文◎馬樂明

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主題：勞務(wù)派遣制人員“監(jiān)守自盜”行為的定性及逮捕適用問題研究

文◎馬樂明*

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中，工廠保安“監(jiān)守自盜”現(xiàn)象呈高發(fā)趨勢(shì)。如何界定盜竊罪與職務(wù)侵占罪是處理這一類案件的難點(diǎn)，尤其是勞務(wù)派遣制保安竊取單位財(cái)物的情況，其主體認(rèn)定問題存有很大爭(zhēng)議。同時(shí)對(duì)于犯罪數(shù)額處于臨界點(diǎn)的，但又有社會(huì)危險(xiǎn)性的，如何充分把握逮捕的適用條件以準(zhǔn)確做出是否逮捕的判斷也是值得探討的一個(gè)重要問題。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣盜竊罪犯罪數(shù)額逮捕

*天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院［300480］

【基本案情】

（一）犯罪嫌疑人簡(jiǎn)要情況。犯罪嫌疑人李某系天津市濱海新區(qū)漢沽開發(fā)區(qū)漢海環(huán)保設(shè)備有限公司（以下稱設(shè)備公司）工地保安，由塘沽一家保安公司（以下簡(jiǎn)稱保安公司）通過勞務(wù)派遣形式委派至該公司工地做保安工作，現(xiàn)暫住天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司工地宿舍。

（二）主要案件事實(shí)和情節(jié)。2013年2月，犯罪嫌疑人李某在天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司擔(dān)任保安員期間結(jié)識(shí)了犯罪嫌疑人趙某某（已另案處理）。2013年3月間，犯罪嫌疑人李某將天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司工地內(nèi)的10袋共計(jì)300個(gè)建筑用卡扣搬至工地大門口后，聯(lián)系趙某某到該工地大門口將卡扣運(yùn)走，后趙某某駕駛自己的摩托三輪車到達(dá)作案地點(diǎn)，將卡扣運(yùn)走后變賣1140元，后李某獲款750元。

2013年4月12日凌晨許，犯罪嫌疑人李某又聯(lián)系趙某某到天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司工地，趙某某駕駛自己的摩托三輪車到達(dá)作案地點(diǎn)后，犯罪嫌疑人李某打開工地大門，趙某某將工地內(nèi)的螺紋鋼筋13根、山型卡200個(gè)運(yùn)走，后在運(yùn)輸途中被巡邏民警查獲。

（三）訴訟過程。該案犯罪嫌疑人李某于2013年4 月12日因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，公安漢沽分局于同年5月10日提請(qǐng)?zhí)旖蚴袨I海新區(qū)漢沽人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，該院于同年5月17日做不予批準(zhǔn)逮捕決定。公安漢沽分局于同年7月15日移送天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院審查起訴，該院于同年8月23日起訴至天津市濱海新區(qū)人民法院。

【爭(zhēng)議問題】

關(guān)于該案犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的法律適用及是否批準(zhǔn)逮捕存在不同的爭(zhēng)議意見。

（一）關(guān)于本案的定性存在兩種不同的意見

第一種意見：犯罪嫌疑人李某犯罪行為應(yīng)定性為盜竊罪。理由是犯罪嫌疑人李某以非法占有為目的，客觀上伙同他人趁夜黑無(wú)人之機(jī)以秘密竊取的手段盜竊公司財(cái)物，數(shù)額較大，其行為觸犯了《刑法》第264條規(guī)定，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。犯罪嫌疑人李某雖為工地保安，但系保安公司委派，是否屬于設(shè)備公司的工作人員，尚存爭(zhēng)議。且保安對(duì)公司的財(cái)物屬于概括性的保管，其竊取公司財(cái)物客觀上沒有利用職務(wù)便利。

