梁良

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

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濫用共同市場支配地位認定的法律問題初探

梁良

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

共同市場支配地位是歐洲競爭法的一個特色制度，但是在法律規(guī)范文件中并沒有給予明確的概念，共同市場支配地位及其濫用的認定標(biāo)準(zhǔn)來源于法院的判決，并得以不斷的發(fā)展。但是濫用共同市場支配地位認定上存在著一定的難度，往往與壟斷協(xié)議相競合。因此結(jié)合大陸法系典型國家及地區(qū)法律規(guī)范以及歐盟關(guān)于共同濫用市場支配地位的典型案例，明確濫用共同市場支配地位的構(gòu)成要件，更好的對濫用共同市場支配地位的行為進行認定，進而對濫用共同市場支配地位的行為進行規(guī)制。

共同市場支配地位；濫用；認定；壟斷協(xié)議

一、濫用共同市場支配地位的立法例評析

《歐盟運行條約》第102條規(guī)定了禁止企業(yè)濫用市場支配地位，根據(jù)條約第102條規(guī)定：一個或更多的企業(yè)濫用其在共同市場上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿(mào)易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。[1](P373)且在該條中列舉了四種濫用行為的類型。德國《反限制競爭法》在2005年進行了第七次修訂，但是對第二章“市場支配、限制競爭的行為”并未作出改動，第19條對濫用市場支配地位的規(guī)定。

德國的《反限制競爭法》與《歐盟運行條約》(原《歐共體條約》)在內(nèi)容上存在著一些細微的差異，因此在適用上存在著法條競合的問題。2002年12月16日，歐盟理事會通過了執(zhí)行《歐共體條約》第81條和第82條規(guī)定的競爭規(guī)則的第1/2003號條例(又稱現(xiàn)代化條例，以下簡稱“現(xiàn)代化條例”)。按照《現(xiàn)代化條例》第3(1)條的規(guī)定，成員國競爭主管機關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《歐共體條約》第81條和第82條的規(guī)定來處理第81條和第82條調(diào)整范圍內(nèi)的限制競爭行為。[2](P89)即成員國競爭法中對限制競爭的壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的規(guī)定與《歐共體條約》(現(xiàn)《歐盟運行條約》，下文同)沖突時，優(yōu)先適用后者，因此成員國競爭法上的規(guī)定在實踐中的應(yīng)用余地相對較小。德國《反限制競爭法》第22條規(guī)定了該法與《歐洲共同體條約》第81條和第82條的關(guān)系，其中第三款規(guī)定：“本法也可以適用于《歐洲共同體條約》第82條規(guī)定的禁止濫用行為，在這種情況下,根據(jù)《歐共體第1/2003年號條例》第3條第3款第2句，還應(yīng)該適用《歐洲共同體條約》第82條的規(guī)定。本法中較之共同體法更為嚴(yán)格的規(guī)定的適用不受影響。”也就是說，《反限制競爭法》與《歐盟運行條約》規(guī)定相競合或沖突時，后者的效力優(yōu)先于前者。為了與歐盟競爭法保持一致，德國競爭法通過這一次修訂產(chǎn)生了一些根本性的變化。

日本反壟斷法稱濫用市場支配地位為“私人壟斷”，《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2條第5款對私人壟斷進行了闡釋，第7款是對壟斷狀態(tài)的規(guī)定，其中涉及市場占有率上：“在一年內(nèi)，一個事業(yè)者的市場占有率超過二分之一，或者兩個事業(yè)者的市場占有率超過四分之三，該企業(yè)即具有市場支配地位?！盵3](P155)該款的對市場占有率的判斷類似德國《反限制競爭法》，該法也規(guī)定了市場支配地位推定。從該條文中可以看出日本的反壟斷法上的私人壟斷包含一個或多個經(jīng)營者的壟斷行為。在判斷是否為壟斷行為的標(biāo)準(zhǔn)上，只要該行為“排除”或“支配”了其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動，違法公共利益，并且在一定的交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性地限制競爭就構(gòu)成濫用市場支配地位行為。[4](P51)

