夏圣平（蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000）

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形式法治與實質法治的比較初探

夏圣平
（蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000）

[摘要]法治的運用方法決定法治的真實性。研究和比較法治所遵循的價值取向，對法的實現(xiàn)具有重要的導向作用。在沒有充分確認形式法治基礎地位的情況下，盲目推進實質法治的取向是危險的。本文將從法治存在與法治取向沖突和選擇兩個方面，探討當代法治所應選擇的宏觀路徑。

[關鍵詞]形式法治；實質法治；存在價值；沖突與妥協(xié)；爭辯與選擇

法治在內核確定的情況下（依法而治），仍然是一個開放的體系。在幾千年的敲打與磨礪中，法治并沒有形成一個標準的、沒有爭議的模式。反而，因為各國理論的創(chuàng)新和批判，法治的內涵越來越豐富，并等待著卓識者去歸納和提升，將相對先進的理論應用到實踐中，服務于人類社會?，F(xiàn)在出現(xiàn)了兩種比較對立的理論，即形式法治和實質法治的爭辯。當然，從哲學上講，兩者又是統(tǒng)一的。就是這種矛盾的動力，促使著法治理論走上了一個新的維度，這種去粗取精的爭辯又恰好滿足了世界不同文明的實踐需要，因為理論的制度化會使理論喪失移植的能力，理論的兼容化有益于實踐。當今各國，不管是民主國家還是獨裁國家，都或多或少地提到了法治，以論證其統(tǒng)治的正當性，而真正的法治，則需要誠實的信仰，以及不懈的實踐。

一、法治的存在價值

法治不是從產生一開始就遍布于各個文明的角落的，而是到近現(xiàn)代才被廣泛地運用。換言之，很多文明形式（如中國），在沒有法治概念的情況下也仍然良好而繁榮地延續(xù)下來，法治在這些文明中也并沒有其他語詞可以代替。沒有法治，國家是否還是可以像史料中的國家一樣能夠繁榮發(fā)展？是否能夠依憑千年延續(xù)的習慣和制度安居樂業(yè)？如果回答“否”，也許理由并不是那么堅定。在此，有必要討論法治的存在價值。

（一）平民主義的暴政

古希臘雅典城邦是公民直接統(tǒng)治的政治共同體，對雅典人而言，民主與法治同義。在這里，法律就是民主活動的產物。這種多數(shù)表決的方式使得每個人必須不能成為“異類”，否則就會被“法律”所驅逐，甚至失去生命。乍看下民主總是好的，獲得的結論是幾乎可靠的，但是，在實踐中民主也許就是暴政的開始?！疤K格拉底之死”給我們樹立了對法治的信仰，但是也讓我們清醒地認識到，民主與法律的公平正義有可能是背道而馳的。

誠然，在城邦體制下的所有公民是自由的，有權直接地去參與政治和法律，做出有影響的決議。但是每個人都有被單一輿論影響的可能，也有從眾心理。當錯誤的理由被民主所放大，正義就被民主所篡改，反映在法律決定中來，則后果不堪設想。并且，很多人并不關心民主審判的理由充不充分，只要能泄公憤，任何形式的懲罰都可能出現(xiàn)，這是對人權的無端踐踏，也是對自然正義的無視。法律精神并不是人天生具有的，而是后天習得的，這種平民政治會將“法治”帶入公意的暴政，而決不是對自由和公平追求的尊重。

（二）王權與自由的對立

國家的運轉必須通過統(tǒng)一的機構來維持，從神權到王權，再到政權，總會有一個龐大的社會機器籠罩在每個人的頭頂。自然法則和理性告訴我們，自由是人類所應有的人權。自然法、神法，在國家發(fā)展的過程中逐漸被國王所吸收，即“君權神授”，只有國王有權力制定和頒布法律。但是，有力的辯護說，國王也會受到古老的自然法和宗教教義所限制，不會隨心所欲制定法律。即使是這樣，踐踏公民自由的危險是確實存在的。自然法和神法幾乎都是偏向義務本位的，對于自由等權利卻很少提及，甚至是反對的。這就給暴政提供了便利。

霍布斯的《利維坦》構造了一個巨大的怪獸，這個怪獸就是國家，國家的意志通過法律來實現(xiàn)。“法律是主權者的命令”，如果這個主權掌握在國王手里，那么法治就是王治，怪獸所帶來的災難就可想而知了。如果主權在民，那么人民就會制定符合自己自由需求的法律，即使這樣會使自己喪失一部分自由，也無礙個人追求幸福生活的愿景。當人民通過社會契約建立國家時，法律下的自由就是他們無限自由與社群生活的結合物，這樣的自由是妥協(xié)的，不受王權所左右。當立法權由人民所享有，法的內容就會為民所想，保障法律實施的政府和司法機構就會出現(xiàn)。這樣，公正就能合理地存在，自由也就能有保障。

這里的社會契約并不同于前述平民政治，社會契約是為了有限的目的，將有限的權力委托給政府，來保證穩(wěn)定法的實施；而平民政治是全部權力在民，通過不穩(wěn)定的決議實現(xiàn)統(tǒng)治，法律毫無穩(wěn)定性而言，法治走向多數(shù)暴政，幾乎只有樸實的自然正義能達成共識。當王權讓位給了民權，法律就顯得更為重要了，因為民意不能總是被詢問，而只能借法律的意志來代表。

