎng)站域名。在谷歌關(guān)鍵詞廣告中，法院在彈出式廣告案件的判決分析中認(rèn)為，購(gòu)買或者出售商標(biāo)關(guān)鍵詞不是商業(yè)性使用。紐約南部地區(qū)默克法院的判決認(rèn)為，在搜索引擎背景下，被告沒(méi)有將ZOCOR商標(biāo)放在任何商品或容器或展覽或相關(guān)文件上面，他們也沒(méi)有以任何方式使用它們來(lái)標(biāo)明來(lái)源或贊助。這種內(nèi)部使用“ZOCOR”商標(biāo)作為關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示贊助商鏈接的行為，不是商標(biāo)語(yǔ)境下的使用商標(biāo)。默克法院同樣依據(jù)并參考了1-800合同案、富國(guó)銀行案和U-Haul案這三個(gè)判例。①Kitsuron Sangsuvan，Trademark Infringement Rules in Google Keyword Advertising，University of Detroit Mercy Law Review，Winter，2012，p.150.

在Rescuecom Corp.v.Google，Inc.案（以下簡(jiǎn)稱：Rescuecom案）中，②Rescuecom Corp.v.Google Inc.，562 F.3d223（2d Cir.2009）.原告敗訴，因?yàn)樵鏇](méi)有證明以下事實(shí)：其一，搜索結(jié)果之中的任何鏈接顯示了原告的商標(biāo)，除了那些屬于原告的鏈接之外；其二，被告的活動(dòng)影響了原告網(wǎng)站的外觀或功能；其三，被告將原告的商標(biāo)放在任何商品、展覽、容器或廣告上。

（2）元標(biāo)記

元標(biāo)記是由整合到網(wǎng)站的HTML代碼組成，它對(duì)網(wǎng)站訪問(wèn)者而言是看不見(jiàn)的，但是可以被搜索引擎讀取。在20世紀(jì)90年代末，搜索引擎常常依靠原標(biāo)記中的關(guān)鍵詞匯集搜索結(jié)果，并對(duì)其進(jìn)行排列。元標(biāo)記的用途是迷惑用戶并將用戶的注意力轉(zhuǎn)移到商標(biāo)所有人的贊助網(wǎng)站。許多商標(biāo)侵權(quán)訴訟產(chǎn)生的原因都是原告懷疑被告未經(jīng)授權(quán)在元標(biāo)記中使用了自己的商標(biāo)。然而，必須指出，現(xiàn)代搜索引擎已經(jīng)不再在搜索中使用關(guān)鍵詞元標(biāo)記，因?yàn)閹缀跛械乃阉饕娑家呀?jīng)從它們的關(guān)聯(lián)算法中刪除了關(guān)鍵詞元標(biāo)記。比如谷歌就沒(méi)有在它的網(wǎng)絡(luò)搜索排名中使用關(guān)鍵詞元標(biāo)記。相反，谷歌完全依靠自己的算法來(lái)查找網(wǎng)站。

元標(biāo)記案例可以被用來(lái)分析谷歌關(guān)鍵詞廣告案件的商業(yè)性使用。元標(biāo)記案件類似于關(guān)鍵詞廣告案件，因?yàn)槠髽I(yè)在自己網(wǎng)站的元標(biāo)記中使用了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)。適用于谷歌關(guān)鍵詞廣告案件中的有影響的案例包括Brookfield Communications，Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案（以下簡(jiǎn)稱：Brookfield案）③Brookfield Commc'ns，Inc.v.W.Coast Entm't Corp.，174 F.3d2036（9th Cir.1999）.和Playboy Enterprises，Inc.v.Netscape Communications Corp.案（以下簡(jiǎn)稱：Playboy案）。④Playboy Enters.，Inc.v.Netscape Commc'ns Corp.，354 F.3d2020（9th Cir.2004）.這兩起案件的原告都指控被告在域名中侵犯原告的商標(biāo)。審理這兩起案件的法院都認(rèn)為，在元標(biāo)記中使用商標(biāo)屬于“商業(yè)性使用”。使用商標(biāo)關(guān)鍵詞觸發(fā)顯示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告，根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，構(gòu)成“商業(yè)性使用”。法院試圖將元標(biāo)記判例類似的裁決和規(guī)則適用于谷歌搜索引擎案件。