我國臺灣地區(qū)公平交易法并沒有市場支配地位的概念，而是稱為“獨占”，第五條對于獨占的定義來看，“獨占”包括了兩個以上企業(yè)“共同獨占”的情形，相當(dāng)于“共同市場支配地位”。[5](P14)且我國臺灣地區(qū)的公平交易法與德國《反限制競爭法》以及日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相類似，都對共同市場支配地位的推定進行規(guī)定，并且列舉了濫用市場地位的行為的類型。

上述立法例中，對共同市場支配地位及其濫用并沒有明確的概念，《歐盟運行條約》與德國《反限制競爭法》列舉了濫用共同市場地位的一些行為，但是并不是全部進行羅列，在實踐中還存在規(guī)定外的其他情形。從濫用共同市場支配地位與壟斷協(xié)議的條文中可以看出在判斷一個案件是否屬于濫用共同市場支配地位時，往往會與壟斷協(xié)議的混淆?？傮w而言，對濫用共同市場支配地位認定的法律規(guī)范相對來說比較原則性。

二、濫用共同市場支配地位的內(nèi)涵

(一)濫用共同市場支配地位的認定標(biāo)準(zhǔn)

通過對一些國家或地區(qū)的立法例梳理，濫用共同市場支配地位構(gòu)成要件主要包含兩個問題：具有共同市場支配地位與濫用行為。一般來說，擁有共同市場支配地位并非違法，只要沒有實施濫用行為，就不會產(chǎn)生《歐盟運行條約》第102條等關(guān)于涉及濫用共同市場支配地位的法律責(zé)任，反之亦然。在司法實踐中認定濫用共同市場支配地位首先需要認定共同市場支配地位。

1.共同市場支配地位的認定

在司法實踐中并沒有很多涉及濫用共同市場支配地位的案件，而且法院在對濫用共同市場支配地位的案件作出裁判時也沒有過多的涉及壟斷市場上濫用共同支配地位所具有的典型性效果。歐洲法院在四個案件中認定是否存在濫用共同市場支配地位，其中兩個是關(guān)于班輪公會濫用共同市場支配地位案件，即Compagnie Maritime Belge v. Commission 與 TACA。[6](P355～372)

盡管《歐共體條約》第82條(現(xiàn)《歐盟運行條約》第102條)明確禁止一個或多個企業(yè)的濫用市場支配地位，卻是在1992年Italian Flat Glass案的判決中，歐洲初審法院最早對共同市場支配地位的思想進行明確。[7](P389)并在判決理由中提出共同市場支配地位認定的要素，“強調(diào)經(jīng)濟聯(lián)系作為認定在同一市場上企業(yè)之間存在共同市場支配地位的一個重要因素”。[8](P249～272)Italian Flat Glass案中，根據(jù)《歐共體條約》對壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的相關(guān)規(guī)定，三家公司的行為違反了第81條和第82條的規(guī)定，即存在壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位的競合。歐共體初審法院的判決否定了歐委會決定中關(guān)于這三家公司違反了第82條的理由，但還是認同了關(guān)于某種反競爭行為可能在觸犯第81條的同時也構(gòu)成了濫用共同市場支配地位的觀點。該案的重大意義在于歐洲初審法院指出了濫用共同市場支配地位的認定標(biāo)準(zhǔn)，即具有共同市場支配地位的企業(yè)利用經(jīng)濟關(guān)系進行聯(lián)系。

《歐共體條約》第82條(現(xiàn)《歐盟運行條約》第102條)對濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制，在司法實踐中對市場支配地位的進行判斷時，歐洲法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：“某一企業(yè)所具有的經(jīng)濟力量地位，這種地位使得它擁有能夠相當(dāng)程度的不依賴其競爭者、顧客以及最后也不依賴消費者的獨立性，可以有效阻止相關(guān)市場上的有效競爭”。[9](P92)這主要是沿襲了1992年歐共體初審法院對Italian Flat Glass案判決理念，將企業(yè)間的“經(jīng)濟聯(lián)結(jié)”作為判定標(biāo)準(zhǔn)，兩個或者兩個以上獨立的企業(yè)通過協(xié)議或者許可證協(xié)議在某技術(shù)方面共同取得領(lǐng)先地位，由此使它們有能力在相當(dāng)程度上不顧及其競爭者、客戶以及最終消費者而行為。[10](P240)

