文◎張春義

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非法經(jīng)營公墓案的法律適用問題

文◎張春義*

內(nèi)容摘要：墓穴作為存放先人骨灰的設(shè)施，需要獲得行政許可，應(yīng)納入限制買賣物品的范疇，屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象。非法經(jīng)營罪的彈性條款是一種立法技術(shù)，目的在于嚴(yán)密法網(wǎng)，堵截法律列舉之外的其他情形，否則將不利于打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營公墓口袋罪

*安徽省淮南市大通區(qū)人民檢察院［340402］

［基本案情］閆某系淮南市明眾建筑材料有限公司（以下簡稱明眾公司）法定代表人，2010年10月，閆某與鄧某（另案處理）、魏某（另案處理）三人合伙（三人股權(quán)各為三分之一）以明眾公司名義在淮南市殯儀館東側(cè)建設(shè)經(jīng)營一家公墓，占地11余畝（土地屬性相關(guān)部門至今難以鑒定），閆某于2012年因涉嫌行賄罪被判處有期徒刑六個月，該公墓由鄧、魏二人繼續(xù)經(jīng)營。2013年1月30日，閆某、鄧某、魏某三人共同簽訂了一份《股份轉(zhuǎn)讓合同》，自此該公墓由閆某獨(dú)自經(jīng)營。2013年4月24日，明眾公司的法定代表人變更為閆甲（另案處理），但該公司的實(shí)際經(jīng)營者仍為閆某。自2013年起，淮南市民政局多次接到群眾舉報(bào)稱閆某經(jīng)營的公墓為非法公墓，后市民政局工作人員調(diào)查發(fā)現(xiàn)：閆某經(jīng)營的公墓未經(jīng)過市民政局的審核和省民政廳的批準(zhǔn)，根據(jù)《殯葬管理?xiàng)l例》、《公墓管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定該公墓為非法公墓。而閆某以持有與原淮南市公墓管理所負(fù)責(zé)人丁某（另案處理）簽訂的《共同合作墓地協(xié)議書》為由，認(rèn)為其經(jīng)營的公墓為合法行為進(jìn)行辯解。2014年1月15日至2015年5月27日，淮南市民政局兩次向明眾公司與閆某下達(dá)關(guān)于停止非法經(jīng)營公墓活動的告知書，告知其立即停止非法公墓的一切經(jīng)營活動。但閆某仍繼續(xù)非法經(jīng)營該公墓。后公安機(jī)關(guān)立案偵查，發(fā)現(xiàn)閆某非法經(jīng)營的墓地分為十個園區(qū)，建有989座墓穴，已經(jīng)銷售安葬的墓穴469座，未安葬立碑的空墓穴520座，涉案金額500多萬元。

一、本案法律適用問題

閆某等人非法經(jīng)營公墓一案，是否構(gòu)成犯罪？如何定性？尤以是否涉嫌非法經(jīng)營罪成為本案的焦點(diǎn)、難點(diǎn)。為此，淮南市大通區(qū)公檢法三家就本案進(jìn)行了聯(lián)席探討，仍難以達(dá)成一致意見，后公安機(jī)關(guān)以閆某涉嫌非法經(jīng)營罪提請批準(zhǔn)逮捕，檢察院也以涉嫌非法經(jīng)營罪批準(zhǔn)逮捕。以下就本案的法律適用問題展開探討。

（一）是否涉嫌非法占用農(nóng)用地罪

非法占用農(nóng)用地罪，是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰:（1）非法占用耕地‘?dāng)?shù)量較大’，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上；（2）非法占用耕地‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。”本案中墓地占地11余畝，所有土地均來自租賃，其中有當(dāng)?shù)卮迕竦拈_荒地與農(nóng)用地以及淮南市公墓管理處職工的宅基地，但相關(guān)部門對土地屬性與具體面積等至今難以定論，故難以適用非法占用農(nóng)用地罪。此外，考慮本案非法經(jīng)營的時間、非法經(jīng)營的數(shù)額、惡劣的社會影響以及法律競合問題，均不適宜認(rèn)定為非法占用農(nóng)用地罪。