（三）自由經(jīng)濟與實質平等的矛盾

當歷史的車輪進入了資本主義時代，自由和平等總是放在了一起，但是兩者從來不是共進退的。資本主義貿易的發(fā)展要求法律不能過多地干涉經(jīng)濟活動，經(jīng)濟競爭是在創(chuàng)造不平等，而競爭的結果就是勝利者“自由”地獲得財富，而失敗者被迫遭受不平等待遇，這些不平等不僅僅來自努力的結果，也有家族勢力以及財富積累的因素。自由經(jīng)濟所帶來的實質不平等，看起來也合情合理。但是，實質的不平等，會給社會造成不穩(wěn)定的狀態(tài)，這種無視貧窮者的做法是極具危險性的。

于是出現(xiàn)了積極的法治，即由民主立法規(guī)定，政府有責任去增進民眾的福利，創(chuàng)造較低限度的社會公共物質和精神產品，使人們不致因為極端的不平等而開始反抗社會。社會始終是平民的社會，精英壓制平民的弱肉強食理論不應該再流行。法治在這個層面上，體現(xiàn)出了一種人文關懷。

綜上所述，為了防止民主化的多數(shù)暴政，為了防止掌權者肆意妄為，為了實現(xiàn)一定程度的實質平等，法治將是解決這些問題的一劑良方。

二、形式法治與實質法治的沖突與妥協(xié)

形式法治，簡言之就是嚴格依法而治，不管法律內容的正當性；實質法治，簡言之就是在依法而治的基礎上，更加注重保護個人權利和增進社會福利。

（一）形式法治的正當性

形式法治是自古法學家所推崇的理論，規(guī)則是具有普遍適用性和穩(wěn)定性的，不因個案的特殊性而推翻整個規(guī)則。規(guī)則是人們所定的，既然將法律的統(tǒng)治確定下來，就不應該被隨意地曲解或者不適用。法官的職責就是解釋法律，運用到個案中來，雖然適用的過程中難免會有主觀因素，但是總體還是依法的，這就是形式法治的價值所在。

“法律必須能夠指導人們的行為”，形式法治就是為此而存在的，人們事先知道了法律的規(guī)定，在這種規(guī)定下規(guī)劃自己的行動，人們就是自由的，這也是孟德斯鳩的“法律下的自由”。形式法治強化了個人自治，只要立法是民主而科學的，那么形式的法治最大限度地滿足了可預測性的要求，是法治的應有之義。

（二）實質法治的進路

實質法治是在繼承批判形式法治的基礎上產生的。實質法治最主要的論斷就是：“那些道德和政治權利應該在實在法中得到確認”。形式法治沒有解決的，就是法律本身的善惡問題。如果法律僅僅只是政府壓制和剝削人民的政治文件，那么嚴格遵守只會帶來社會的不安，法治的存在價值也就蕩然無存了。實質法治要求法律本身是保護權利、尊重人格的，如果個人的權利還不能得到法律的有效保障，那么法律僅僅只是當權者的犬牙而已。

實質法治還要求分配正義，法治對政府施加了一種積極作為的義務，即福利國家理論。這種理論將政府劃定為人民自由的能動保障者：為了使人民更好地追求幸福，政府有提供相應的社會、經(jīng)濟、教育和文化條件的法律義務，將國家財富進行再分配，實現(xiàn)實質正義。但是戴雪對此提出了激烈的反對，這種政府積極作為的福利國家將會使行政權急劇擴張，隨之而來的就是設置大量的官僚機構，行政部門行使司法的職能，自由裁量替代法律，這些都背離了法治。

（三）爭辯與選擇

形式法治與實質法治在激烈的對弈中引發(fā)了人們的思考，如何選擇法治的方向，是決定長治久安的重大問題。當然，理論家們也相互作了妥協(xié)，出現(xiàn)了相對溫和的理論。從對法律性質的探尋到國家實踐經(jīng)驗來看，筆者認為，相對的形式法治是比較合理的選擇。

（1）形式法治是法治的終極目標，不當擴大法的調整范圍會使法治虛偽化，最終回到了人治。社會契約將民權讓渡給政府，政府在契約的范圍內行使社會管理職能。法律不能成為一個管理者，因為管理是需要高度的自由裁量權的。確定下來的法律就應該是一種穩(wěn)定的社會規(guī)范，通過嚴格的遵守來實現(xiàn)公平正義，這是法的內在品格。如果法律能延伸至政治乃至私人事務，那么法律的定義將會發(fā)生混亂，最終喪失其獨立性，淪為行政權的宣告書。

（2）實質法治過于追求個案正義和實質平等，會破壞法最重要的品質之一：穩(wěn)定性。實質法治要求在具體案件中實現(xiàn)道德上的正義，如同自然法一樣注重人內心的正義感，于是明文規(guī)定可以在不符合內心正義的情況下被破壞，法官的自由裁量權變得空前巨大，或者說，法律就是法官的正義感。當為了實質平等，無視法律去袒護弱者，無疑是對法治的摧殘。

在堅持形式法治的基礎上，原則性地要求政府為社會提供基本福利，就是相對形式法治的要求。如前所述，當自由主義競爭催生了大量的實質不平等，法治的人文關懷就成為了維持社會長治久安的必需品。但是，這種必需品是有限的，并不能因為這個理由去摧毀形式法治的價值。

參考文獻：

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[中圖分類號]D9

[文獻標識碼]A

[文章編號]1673-0046（2016）2-0147-02