Compagnie Maritime Belge案中，對Cewal公會的三個成員不以第81條壟斷協(xié)議進行規(guī)制，主要是因為證明他們之間協(xié)議存在違法性以及沒有協(xié)議時的存在協(xié)同行為具有一定風(fēng)險，因而適用作為兜底的82條濫用市場支配地位的規(guī)定。法院一方面指出本案中需要考慮Cewal公會的三個成員之間是否存在經(jīng)濟聯(lián)系，對外看來是否如同一個企業(yè)從事經(jīng)濟活動；另一方面指出，經(jīng)濟聯(lián)系并不是認定共同市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)。歐洲法院指出了市場結(jié)構(gòu)因素在認定共同市場支配地位的重要性，如Cewal的市場份額在新的競爭者進入后，其市場份額下降，仍然在64%以上，因此仍舊具有市場支配地位。實施效果方面，班輪公會成員在海洋航運中濫用共同市場支配地位，通過一致行動阻礙其他競爭者進入市場，造成了限制競爭的效果。Compagnie Maritime Belge案則延伸了Italian Flat Glass案“經(jīng)濟聯(lián)結(jié)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)維度，指出經(jīng)濟聯(lián)結(jié)并非必要考量因素，市場結(jié)構(gòu)因素也可以作為判定共同市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，即判斷新的競爭者進入市場后，擁有共同市場支配地位的企業(yè)的市場份額是否仍然保持優(yōu)勢。

2.濫用行為的認定

德國反壟斷法學(xué)家狄特瑞希·霍夫曼(Dietrich Hoffmann)曾對“濫用”作出了如下解釋：“濫用”本身并無道德上或刑事上的因素，一般行為若由其他企業(yè)實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業(yè)實施就構(gòu)成“濫用”，并會受到禁止，因為在第二種情況下，該行為對市場結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生充分的影響并將威脅到有效競爭。[11](P83)也就是說濫用行為與共同市場支配地位相聯(lián)系，才會受到反壟斷法的規(guī)制。

共同濫用市場支配地位行為指的是若干企業(yè)聯(lián)合起來，形成共同占有市場支配地位的關(guān)系，然后以共同的行為濫用這種地位，限制競爭。[12](P398)但是濫用共同市場支配地位的行為并不要求全體成員共同做出，一個成員的單方行為也可能構(gòu)成濫用共同市場支配地位，只要該濫用行為利用了全體成員的共同市場支配地位。結(jié)合大陸法系大多國家及地區(qū)的對共同濫用市場支配地位行為的規(guī)定以及相關(guān)案例來看，大多是對濫用行的類型進行了列舉，如過高 定價、掠奪性定價、拒絕與相對人交易等。無論是何種行為，其實施都具有排除、限制競爭效果，而使其從中獲得利益。從歐盟以往的案例來看，大都缺乏對濫用共同市場支配地位的概念進行全面的討論，更多的是關(guān)于“濫用”的一般性陳述，并且與單個企業(yè)濫用單獨市場支配地位案件的判決一樣，更關(guān)注濫用的評判標(biāo)準(zhǔn)。換言之，這些法律案件并沒有對濫用共同市場支配地位的各種行為認定給予更多的指引。[13](P355～372)

(二)濫用共同市場支配地位與壟斷協(xié)議區(qū)別

在Italian Flat Glass案與Compagnie Maritime Belge案中，法院指出這些企業(yè)既違反了《歐共體條約》第81條(現(xiàn)《歐盟運行條約》第101條)有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定，同時也違反了第82條(現(xiàn)《歐盟運行條約》第102條)關(guān)于濫用共同市場支配地位的規(guī)定。在2015年11月德國反壟斷機構(gòu)“聯(lián)邦卡特爾局”表示，已經(jīng)針對蘋果公司和亞馬遜的有聲圖書經(jīng)銷協(xié)議展開反壟斷調(diào)查。通過對蘋果與亞馬遜關(guān)于有聲圖書的經(jīng)銷協(xié)議的分析，其一方面涉嫌壟斷協(xié)議，另一方面由于雙方在電子書市場都具有一定的支配地位，涉嫌濫用共同市場支配地位，因此構(gòu)成了壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位的競合。