在Edina Realty，Inc.v.TheMLSonline.com案中，①Edina Realty，Inc.v.Them lsonline.com，No.Civ.04-4371JRTFLN，2006 WL737064，at3（D.M inn.Mar.20，2006）.法院指出，根據(jù)《蘭哈姆法》商業(yè)性使用的一般定義，購(gòu)買包含原告商標(biāo)的搜索詞以創(chuàng)建贊助商鏈接構(gòu)成商業(yè)性使用。法院以Brookfield案的判決為依據(jù)，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)元標(biāo)記構(gòu)成商業(yè)性使用。另外，在Google v.American Blind&Wallpaper案中，②Google Inc.v.Am.Blind&Wallpaper，No.C03-5340 JF（RS），2007 WL2159950，at6（N.D.Cal.Apr.18，2007）.法院認(rèn)為，被告搜索引擎服務(wù)商銷售關(guān)鍵詞廣告構(gòu)成了商業(yè)性使用，被告與廣告主一起盜用了原告商標(biāo)的商譽(yù)，從而將互聯(lián)網(wǎng)用戶引導(dǎo)到原告競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)站，因此，可以對(duì)這種行為提起訴訟。

（3）結(jié)論

美國(guó)法院并不要求商業(yè)性使用必須在廣告中出現(xiàn)被侵權(quán)商標(biāo)，侵權(quán)嫌疑人在內(nèi)部軟件程序中使用商標(biāo)并不能豁免商標(biāo)侵權(quán)指控，在自己的內(nèi)部算法之外使用其他公司的商標(biāo)，屬于《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)性使用”。搜索引擎服務(wù)商向廣告用戶展示、建議、提供和出售原告的商標(biāo)行為符合原告商標(biāo)在侵權(quán)構(gòu)成要件中已經(jīng)使用的法定要求。因此，使用商標(biāo)作為搜索引擎的關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告屬于《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)性使用”。

2.我國(guó)關(guān)鍵詞廣告商業(yè)性使用的判斷

我國(guó)《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)的商業(yè)性使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。這一規(guī)定符合國(guó)際立法潮流。但是，如前所述，將他人注冊(cè)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞搜索是否構(gòu)成商業(yè)性使用存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為搜索引擎服務(wù)提供商只提供搜索技術(shù)服務(wù)，無(wú)法控制關(guān)鍵詞的內(nèi)容，也與產(chǎn)品銷售或商業(yè)活動(dòng)沒(méi)有直接關(guān)系，因此，不是商業(yè)性使用。也有人認(rèn)為，將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞搜索，當(dāng)商標(biāo)出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)并引導(dǎo)用戶訪問(wèn)時(shí)，作為關(guān)鍵詞的商標(biāo)就與特定商品相聯(lián)，因此，屬于商業(yè)性使用。

筆者認(rèn)為，在判斷將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞搜索是否屬于商業(yè)性使用時(shí)，要區(qū)分情況處理：其一，如果搜索引擎服務(wù)商提供的是競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，那么廣告主將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞廣告是典型的商業(yè)廣告行為，毫無(wú)疑問(wèn)屬于商業(yè)性使用；其二，如果生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)站將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，即使沒(méi)有進(jìn)行競(jìng)價(jià)推廣，只要訪問(wèn)者輸入商標(biāo)關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果頁(yè)顯示的是生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品或服務(wù)，那么也應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)性使用；其三，雖然將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，但如果關(guān)鍵詞搜索結(jié)果頁(yè)顯示的是新聞報(bào)道、評(píng)論、公有知識(shí)等與商品來(lái)源無(wú)關(guān)的公共信息，則應(yīng)認(rèn)定為非商業(yè)性使用。

（二）混淆可能性

“混淆可能性”是確定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的另一個(gè)要素。依據(jù)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法救濟(jì)的混淆不僅包括有關(guān)商品來(lái)源的混淆，還包括從屬關(guān)系或贊助關(guān)系的混淆。判斷是否侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的關(guān)鍵檢測(cè)方法是：被告的使用行為是否可能造成混淆或引起誤解或欺騙，擁有商標(biāo)專用權(quán)的原告負(fù)有證明混淆可能性的舉證責(zé)任。

