田雷

猴年春節(jié)剛過，斯卡利亞（Antonin Scalia）大法官辭世的訊息就刷爆了中國法律人的微信朋友圈。美國最高法院上次如潮水般地出鏡，還是2015年6月判決同性可以結(jié)婚時(shí)。而現(xiàn)在，朋友圈里有多少人在為同性婚姻的判決鼓與呼，就有多少人在為斯卡利亞大法官哀與悼。

斯卡利亞是同性婚姻案中持反對(duì)意見的四位大法官之一。但現(xiàn)在，當(dāng)我們?cè)跒槟撤N抽象的理念來紀(jì)念一位其實(shí)陌生的黑衣人時(shí)，我們并沒有追問一個(gè)問題，當(dāng)我們紀(jì)念斯卡利亞大法官時(shí)，我們到底在紀(jì)念著什么。也許，我們是在用斯卡利亞終其一生都在反對(duì)的方式，紀(jì)念著這位享年79歲的逝者。

憲法學(xué)家比克爾嘗言：美國最高法院是“一個(gè)瓶子里的九只蝎子”。如要建立一個(gè)觀察最高法院的基本框架，簡(jiǎn)便的辦法就是將大法官排列在一個(gè)由左翼自由派到右翼保守派的政治光譜上，或者再簡(jiǎn)單點(diǎn)，區(qū)分自由和保守的兩派陣營，斯卡利亞大法官當(dāng)然就處在保守派這一邊。

斯卡利亞生于1936年，1960年畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，斯卡利亞作為一位法律人是幸運(yùn)的，因?yàn)樗亩κ⒅暾暧衫锔偨y(tǒng)執(zhí)政的80年代。里根在1986年任命知天命之年的斯卡利亞出任最高法院大法官，并不是司法史的一次簡(jiǎn)單人事變動(dòng)，而是期望用斯卡利亞的生花妙筆來完成一次保守派的司法革命。事實(shí)上，當(dāng)斯氏還在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教時(shí)，他就全力支持尚處萌芽狀態(tài)中的保守派法律組織聯(lián)邦主義者協(xié)會(huì)，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)開始摧城拔寨之際，把眼光投射到憲法戰(zhàn)場(chǎng)。

30年后，聯(lián)邦主義者協(xié)會(huì)在全美法學(xué)院遍地開花。相比之下，斯卡利亞在最高法院這個(gè)司法殿堂的戰(zhàn)績，并沒有做到“愛拼就會(huì)贏”，我們讀他的司法意見書，不應(yīng)忘記他在九人組織中經(jīng)常是少數(shù)派。如此說，斯氏未能完成他背負(fù)的法律使命，始終未能在法院內(nèi)部團(tuán)結(jié)朋友并征服同事，組建起一個(gè)服務(wù)于保守派政治議程的堅(jiān)實(shí)多數(shù)。在斯氏初入最高法院時(shí)，他曾獲得過重返墮胎權(quán)問題的機(jī)會(huì)，但保守派在1990年前后并沒有實(shí)現(xiàn)他們的逆襲，曾在1973年裁定懷孕女性有權(quán)墮胎的先例并未被推翻。

更多的時(shí)候，我們可以看到斯卡利亞在一篇又一篇的意見書內(nèi)咆哮，當(dāng)他的同事判定未成年人死刑違憲時(shí)，他寫道：“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國的憲法”;當(dāng)他的同事站在同性戀人士權(quán)利的一方時(shí)，他寫道：“今天的意見在美國憲法中根本沒有基礎(chǔ)”;而在一個(gè)事關(guān)言論自由的案件中，斯氏這樣批評(píng)自己身處的機(jī)構(gòu)：“本院想必是生活在另一個(gè)世界內(nèi)。日復(fù)一日，本院都在忙著為一個(gè)我并不認(rèn)識(shí)的國家設(shè)計(jì)著一部憲法。”

身處少數(shù)總是激發(fā)起他昂揚(yáng)的斗志，我們也因此可以領(lǐng)略他直來直往的手筆。當(dāng)五位同事在裁定同性可以結(jié)婚時(shí)，斯卡利亞最終寫道，若是讓我加入多數(shù)意見，“我會(huì)羞愧地把腦袋藏到褲襠里”。他總是這么犀利，而他之所以具有雖千萬人吾往矣的勇氣，就在于他只對(duì)“法律是什么”負(fù)責(zé)任，在斯氏看來，他的那些以布施自由為己任的正義同事們，只不過是在司法意見書中填塞些“幸運(yùn)曲奇里的神秘格言”而已。

斯卡利亞不動(dòng)聲色地解剖了自己任職的這個(gè)司法神殿：“本院僅由九人組成，成員皆為成功的法律人，不是畢業(yè)于哈佛法學(xué)院就是耶魯法學(xué)院。九人之中，四人是紐約市人;八人成長于東海岸或西海岸的州。僅有一人來自內(nèi)陸地區(qū)。九人之中，沒有一位來自西南地區(qū)，如果不算加州地區(qū)，甚至連一個(gè)真正的西部人也沒有?！痹谒故峡磥?，最高法院是一個(gè)“精英的、貴族的、談不上代表性的團(tuán)體”，在這里，他回到了一個(gè)司法保守派的基本問題：美國憲法旨在創(chuàng)設(shè)一個(gè)讓人民進(jìn)行自治的憲制結(jié)構(gòu)，那么這非民選也無需對(duì)選民負(fù)責(zé)的九人憑什么成為口含天憲的哲人王？

可以說，斯卡利亞的所有憲法理論，從他對(duì)“活憲法”的憎惡，到他對(duì)原旨主義的經(jīng)營，以及對(duì)司法節(jié)制的推崇，都是上述讓人民自治的憲法理念的呈現(xiàn)。

斯卡利亞生活在一個(gè)文化內(nèi)戰(zhàn)的年代，難以“計(jì)較贊美與詛咒”，但最終卻也以30年來不改初心的堅(jiān)持贏得了對(duì)手的尊重。

斯氏辭世后，自由派寫手圖賓就認(rèn)為斯卡利亞如同馬歇爾、霍姆斯和布倫南，是美國司法史上影響最深遠(yuǎn)的人物，這也許是說，斯氏雖然未能在一次又一次的法律戰(zhàn)役中摧城拔寨，卻成功地將原旨學(xué)說變成了一種“主義”，在斯卡利亞之后，“我們都是原旨主義者”了。

也許正像一個(gè)世紀(jì)前的霍姆斯大法官用法律實(shí)用主義開創(chuàng)了美國憲法的20世紀(jì)，斯卡利亞的原旨主義也在潤物無聲地開啟一個(gè)新時(shí)代。當(dāng)然，我們?cè)诖酥荒苷f“也許”，因?yàn)榉ü匐m然獨(dú)立，但卻并不是生活在政治真空中，就此而言，斯卡利亞蓋棺也無法論定，他的法律命運(yùn)仍要留待后來人書寫。

作者為重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授