第二種意見：犯罪嫌疑人李某的行為不構(gòu)成犯罪。犯罪嫌疑人李某實(shí)施的犯罪行為系職務(wù)侵占行為，但數(shù)額上未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，因此不構(gòu)成犯罪。理由是，首先，從主體上看，犯罪嫌疑人李某符合職務(wù)侵占的主體要求。李某作為派遣工應(yīng)當(dāng)服從或接受用工單位的管理和安排，兩者存在管理與被管理的關(guān)系，因此，從實(shí)質(zhì)合理性的角度考量，李某應(yīng)視為設(shè)備公司的人員，符合主體要件要求。其次，從客觀行為上，犯罪嫌疑人李某非法占有設(shè)備公司財(cái)物的行為是利用其職務(wù)便利。李某作為設(shè)備公司保安，具有看管、保護(hù)單位財(cái)物安全的職責(zé)，其侵占設(shè)備公司財(cái)物與其職權(quán)密切相關(guān)，是利用了其職務(wù)便利。綜之，犯罪嫌疑人李某的行為是職務(wù)侵占，但不構(gòu)成犯罪。

（二）關(guān)于本案是否批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，基于以上兩種不同的定性，從而關(guān)于產(chǎn)生了四種不同的意見

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人犯罪行為構(gòu)成盜竊罪的前提下，以行為人存在社會(huì)危險(xiǎn)性逮捕。理由是，犯罪嫌疑人李某系外來人口，在本地沒有親屬，沒有穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)來源，不能繳納保證金，不具備取保候?qū)彈l件；犯罪嫌疑人兩次作案，有實(shí)施新的犯罪的可能；本案尚有其他犯罪嫌疑人，有串供可能；犯罪嫌疑人沒有退賠能力，不能繳納罰金。

第二種意見認(rèn)為，行為人未達(dá)到刑罰條件不批準(zhǔn)逮捕。行為人盜竊的財(cái)物共2000余元，處于犯罪的臨界點(diǎn)，雖然其有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，但根據(jù)最新的關(guān)于盜竊罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒有達(dá)到“可能判處徒刑以上刑罰”的程度，因此不批準(zhǔn)逮捕。

第三種意見認(rèn)為，在行為人構(gòu)成職務(wù)侵占行為，不構(gòu)成犯罪的前提下做出的不構(gòu)成犯罪不批準(zhǔn)逮捕，建議制發(fā)檢察意見書，對(duì)李某的行為進(jìn)行治安管理處罰。

第四種意見認(rèn)為，是存疑不捕，也即證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕。本案的定性關(guān)鍵在于行為人的職責(zé)的界定，雖然設(shè)備公司的負(fù)責(zé)人能證實(shí)其有看管工地財(cái)物的職責(zé)，但卷中欠缺保安公司與設(shè)備公司之間書面的協(xié)議，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)材料，以證實(shí)李某的職務(wù)范圍。

【裁判理由之法理評(píng)析】

在本案的定性及是否批準(zhǔn)逮捕上存有很大的分歧，產(chǎn)生了很多不同的意見。我們最終采取的證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。理由如下：

(一)保安“監(jiān)守自盜”行為如何定性

案件的定性決定了案件的最終走向，因此在審查逮捕工作中對(duì)這個(gè)問題需慎之又慎，尤其是對(duì)數(shù)額犯而言，處于臨界點(diǎn)的案件更需謹(jǐn)慎。本案中涉及盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分。兩者之間最重要的區(qū)別要看行為人侵占單位財(cái)物是否利用了職務(wù)便利，由此要著重考察行為人的職責(zé)范圍和內(nèi)容。所謂利用職務(wù)便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，其可對(duì)本單位的財(cái)物加以決定、辦理、處置或者是因工作關(guān)系合法持有。利用職務(wù)便利與利用工作關(guān)系熟悉環(huán)境、容易接近作案目標(biāo)等的工作便利有一定的區(qū)別。利用職務(wù)便利中的職務(wù)可以通過授權(quán)委任、約定等方式賦予。如果保安公司與設(shè)備公司之間簽訂的安保服務(wù)協(xié)議中關(guān)于保安的職責(zé)有明確約定有看管單位財(cái)物職責(zé)，那么行為人監(jiān)守自盜，屬于利用職務(wù)便利。反之，在沒有明確約定的情況下，如何判斷保安的職責(zé)是實(shí)踐中難以回避的一個(gè)問題。具體而言，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