（二）是否涉嫌非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，選擇性的客觀要件有：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證劵、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為。本案中犯罪嫌疑人閆某以持有與丁某簽訂的《共同合作墓地協(xié)議書》為由，認(rèn)為其經(jīng)營的公墓為合法行為，而此份《共同合作墓地協(xié)議書》雖蓋有淮南市公墓管理所的公章和帶有丁某的簽名，但丁某否認(rèn)是自己的行為，退一步說即使此協(xié)議書是真實(shí)、有效的，也不能排除其非法行為，因?yàn)楦鶕?jù)《公墓管理暫行辦法》等法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)營性公墓需要土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證以及市級民政局審核、省級民政廳批準(zhǔn)，而閆某等人經(jīng)營的公墓并沒有辦理這些手續(xù)，故認(rèn)定為非法公墓。

墓穴是否應(yīng)納入限制買賣物品的范疇？是否屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象？非法經(jīng)營公墓是否屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營行為”？成為本案的焦點(diǎn)、難點(diǎn)。這需要考察相關(guān)的法律或行政法規(guī)。為規(guī)范殯葬服務(wù)業(yè)，作為國務(wù)院授權(quán)管理殯葬改革的機(jī)關(guān)，民政部早在1997年12月2日就發(fā)出了《關(guān)于禁止利用骨灰存放設(shè)施進(jìn)行不正當(dāng)營銷活動的通知》，指出：“骨灰存放設(shè)施不是一般的商品，要根據(jù)當(dāng)事人提供的死亡者的證明，辦理購買和使用手續(xù)。公墓（塔陵園）不得預(yù)售、傳銷和炒買炒賣；購買者不得私自轉(zhuǎn)讓、買賣。公墓（塔陵園）原則上不在異地設(shè)立辦事處或銷售點(diǎn)?！?998年1 月6日民政部《關(guān)于加強(qiáng)公墓管理的意見》也明確規(guī)定骨灰存放設(shè)施不是一般的商品，要根據(jù)當(dāng)事人提供的死亡者證明，辦理購買和使用手續(xù)，不得進(jìn)行預(yù)售、傳銷和炒買炒賣等違法活動。據(jù)此，筆者認(rèn)為，墓穴作為存放先人骨灰的設(shè)施，需進(jìn)行行政許可，應(yīng)納入限制買賣物品的范疇，應(yīng)屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象。犯罪嫌疑人閆某在非法經(jīng)營公墓期間，違反民政部“關(guān)于禁止利用骨灰存放設(shè)施進(jìn)行不正當(dāng)營銷活動，公墓不得預(yù)售、傳銷和炒買炒賣”等規(guī)定，非法從事經(jīng)營墓穴格位的銷售和預(yù)售活動，涉案金額達(dá)500余萬元，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，可以適用《刑法》第225條第4項(xiàng)這一兜底條款。

二、非法經(jīng)營公墓行為是否加重非法經(jīng)營罪的“口袋罪”問題

非法經(jīng)營罪是投機(jī)倒把罪的“殘留”與“余生”，其司法的命運(yùn)，反襯著罪刑法定立法化的不足，表征著罪刑法定司法化的樣態(tài)。［1］盡管我國《刑法》和司法解釋對其作出了界定，但非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件卻不清晰。自1998年以來，先后有十幾個司法解釋將新類型的行為擴(kuò)充到該罪中，不僅如此，實(shí)踐中一些地方法院的判例更是在司法解釋之外“豐富”了非法經(jīng)營罪的行為類型，非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”。不過，筆者認(rèn)為《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一彈性條款是一種立法技術(shù)?！胺蔀槌橄笾?guī)定，而法律事實(shí)之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無窮變化之事實(shí)，自不免有掛一漏萬之虞。”［2］立法者無法窮盡并預(yù)測一切可能的情形，于是借助兜底條款的立法技術(shù)，意圖達(dá)到法律涵蓋范圍的最大化，其目的在于嚴(yán)密法網(wǎng)，堵截法律列舉之外的其他情形。如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的今天，倘若有的條款一點(diǎn)“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定。

法律作為相對保守、穩(wěn)定的調(diào)整工具，如何解決在社會、經(jīng)濟(jì)快速變革中產(chǎn)生的新問題，是法律進(jìn)化過程中的重大理論課題。時代進(jìn)步、社會變革、經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求法律在不同時期作出不同的調(diào)整，只有不斷與時俱進(jìn)，法律才能充分發(fā)揮其應(yīng)有作用。我們要時刻注意把握法律的精神實(shí)質(zhì)與社會需求、政策導(dǎo)向之間的聯(lián)系，通過法律適用與社會發(fā)展的互動，才能貫徹依法治國的方針大略，使法律真正成為社會發(fā)展的助推器。

注釋：

［1］劉樹德：《“口袋罪”的司法命運(yùn):非法經(jīng)營的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2011年版，第2頁。

［2］韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第46頁。