文◎方孔強(qiáng)胡公樞

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詐騙罪中應(yīng)強(qiáng)調(diào)欺騙的程度限制

文◎方孔強(qiáng)*胡公樞*

*浙江省樂清市人民檢察院［325600］

一、基本案情

2015年11月2日至11月8日期間，犯罪嫌疑人孔某某以各種理由欺騙其在酒吧認(rèn)識(shí)的業(yè)務(wù)員蔡某某、李某某及其女朋友王某某，幫其按揭購買“蘋果6S”手機(jī)。在獲得被害人同意之后，孔某某將被害人帶到手機(jī)的店里，由被害人提供身份證復(fù)印件，現(xiàn)場拍照，在“消費(fèi)貸款申請表”等表單上簽字，并關(guān)聯(lián)分期還款的銀行卡。填寫好的表單，由手機(jī)店主也是擔(dān)保公司在本地的銷售代表審核通過，孔某某支付手機(jī)的首付款1800元到2000元不等，擔(dān)保公司放款給手機(jī)店主，孔某某取得手機(jī)。以一只售價(jià)6700元，成本價(jià)6000元的手機(jī)為例，經(jīng)過這樣的一筆交易，手機(jī)店主售出一只手機(jī)，獲利700元；擔(dān)保公司做成了一單按揭生意，按首付2000元，分期10期計(jì)算，每月需還577元，折算成年利率高達(dá)27.32%；孔某某又將手機(jī)以稍低于成本價(jià)5700元賣還給該手機(jī)店，扣除手機(jī)店主墊付的首付款2000元（有的首付款是手機(jī)店主墊付的），實(shí)際只要付給孔某某3700元。這樣，只要一只手機(jī)，就可以循環(huán)往復(fù)地賣，不斷地套現(xiàn)。本案中，蔡某某、李某某、王某某三人均以各自名義幫孔某某辦理了兩次分期付款購買手機(jī)業(yè)務(wù)，孔某某剩余按揭款項(xiàng)有的未支付，有的支付了一期，有的支付了二期。由于孔某某未向被害人履行按時(shí)支付按揭款的承諾，被害人一方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，一方面擔(dān)心信用受損，繼續(xù)歸還按揭款。對孔某某來說，截至2016年1 月14日案發(fā)，其總共余留42710.3元按揭款逃避支付，逾期未還款3630元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔某某以非法占有的目的、虛假承諾的手段欺騙了被害人蔡某某、李某某、王某某，獲得了手機(jī)套現(xiàn)款項(xiàng)的不法利益，給各被害人造成了財(cái)產(chǎn)損失，各手機(jī)剩余按揭款合計(jì)42710.3元，數(shù)額較大，應(yīng)以詐騙罪追究孔某某的刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔某某以虛假承諾的手段欺騙了被害人蔡某某、李某某、王某某，但其主觀上非法占有的目的并不明顯，客觀上蔡某某、李某某、王某某是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)亦不明確，因以事實(shí)不清，證據(jù)不足，退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。

三、法理評析

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）孔某某的欺騙程度較輕，未達(dá)到詐騙罪中的欺騙程度

根據(jù)一般詐騙罪的行為構(gòu)造，“行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害”。［1］從詐騙罪的行為構(gòu)造來看，首先要行為人實(shí)施了欺騙的行為，這種行為的程度要達(dá)到多少，應(yīng)當(dāng)分主觀和客觀兩個(gè)方面來理解。主觀的理解是“行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，客觀的理解是通過一般人的認(rèn)識(shí)來判斷行為人的欺騙行為達(dá)到使行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度。