一般而言，兩個(gè)商標(biāo)的相似性越小，混淆可能性也越小。另外，在判斷混淆可能性時(shí)，法院還必須考慮用戶使用商標(biāo)的具體語(yǔ)境，包括分析沖突商標(biāo)的發(fā)音、外觀、含義和口頭翻譯情況。然而，在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索的語(yǔ)境下，搜索程序或廣告鏈接不會(huì)在搜索結(jié)果頁(yè)上提供兩個(gè)不同的商標(biāo)。當(dāng)用戶輸入一個(gè)公司的商標(biāo)作為搜索詞時(shí)，他看到的是沒(méi)有顯示這兩家公司商標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的贊助商鏈接或廣告。贊助商鏈接或廣告中的關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果中的關(guān)鍵詞是不同的，彼此是分開(kāi)的。因此，用戶在市場(chǎng)上或搜索引擎上看不到這兩種不同的商標(biāo)。贊助商鏈接或廣告不能識(shí)別自己的來(lái)源，但提供了有關(guān)用戶正在搜索的產(chǎn)品或服務(wù)的信息。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)適用于互聯(lián)網(wǎng)案件的混淆可能性分析同樣用于搜索引擎或關(guān)鍵詞廣告。關(guān)鍵詞廣告案件涉及使用關(guān)鍵詞商標(biāo)來(lái)觸發(fā)顯示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告。分析關(guān)鍵詞廣告案件的混淆可能性不應(yīng)該只關(guān)注類似的名稱或外觀。相反，這種分析也應(yīng)該綜合考慮其他因素，以準(zhǔn)確認(rèn)定關(guān)鍵詞廣告是否存在消費(fèi)者混淆的可能性。法院應(yīng)特別關(guān)注的重要因素包括：（1）商標(biāo)顯著性程度；（2）商標(biāo)的相似性；（3）商品的相似性；（4）銷售渠道；（5）消費(fèi)者的成熟度或者消費(fèi)者的關(guān)心程度；（6）不良動(dòng)機(jī)；（7）事實(shí)上的混淆；（8）商標(biāo)市場(chǎng)自然擴(kuò)張之領(lǐng)域；（9）廣告的標(biāo)識(shí)和外觀以及顯示結(jié)果頁(yè)屏幕背景。

（三）實(shí)際混淆

實(shí)際混淆不是證明混淆可能性的必要條件。理論界和實(shí)務(wù)界通常認(rèn)為提供實(shí)際混淆證據(jù)是沒(méi)有必要的；存在一種混淆可能性就足夠了。但是，即使不要求實(shí)際混淆，它也被賦予很大的權(quán)重，并成為證明存在混淆可能性的強(qiáng)有力證據(jù)。如果兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性商標(biāo)在一段很長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)同時(shí)使用，卻沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際混淆，那么就可認(rèn)定這種混淆不可能在將來(lái)發(fā)生。

大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)用戶很容易理解和區(qū)分自然搜索結(jié)果和廣告鏈接之間的區(qū)別。因此，一般的互聯(lián)網(wǎng)用戶并不會(huì)被欺騙，不會(huì)與廣告鏈接上競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)站相混淆，只有無(wú)知的互聯(lián)網(wǎng)用戶或從未訪問(wèn)過(guò)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的人們才會(huì)不知道這兩者之間的區(qū)別，從而導(dǎo)致與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手廣告鏈接上的廣告產(chǎn)生混淆。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)用戶輸入單詞或短語(yǔ)進(jìn)入搜索引擎時(shí)，搜索引擎通過(guò)顯示一系列網(wǎng)站的相關(guān)鏈接與贊助商鏈接廣告來(lái)回應(yīng)搜索請(qǐng)求。

筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標(biāo)侵權(quán)案件的實(shí)際混淆認(rèn)定應(yīng)以用戶在顯示屏幕上看到的內(nèi)容和廣告背景以及用戶自己的想法為依據(jù)。換句話說(shuō)，混淆可能性分析取決于是否贊助商鏈接與搜索結(jié)果存在明顯的區(qū)分度，即消費(fèi)者是否能夠區(qū)別贊助商鏈接與搜索結(jié)果，以及消費(fèi)者在該背景下能否合理地相信其內(nèi)容。明確的可識(shí)別性可以排除關(guān)鍵詞廣告初始利益混淆的可能性。如果沒(méi)有顯著標(biāo)明“廣告”，那么很可能使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。需要指出的是，確定混淆可能性必須從總體上綜合考慮廣告的標(biāo)識(shí)、外觀和顯示結(jié)果屏幕上的周邊背景進(jìn)行判斷。

四、搜索引擎服務(wù)商之商標(biāo)共同侵權(quán)規(guī)則

（一）商標(biāo)共同侵權(quán)的一般理論

商標(biāo)共同侵權(quán)行為必須以直接侵權(quán)為前提，加入直接侵權(quán)行為的共同侵權(quán)行為也被視為間接侵權(quán)，此處的間接侵權(quán)行為是指幫助或者促成直接侵權(quán)或者違法行為。共同侵權(quán)理論擴(kuò)大了商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任人的范圍，商標(biāo)侵權(quán)人不僅包括侵權(quán)商品生產(chǎn)者和銷售者，還包括故意與非法侵權(quán)人合作的共同侵權(quán)人。比如，如果某人以某種方式幫助或鼓勵(lì)銷售商假冒他人商品或者侵犯他人的商標(biāo)或商業(yè)外觀，那么要作為共同侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