首先，如果單位財(cái)物是置于封閉性場(chǎng)所且采取一定的安保措施的情形下，保安竊取財(cái)物的，應(yīng)以盜竊罪論。如工地內(nèi)設(shè)有專門的倉(cāng)庫(kù)，并有專門的倉(cāng)庫(kù)保管員，在此情形之下，保安利用保管員上廁所之機(jī)，撬開門鎖，竊取財(cái)物的，定盜竊罪是沒有疑問的。再如，機(jī)關(guān)單位的保安利用晚上無(wú)人之機(jī)，利用偷配的辦公室鑰匙，竊取單位財(cái)物的，亦應(yīng)定盜竊罪。以上成立盜竊罪的理由主要是保安沒有利用職務(wù)便利，其對(duì)本單位封閉場(chǎng)所內(nèi)的財(cái)物不具有主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手等的職責(zé)，而是利用工作關(guān)系而熟悉環(huán)境、容易接近作案目標(biāo)等的工作便利。

其次，如果單位財(cái)物是置于露天之下的公共場(chǎng)所內(nèi)，保安侵吞財(cái)物的，一般應(yīng)以職務(wù)侵占罪論，但也不排除盜竊罪。［1］公共場(chǎng)所的特征在于其場(chǎng)所的相對(duì)開放性，一般沒有專人看管處于公共場(chǎng)所下的財(cái)物，上述財(cái)物處于高度危險(xiǎn)之中，因此，應(yīng)加重值班保安人員的看管義務(wù)是合理適當(dāng)?shù)?。所以，在上述情形之下，單位的保安人員應(yīng)視為公共場(chǎng)所下單位財(cái)物的管理者和控制者，如果其對(duì)財(cái)物予以侵吞，構(gòu)成職務(wù)侵占行為。此外，如果單位對(duì)公共場(chǎng)所下的財(cái)物安排專門的巡邏人員、在財(cái)物附近加裝監(jiān)視儀器等都會(huì)減弱保安對(duì)財(cái)物的支配力，在此情形之下，保安盜取財(cái)物的，一般定盜竊罪。

結(jié)合本案，工地上的財(cái)物雖然處于露天，但工地上的財(cái)物附近是否有專人巡邏、是否有監(jiān)視器等案卷中均沒有顯示。此外，關(guān)鍵是卷中缺乏影響本案定性的重要證據(jù)及保安公司與設(shè)備公司簽訂的保安服務(wù)協(xié)議，以證實(shí)保安李某的具體職責(zé)范圍。

(二)勞務(wù)派遣人員可否為職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，其一般包括正式工、合同工和臨時(shí)工。勞務(wù)派遣是一種較為特殊的用工方式，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了派遣工與用工單位是勞務(wù)關(guān)系，雇傭關(guān)系只存在于派遣單位和勞務(wù)派遣工之間。從民法意義上看，李某的人事及工資關(guān)系均在保安公司，其受保安公司派遣為設(shè)備公司提供服務(wù)，其應(yīng)屬于保安公司人員。但筆者認(rèn)為刑法意義上的職務(wù)侵占罪的主體與勞動(dòng)合同法意義上的主體有所不同，其不應(yīng)采用身份說，而應(yīng)看其具體的職務(wù)內(nèi)容、責(zé)任范圍及工作目標(biāo)。李某的職責(zé)是為設(shè)備公司提供施工安全、車輛檢查等，其工作目標(biāo)是為設(shè)備公司的有序經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)提供安全服務(wù)。此外，從職務(wù)隸屬關(guān)系上看，李某作為派遣工應(yīng)當(dāng)服從或接受用工單位的管理和安排，兩者存在管理與被管理的關(guān)系。因此，從實(shí)質(zhì)合理性的角度考量，李某應(yīng)視為設(shè)備公司的人員，符合主體要件要求。從犯罪客體上看，作為事實(shí)上在設(shè)備公司從事保安事務(wù)的李某將工地建材非法占為己有的行為侵犯了設(shè)備公司的財(cái)物所有權(quán)，被侵占的工地建材對(duì)李某而言，應(yīng)視為本單位財(cái)物。