1.從主觀方面來分析，行為對象大部分未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。（1）據(jù)被害人蔡某某稱，其為孔某某辦理第一只手機(jī)時(shí)，孔某某對她說“手頭比較緊，讓我?guī)退唇遥f自己是黑名單，辦不了按揭，后來我相信他就同意了”。辦第二只手機(jī)時(shí)，孔某某對她說“自己急用錢，又讓我?guī)退唇覀€(gè)手機(jī)拿去換錢套現(xiàn)”。辦這兩只手機(jī)時(shí)，孔某某還以幫忙完成酒吧業(yè)績?yōu)橛?；同時(shí)承諾兩個(gè)月內(nèi)會(huì)還清按揭。（2）據(jù)被害人李某某稱，其為孔某某辦理第一只手機(jī)時(shí)，孔某某說“他的手機(jī)掉了，需要重新買一個(gè)，他在手機(jī)店有股份，不能辦理按揭，他說按揭的錢他自己會(huì)還，我就同意了”。辦第二只手機(jī)時(shí)，因孔某某還欠李某某5000元錢，李某某稱，孔某某說“其有5000元錢押在手機(jī)店，如果能幫他按揭一只手機(jī)，他就能拿回5000元押金還我，我就同意了”，后來孔某某將5000元錢還了李某某。（3）據(jù)被害人王某某稱，其為孔某某辦理第一只手機(jī)時(shí)，孔某某稱“手頭緊又沒錢，讓我以我的名義幫他按揭一臺(tái)IPHONE6S手機(jī)，我就同意了”。辦第二只手機(jī)時(shí)，孔某某稱“自己公司用到手機(jī)，讓我再幫他按揭一個(gè)手機(jī)”。從以上事實(shí)來看，孔某某對蔡某某、王某某講述的客觀事實(shí)基本屬實(shí)，其稱手頭沒錢，請?jiān)搩杀缓θ藥兔k理手機(jī)按揭，并承諾會(huì)按時(shí)償還按揭款；其請李某某幫忙按揭第一只手機(jī)時(shí)稱“手機(jī)掉了、在手機(jī)店有股份”，并不屬實(shí)，請李某某幫忙按揭第二只手機(jī)時(shí)是否屬實(shí)尚未查實(shí)，但孔某某事后履行了歸還5000元的承諾屬實(shí)。在孔某某向蔡某某、王某某講述的客觀事實(shí)基本屬實(shí)的情形下，其又承諾會(huì)按期還按揭款，對該承諾事項(xiàng)兩被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，亦即孔某某是否刻意使該兩被害人相信了其具有還款能力，經(jīng)過查閱案卷，未發(fā)現(xiàn)有這樣的事實(shí)。蔡某某、王某某在孔某某已經(jīng)明確告知其手頭緊，要用按揭手機(jī)套現(xiàn)的情形下，仍幫其按揭手機(jī)套現(xiàn)，可以推知，蔡某某、王某某與孔某某之間達(dá)成了一種基于信任的“借款”或“保證”的旨意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，蔡某某、王某某從簽署了“分期購”合同，現(xiàn)場拍了照片，關(guān)聯(lián)了銀行卡等，就已經(jīng)清楚得認(rèn)識(shí)到自己為法律上的債務(wù)人，假如孔某某未按期支付按揭款，其就具有代為償還的義務(wù)。因此，從主觀方面來看，行為對象蔡某某、王某某未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對李某某幫孔某某按揭第一只手機(jī)，如果其陳述屬實(shí)，李某某出于朋友的關(guān)系，孔某某又自稱在手機(jī)店有股份等，幫助孔某某按揭了手機(jī)，存在陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能。對李某某幫孔某某按揭第二只手機(jī)，無論孔某某是否虛構(gòu)了5000元錢押在手機(jī)店的事實(shí)，事后孔某某履行了承諾歸還了5000元錢，對此，李某某應(yīng)有充分的認(rèn)識(shí)，本質(zhì)上幫忙按揭第二只手機(jī)是一種交換，把之前的欠款從一種形式轉(zhuǎn)換成另一種形式，因此，該次其未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

綜上，從行為對象的主觀方面分析，僅李某某幫孔某某辦理第一只手機(jī)時(shí)，存在陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能，其余被害人為孔某某辦理手機(jī)過程中，均未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