如前所述，司法實踐中涉及共同市場支配地位的案件往往會出現(xiàn)壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位的競合，兩者都具有排除限制競爭等效果，但是在構(gòu)成要件上兩者還是存在區(qū)別。不同的國家對壟斷協(xié)議的稱謂是不一樣的。日本將其表述為“不正當(dāng)限制交易”，而我國臺灣地區(qū)將其名之為“聯(lián)合行為”，在韓國稱之為“不正當(dāng)?shù)墓餐袨椤?，在歐盟和英國則稱之為“限制競爭協(xié)議”，在俄羅斯稱之為“協(xié)同行為”，在德國稱之為“卡特爾”，美國稱之為“聯(lián)合”或者“共謀”。[14](P187)美國的反托拉斯法明確將濫用行為的主體限定于單個企業(yè)，不存在兩個或兩個以上企業(yè)濫用共同市場支配地位的行為，因此，對美國反壟斷法上的濫用共同市場支配地位是否與壟斷協(xié)議競合不進行討論。該部分主要探討日本、歐盟競爭法上的壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位的競合以及區(qū)別。

日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第二條第六款給不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗葡碌亩x是：“指事業(yè)者無論以合同、協(xié)定或其他何種名義，與其他事業(yè)者共同決定、維持或上調(diào)價格，或?qū)?shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備、交易對方加以限制等，約束對方事業(yè)活動，違反公共利益，實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域的競爭?！比毡痉磯艛喾]有對支配行為的具體形式進行限定，經(jīng)營者實施的行為在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性產(chǎn)生了限制競爭的效果，就極有可能構(gòu)成支配行為。然而在市場上具有一定力量的經(jīng)營者的競爭行為，在某種程度上都會產(chǎn)生排他效果，即經(jīng)營者在市場上的正常競爭產(chǎn)生的排他效果與濫用共同市場支配地位所產(chǎn)生的排他效果存在一定的聯(lián)系，在判斷是否存在濫用共同市場支配地位行為時，要對兩者進行區(qū)別。再者，從法律條文上對“不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗啤迸c“私人壟斷”的定義來看，兩者存在著交集，兩者都具有“限制、約束對方事業(yè)活動，違反公共利益，實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域的競爭”的效果。因此，對于“支配”效果的確認往往取決于公正交易委員會的自由裁量。實踐中，公正交易委員會將一些屬于經(jīng)營者集中以及協(xié)議性質(zhì)的行為認定為“支配”行為，在某種程度上混同了濫用市場支配地位行為和壟斷協(xié)議及經(jīng)營者集中行為的界限。[15](P53)

歐盟的思路是，如果有證據(jù)能證明市場主體之間有“協(xié)同行為”，則適用第81條，不論其是否具有共同市場支配地位。如不能證明市場主體之間有“協(xié)同行為”，特別是寡頭之間的平行行為，則適用第82條，以“共同濫用”的名義進行規(guī)制。[16](P23)濫用共同市場支配地位的規(guī)定初衷是為了克服協(xié)同行為成員之間的意思聯(lián)絡(luò)不好證明，因此將其作為兜底進行規(guī)定。也就是說無法證明壟斷協(xié)議的存在時，只要存在共同市場支配地位，就適用第82條規(guī)定。

綜上所述，壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位的區(qū)別主要在于：第一，判斷壟斷協(xié)議的存在，首先需要證明經(jīng)營者之間存在著協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為，壟斷協(xié)議案件不需要對市場進行界定；而濫用共同市場支配地位同樣也需要證明成員之間具有意思聯(lián)絡(luò)，并且對相關(guān)市場的界定的精確度遠遠高于壟斷協(xié)議。即如果一方有支配地位，即使存在合同，也應(yīng)屬于單邊行為，屬于濫用市場支配地位；反之，則屬于壟斷協(xié)議。