美國(guó)《蘭哈姆法》雖然沒(méi)有對(duì)共同侵權(quán)原理做出明確規(guī)定，但是法院在實(shí)施該法中通過(guò)判例法確立了這一規(guī)則。在Inwood Labs v.Ives Labs案中，①456 U.S.844（1982）.美國(guó)聯(lián)邦最高法院確立了商標(biāo)共同侵權(quán)的一般規(guī)則，有以下兩種行為的經(jīng)銷商應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任：（1）故意誘使他人侵犯商標(biāo)專用權(quán)；（2）繼續(xù)向明知購(gòu)買人在從事商標(biāo)侵權(quán)行為的當(dāng)事人提供商品。

（二）我國(guó)搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)共同侵權(quán)責(zé)任立法之不足

我國(guó)目前可以調(diào)整搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)共同侵權(quán)的法律規(guī)范主要有我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》和我國(guó)《商標(biāo)法》。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定兩人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為要承擔(dān)連帶責(zé)任，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)的，屬于共同侵權(quán)行為。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條、第36條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，按照“通知+移除”規(guī)則確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生后，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。我國(guó)《商標(biāo)法》第57條及該法實(shí)施條例第75條規(guī)定故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，包括為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺(tái)等，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。另外，2016年7月國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》明確規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)廣告可以以程序化購(gòu)買廣告的方式，通過(guò)廣告需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)以及廣告信息交換平臺(tái)等所提供的信息整合、數(shù)據(jù)分析等服務(wù)進(jìn)行有針對(duì)性地發(fā)布。廣告需求方平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者。搜索引擎服務(wù)商的性質(zhì)屬于廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者負(fù)有查驗(yàn)有關(guān)證件，核對(duì)廣告內(nèi)容之義務(wù)，如果搜素引擎服務(wù)商明知或者應(yīng)知互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

從上述法律規(guī)定可以看出，我國(guó)搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任缺乏專門(mén)立法，適用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法和商標(biāo)法認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)問(wèn)題存在針對(duì)性不強(qiáng)，缺乏可操作性的問(wèn)題。譬如在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件中，教唆、幫助他人實(shí)施廣告侵權(quán)如何認(rèn)定、舉證責(zé)任如何承擔(dān)、如何判斷搜索引擎服務(wù)商明知或者應(yīng)知互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告虛假，知情的程度和標(biāo)準(zhǔn)如何確定等問(wèn)題，均亟須法律做出規(guī)定。

（三）完善搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)規(guī)則之構(gòu)想

為了將傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論適用于互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件，必須細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索引擎服務(wù)商教唆、幫助關(guān)鍵詞廣告主侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的舉證責(zé)任和明知、應(yīng)知的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的定義，教唆是指慫恿指使別人做壞事。①參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)文研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第690頁(yè)。筆者認(rèn)為，教唆一詞更適合于現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，而在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下使用“故意引誘”一詞更合適。具體而言，在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告要起訴搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，必須提供以下兩方面的證據(jù)。其一，關(guān)于故意引誘的證據(jù)。引誘是指慫恿或說(shuō)服他人采取某一行動(dòng)的行為或過(guò)程，故意引誘是指明確建議或暗示第三人進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)。在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件中，法院必須分析三個(gè)可能的問(wèn)題：（1）是否在用戶搜索查詢結(jié)果頁(yè)上宣傳公司業(yè)務(wù)的關(guān)鍵詞廣告引誘廣告主侵犯商標(biāo)權(quán)；（2）是否“關(guān)鍵詞建議工具”建議或者暗示廣告主侵犯其他公司的注冊(cè)商標(biāo)；（3）廣告的標(biāo)識(shí)或外觀以及顯示結(jié)果頁(yè)屏幕上的周圍背景是否表明有意引誘商標(biāo)侵權(quán)。必須指出，僅僅作為幫助廣告主優(yōu)化關(guān)鍵詞廣告的工具，例如谷歌的Adwords本身，并沒(méi)有表明誘使侵權(quán)的意圖。其二，關(guān)于繼續(xù)支持商標(biāo)侵權(quán)的證據(jù)。明知侵權(quán)行為是證明共同侵權(quán)的必要條件。認(rèn)為一般性的知情不足以確定責(zé)任是合理的。相反，具體知道購(gòu)買人正在從事商標(biāo)侵權(quán)行為需要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任中的次要責(zé)任。更具體地說(shuō)，法院應(yīng)該考慮搜索引擎服務(wù)商究竟是一般性地知道還是具體地知道第三人正在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)。如果搜索引擎服務(wù)商只是一般性地知道，那么該公司不應(yīng)該承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。另外，如果搜索引擎服務(wù)商能夠監(jiān)督和控制第三方的廣告侵權(quán)行為，那么搜索引擎服務(wù)商要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

（責(zé)任編輯：徐瀾波）

DF523.3

A

1005-9512（2016）09-0118-08

陽(yáng)東輝，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。