2.從客觀方面來分析，行為對象亦大部分未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?？陀^方面是從一般人的角度來評價(jià)孔某某的行為是否達(dá)到足以使行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度，側(cè)重的是從孔某某的供述和辯解及案卷中其他情節(jié)的綜合分析來加以認(rèn)定。（1）孔某某請蔡某某幫其按揭手機(jī)?？啄衬吃谡埐棠衬硯推浒唇沂謾C(jī)的時(shí)候，未就客觀方面“手頭沒錢”、“按揭手機(jī)套現(xiàn)”等事實(shí)作虛假陳述。蔡某某在短時(shí)間內(nèi)兩次為孔某某辦理手機(jī)按揭。蔡某某是某酒吧的業(yè)務(wù)員，每個(gè)月有業(yè)績的壓力；孔某某常光顧該酒吧，消費(fèi)較為大方。據(jù)孔某某供述，其承諾了幫蔡某某完成每個(gè)月5千元的酒吧業(yè)績，實(shí)際也做到了，在第二次請蔡某某幫其辦理手機(jī)按揭的時(shí)候，還應(yīng)蔡某某的要求訂了一個(gè)酒吧臺(tái)位，消費(fèi)了2千元左右?？啄衬硯兔ν瓿删瓢蓸I(yè)績，蔡某某在供述中亦有提到。事后據(jù)孔某某稱其還了蔡某某兩只手機(jī)各一期的錢，蔡某某稱孔某某就還了一只手機(jī)一期的錢。孔某某還辯稱，之所以不還蔡某某第二期的錢，也是因?yàn)樯棠衬车臍狻？啄衬愁~外還欠蔡某某3千元錢，蔡某某為了要債跑到其家里，拍了視頻發(fā)給他，要求其還錢，并稱不還錢就找他媽媽要，為此，孔某某稱很生氣。從以上事實(shí)來看，以一般人的角度來理解，蔡某某為孔某某辦理手機(jī)按揭，帶有某種朋友關(guān)系、利益交換等因素，未因孔某某的“會(huì)按時(shí)還款”的陳述而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。（2）孔某某請李某某幫其按揭手機(jī)。李某某同樣在短時(shí)間內(nèi)兩次為孔某某辦理手機(jī)按揭，同樣是某酒吧的業(yè)務(wù)員，孔某某同樣答應(yīng)為其每個(gè)月完成5千元的消費(fèi)業(yè)績等。孔某某請李某某幫忙按揭第一只手機(jī)的時(shí)候，據(jù)李某某稱，孔某某欺騙了她在手機(jī)店有股份等事實(shí)，而孔某某稱，當(dāng)時(shí)就是說其同事蔡某某也幫忙按揭了手機(jī)，還款壓力不大，也答應(yīng)完成酒吧業(yè)績，這樣的情形下，李某某才答應(yīng)代為辦理。這只手機(jī)，孔某某稱兩期的按揭款均有支付，而李某某稱其就還了一期。從一般人的視角來看，孔某某的辯解有一定的合理性，但不能排除其在請李某某幫忙辦理這只手機(jī)按揭時(shí)存在虛假陳述，且該虛假陳述達(dá)到了使李某某陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度。李某某為孔某某辦理第二只手機(jī)，據(jù)李某某稱，當(dāng)時(shí)是為了要回5千元的債，而據(jù)孔某某稱當(dāng)時(shí)也是為李某某訂了酒吧位置，消費(fèi)了2千元左右，并承諾完成酒吧業(yè)績等，李某某才同意辦理。無論哪種情形，從一般人的角度來看，孔某某該次請孔某某為其辦理手機(jī)按揭，未導(dǎo)致李某某陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。（3）孔某某請王某某幫其按揭手機(jī)。據(jù)孔某某供述，其與王某某原系男女朋友關(guān)系，王某某在某美甲美睫店上班，辦理按揭手機(jī)時(shí)，兩人仍為男女朋友，且在一起同居。辦第一只手機(jī)的時(shí)候是一天中午兩人起來去吃飯時(shí)，王某某看到孔某某拿著“蘋果4”的手機(jī)，稱其手機(jī)落伍，孔某某于是稱讓王某某幫忙按揭一只“蘋果6”給他用，王某某同意了；按揭第二只手機(jī)的時(shí)候，王某某也問過他上一只手機(jī)哪去了，是不是被他賣掉了，孔某某出于面子，說沒有賣掉，但心里想王某某知道手機(jī)被他賣掉了，“那時(shí)兩人都在一起的”，王某某還是為他辦了按揭。后來王某某提出了分手，兩人就分手了，再后來王某某又提出復(fù)合，孔某某不同意。王某某曾向派出所報(bào)過案，要求孔某某將按揭款還清，稱其自己要去杭州。后來經(jīng)過調(diào)解，孔某某同意了兩個(gè)月內(nèi)還清，但沒有履行承諾按時(shí)還清按揭款。另據(jù)案件材料王某某的詢問筆錄，其稱與孔某某系一般朋友關(guān)系，結(jié)合王某某的其他詢問筆錄，王某某在為孔某某辦理第一只手機(jī)的時(shí)候就應(yīng)知道孔某某償債能力有限，如果有錢，就會(huì)直接購買一只手機(jī)，而不是分期付款，王某某在這樣的情形下，還為孔某某按揭了第二只手機(jī)，出于什么樣的原因，案卷材料王某某的詢問筆錄中反映得并不充分。此外，截至案發(fā)，孔某某該兩只按揭的手機(jī)，一只按揭款均在付，未逾期，另一付了一期，逾期了一期，逾期天數(shù)10天左右。因此，從一般人的角度來看，孔某某和王某某之間可能存在男女朋友關(guān)系，其僅對將來會(huì)還款的不確定事項(xiàng)進(jìn)行了承諾，不應(yīng)認(rèn)定王某某因該承諾陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