第二，壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式主要有協(xié)議、決定及其他協(xié)同行為；濫用共同市場支配地位經(jīng)營者之間借助于協(xié)議或者不存在協(xié)議的情形下的其他因素，如市場結(jié)構(gòu)、寡頭之間基于市場透明度而形成的協(xié)同行為。

第三，壟斷協(xié)議適用本身違法原則，也就是說達成壟斷協(xié)議就應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，而不需要證明該壟斷協(xié)議是否已經(jīng)實施及實施所造成的效果；共同市場支配地位也可以是企業(yè)在運行過程中客觀形成的，其存在并不必然意味違法。如果處于市場支配地位的企業(yè)能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位的行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是為了維護自己合法利益的恰當(dāng)手段，并且主觀上出于善意，反壟斷主管機關(guān)和法院就可以對其不作為濫用行為而予以認定。[17](P18)

第四，壟斷協(xié)議的各個經(jīng)營者在從事經(jīng)濟活動時，依然保持獨立的經(jīng)濟實體形態(tài)；而濫用共同市場支配地位包括經(jīng)營者通過其他協(xié)議安排在決策機制上形成一個整體，在從事經(jīng)濟活動時各個經(jīng)營者不是獨立的經(jīng)濟實體，而是表現(xiàn)為一個共同的經(jīng)濟實體的行為。

第五，壟斷協(xié)議的經(jīng)營者所實施行為是以協(xié)議的內(nèi)容作為根據(jù)的，經(jīng)營者彼此之間的行動是一致的，并且該行為是在協(xié)議限定的范圍內(nèi)進行。實施濫用共同市場支配地位行為時，并不完全要求彼此之間行動一致，只需要遵循同樣的市場策略。經(jīng)營者擁有共同市場支配地位可能是從事共同濫用行為也可能是單獨濫用行為，濫用行為是基于經(jīng)營者所擁有的共同市場支配地位。[18](P394)即濫用行為的各方當(dāng)事人進行分工，在各自的市場或客戶群方面做好防衛(wèi)，每個當(dāng)事人作為整體的一環(huán)，某當(dāng)事人的行為代表著整體的利益，對試圖進入該防衛(wèi)區(qū)域的競爭者的排斥行為，應(yīng)視為共同支配的企業(yè)們的共同行為。

以上論述主要是對濫用共同市場支配地位與壟斷協(xié)議進行分析，理順兩者之間的差異性。無論是在學(xué)術(shù)理論上還是在司法實踐中，兩者所產(chǎn)生的效果各異，法律規(guī)制也不同，因而對企業(yè)或是消費者的影響也是不同的。

三、結(jié)語

關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范或是法律原則都適用于濫用共同市場支配地位，但是共同支配地位與單獨占有支配地位還是存在差異的，濫用共同支配地位之所以限制競爭在于其協(xié)同效應(yīng)，不同與單獨濫用市場力量的單方效應(yīng)。雖然在設(shè)計濫用共同支配地位的初衷是為了解決沒有達到適用壟斷協(xié)議的證明標(biāo)準(zhǔn)而將其作為兜底適用，但是無論是以經(jīng)濟聯(lián)系還是以市場結(jié)構(gòu)作為認定標(biāo)準(zhǔn)，對濫用共同市場支配地位的認定同樣需要證明意思聯(lián)絡(luò)的存在。認定濫用共同市場支配地位過程中每個環(huán)節(jié)存在著錯綜復(fù)雜的聯(lián)系以及難度，但整體思路正如Compagnie Maritime Belge案中歐洲法院的分析，即首先判斷當(dāng)事人之間是否存在共同地位；其次認定他們是否擁有支配地位；最后判斷是否濫用了這一地位。在對共同市場支配地位以及濫用行為的具體分析中還需要進一步研究。

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[18]Case T-228/97，as note 13 above，para.66.轉(zhuǎn)引自:Teresa VECCHI:‘Unilateral Conduct in an Oligopoly according to the Discussion Paper on Art. 82:Conscious Parallelism or Abuse of Collective Dominance？’.World Competition 31，(3).

[責(zé)任編輯：張昌林]

2016-09-02

梁良(1989-)，女，廣西來賓人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2014級研究生，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。

D922.2

A

1004-7077(2016)06-0093-05