(三)謹(jǐn)慎把握社會(huì)危險(xiǎn)性條件

修改后刑事訴訟法對(duì)逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性條件予以細(xì)化，第79條對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。雖然較以往可操作性明顯增強(qiáng)，但從中我們可以看出大多是“可能”、“有┈現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”等不確定的詞匯，雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條做出了進(jìn)一步的解讀，但其均是對(duì)未來客觀行為的主觀判斷，因此在司法實(shí)踐中仍存在很大的選擇空間，很難準(zhǔn)確掌握。為此，天津市人民檢察院與天津市公安局于2013年1月出臺(tái)的《關(guān)于適用逮捕措施有關(guān)問題的意見（試行）》第3條明確規(guī)定：公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》中對(duì)犯罪嫌疑人的逮捕必要性進(jìn)行說明，并將相關(guān)證據(jù)及工作記錄等材料以“逮捕必要性證據(jù)材料”為題集中附證據(jù)卷中。

本案中，偵查機(jī)關(guān)并未專門提供逮捕必要性證據(jù)材料，僅是根據(jù)案卷中反映的事實(shí)判斷出犯罪嫌疑人李某具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性。修改后的刑事訴訟法實(shí)際上將社會(huì)危險(xiǎn)性條件置于核心地位，實(shí)踐中辦案人員在保障訴訟順利進(jìn)行的角度下，往往對(duì)此把握的比較多。但社會(huì)危險(xiǎn)性條件的前提是證據(jù)條件、刑罰條件，不能本末倒置。本案關(guān)鍵證據(jù)欠缺，涉及罪與非罪，此外，即使行為人構(gòu)成盜竊罪，但數(shù)額處于臨界點(diǎn)，刑罰條件根本達(dá)不到，從之后的法院的判決也可以看出，在此情形之下，即使行為人即使有社會(huì)危險(xiǎn)性亦不能批準(zhǔn)逮捕。

(四)及時(shí)制發(fā)檢察建議

本案審查過程中，承辦人發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人系天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司保安員，在作案的兩起當(dāng)中，均系犯罪嫌疑人勾結(jié)社會(huì)人員，趁工地?zé)o人之機(jī)內(nèi)外勾結(jié)，盜竊工地財(cái)物，且這兩起案件都屬于事后報(bào)案，基于以上案發(fā)單位管理上存在的漏洞，對(duì)天津市漢海環(huán)保設(shè)備有限公司的安全保衛(wèi)部門下達(dá)了檢察建議，強(qiáng)化安全保衛(wèi)工作，加強(qiáng)對(duì)安保人員的教育，提升安保人員自身素質(zhì)。此外，發(fā)現(xiàn)財(cái)物被盜后，應(yīng)及時(shí)報(bào)案，為公安機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件提供線索，最大限度的避免和減少企業(yè)的財(cái)產(chǎn)損失。

【處理結(jié)果】

天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院經(jīng)審查以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由依法作出不批準(zhǔn)逮捕決定，之后天津市濱海新區(qū)公安局漢沽分局對(duì)犯罪嫌疑人李某采取了取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。公安機(jī)關(guān)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查提綱，補(bǔ)充完善了犯罪嫌疑人的具體職責(zé)、被盜物品位置等的相關(guān)材料，之后移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴。天津市濱海新區(qū)人民法院一審法院判決：被告人李某犯盜竊罪，判處拘役6個(gè)月，并處罰金4千元。

綜之，本案的處理結(jié)果在不批準(zhǔn)逮捕的情況下保障了訴訟的順利進(jìn)行，制發(fā)了補(bǔ)充偵查提綱及時(shí)引導(dǎo)偵查，使公安機(jī)關(guān)調(diào)整偵查方向，同時(shí)針對(duì)案發(fā)單位的檢察建議書實(shí)現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)管理的參與，取得了良好的社會(huì)效果。

注釋：

［1］李建華：《保安人員侵吞單位財(cái)物案件法律適用問題研究》，載《浙江檢察》2008年12月。

案名：辜永安對(duì)重慶江北橡膠廠的抗訴案