綜上，無論從主觀還是客觀方面來看，犯罪嫌疑人孔某某的欺騙程度均較輕，除了一次請李某某幫忙手機(jī)按揭的過程中可能存在使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的程度，其余五次均未達(dá)到使行為對象陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的程度。

（二）孔某某逾期金額較小、時(shí)間較短，難以從事后認(rèn)定其非法占有的目的

本案中六只手機(jī)的辦理時(shí)間為2015年11月2日至11月8日間，還款日為辦理日，第一期的還款日為2015年12月2日至12月8日間，第二期還款日為2016年1月2日至1月8日間，孔某某1月15日被抓獲，距離第二期的還款日時(shí)間并不長。據(jù)王某某稱，孔某某付了一只手機(jī)兩期的錢和一只手機(jī)一期的錢，即距離案發(fā)，孔某某有一只手機(jī)610元的錢到期未還。據(jù)蔡某某稱，孔某某只付了一只手機(jī)一期的錢，另一期未付，另一只手機(jī)兩期的按揭均未付。據(jù)李某某稱，孔某某只付了第一只手機(jī)一期的錢，另一期未付，另一只手機(jī)兩期的按揭均未付。據(jù)孔某某辯解稱，其對蔡某某的另一只手機(jī)也付了一期的錢，其對李某某的手機(jī)一只付了兩期，一只對方發(fā)過微信稱“作為朋友，幫還第一、二期沒關(guān)系，剩余期按揭不會(huì)再幫忙付了”。另其辯解，擔(dān)保公司的按揭款有10天的寬限期，10天之后才算滯納金。綜上，即使按照被害人所稱，孔某某逾期未還款為3630元（包括王某某的610，蔡某某的577、577、396，李某某的390、540、540），金額較少，且逾期時(shí)間較短，難以從客觀上認(rèn)定其非法占有的目的。

（三）孔某某是否具有償還債務(wù)能力的爭議

詐騙罪中行為人主觀上是否具有非法占有的目的，其本身的償債能力是一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從案卷材料來看，孔某某自稱在“某P2P投資理財(cái)有限公司”上班，每月有幾千元收入，還幫朋友賣手機(jī)，每月也有幾千元收入，還介紹朋友貸款，一個(gè)月有2萬元左右收入，貸款業(yè)務(wù)收入最多，這些收入可以從其微信、支付寶、銀行交易等記錄中查詢到，交易金額很高，每個(gè)月均有幾萬元收入。另外，其每個(gè)月在某酒吧最少消費(fèi)3萬元，已經(jīng)持續(xù)了3個(gè)月左右，有積分卡可以查詢證明，每天都住酒店，一個(gè)月房間費(fèi)最少4500元，住了有半年時(shí)間，酒店記錄可以查詢。其又稱現(xiàn)在銀行卡里沒有錢，外債還欠了十多萬元，別人也欠他十多萬元，還有的財(cái)產(chǎn)就是在一個(gè)上海上大學(xué)的女朋友處有一部分存款，在一個(gè)朋友處投資了2萬元，其他財(cái)產(chǎn)沒有。之所以在短時(shí)間內(nèi)辦理了6只手機(jī)并套現(xiàn)，是因?yàn)槟嵌螘r(shí)間內(nèi)賭博比較厲害，錢輸了沒辦法只好把手機(jī)賣了，但是辦手機(jī)按揭的時(shí)候，并沒有想過要把手機(jī)賣掉。從孔某某的這些供述來看，其一貫的生活方式可能較為隨意，消費(fèi)與其收入不成配比。另據(jù)李某某的陳述，孔某某曾履行承諾歸還了其5000元錢，孔某某稱曾向李某某借過近1萬元錢，后來歸還了還欠500元錢，孔某某稱欠蔡某某3000元錢等。從這些事實(shí)可以看出孔某某欠錢不是完全不歸還。因此，綜合全案，不能僅以行為人較為揮霍、隨意的生活方式及其資產(chǎn)狀況等，完全否認(rèn)其償還債務(wù)的能力。

（四）刑法中關(guān)于詐騙罪欺詐程度的相關(guān)理論

本案中一個(gè)較大的爭議問題涉及刑法理論是，行為人對將來的事實(shí)能否進(jìn)行欺騙，即孔某某稱將來會(huì)按時(shí)支付按揭款，而事后未支付按揭款，該陳述是否屬于一種欺騙。德國刑法理論認(rèn)為，對于將來事實(shí)的預(yù)測或表示，不屬于詐騙罪所欲規(guī)范的事實(shí)，而日本的通說與判例則承認(rèn)可以就將來的事實(shí)成立欺騙。［2］日本學(xué)者大谷實(shí)稱，欺騙行為“不限于是有關(guān)過去、現(xiàn)在的事實(shí)，也包括在將來的事實(shí)上進(jìn)行欺騙”［3］筆者同意日本學(xué)者的觀點(diǎn)，對于將來的事實(shí)也可以進(jìn)行欺騙，但是詐騙罪中的欺騙有一個(gè)程度的限制。如周光權(quán)教授說，在商品交易中對產(chǎn)品的某種夸大宣傳，不認(rèn)為是欺詐。［4］這就是一種被容許的欺詐程度。這個(gè)程度的限制從主觀上來說，要達(dá)到使行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度，從客觀上來說，要達(dá)到使一般人認(rèn)為足以使行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度。對將來的事實(shí)的欺騙如果能夠達(dá)到這種標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成欺詐，而不是一概排除對將來事實(shí)的虛構(gòu)或隱瞞等就不構(gòu)成欺騙。但相對來說，行為人假如對將來事實(shí)作虛假陳述，行為對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性比對過去或現(xiàn)在事實(shí)作虛假陳述要低。

（五）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)應(yīng)當(dāng)提高行為對象的詐騙風(fēng)險(xiǎn)承受能力

德國的一個(gè)學(xué)者說過：“風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)富一樣是要分配的東西?！保?］發(fā)生詐騙的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)全由詐騙者來承受，詐騙的對象在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中應(yīng)當(dāng)秉持應(yīng)有的謹(jǐn)慎，并采取必要的風(fēng)險(xiǎn)防范措施來應(yīng)對詐騙者，在這樣的情形下仍不能防范詐騙，刑法才有介入調(diào)整的必要。換言之，假如詐騙的對象沒有做到這樣的風(fēng)險(xiǎn)防范，就要降低對詐騙者的詐騙行為評價(jià)，甚至將其不作為犯罪處理。當(dāng)今，我們處在一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)當(dāng)中，并非有風(fēng)險(xiǎn)的事物就一定要禁絕，如馬路上開的汽車，總會(huì)有交通事故的發(fā)生，但不能因?yàn)檫@樣的風(fēng)險(xiǎn)而禁止開汽車；又如個(gè)人或單位申請銀行貸款，總會(huì)有填寫的信息內(nèi)容存在不真實(shí)，也不能因?yàn)檫@樣的風(fēng)險(xiǎn)而禁止銀行貸款業(yè)務(wù)。具體到個(gè)體，如房地產(chǎn)商銷售商品房過程中存在虛假宣傳、隱瞞房屋質(zhì)量等欺騙行為，消費(fèi)者購買了商品房后發(fā)現(xiàn)被欺騙了，這樣的事實(shí)，不認(rèn)為是詐騙，一個(gè)原因是消費(fèi)者有承受詐騙風(fēng)險(xiǎn)的能力，在買房的時(shí)候其應(yīng)當(dāng)充分地了解房屋地情況，如果沒有去做或者做到，就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。又如一個(gè)人向另一個(gè)人借錢，謊稱了借款的用途，還款的期限等，事后沒有按期歸還借款，也沒有將借款用于承諾的用途，這種情形下，一般出借人也不能控告借款人詐騙，因?yàn)槌鼋枞擞谐惺茉p騙風(fēng)險(xiǎn)的能力，他在出借的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)預(yù)期到借款人可能不履行承諾，但他仍然出借的話，即表示對風(fēng)險(xiǎn)予以承受。總之，司法實(shí)踐中越來越多因?yàn)樵p騙對象風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，或者存在某種放任風(fēng)險(xiǎn)、僥幸心理、對風(fēng)險(xiǎn)的不作為等現(xiàn)象，一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，行為對象又向有關(guān)部門控告行為人詐騙罪，不符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的分配正義。為此，在司法適用中應(yīng)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，提高行為對象的詐騙風(fēng)險(xiǎn)承受能力。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版，第735頁。

［2］參見張明楷：《外國刑法學(xué)綱要》，清華大學(xué)出版社2007年第2版，第576頁。

［3］［日］大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

［4］參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年第2版，第103-104頁。

［5］［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，李瑞華、陸月宏譯，譯林出版社2004年版，第25頁。