拐賣女性兒童并奸淫的行為定性之分析

王圓圓

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拐賣女性兒童并奸淫的行為定性之分析

王圓圓

[摘要]根據(jù)《刑法》第二百四十條的規(guī)定，奸淫被拐賣的婦女只是作為拐賣婦女、兒童罪一種從重處罰情節(jié)，但其中限定的對象是“婦女”。對于奸淫被拐賣的女性兒童應(yīng)當(dāng)如何定性則沒有規(guī)定。將幼女解釋為婦女屬于類推解釋而非擴(kuò)大解釋，而采取當(dāng)然解釋并不能全面實(shí)現(xiàn)對女性兒童的保護(hù)。即遵守罪刑法定又能實(shí)現(xiàn)社會公眾認(rèn)同的處理方式是：將幼女區(qū)別于婦女，從而將奸淫被拐賣的幼女認(rèn)定為拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪，并數(shù)罪并罰。

[關(guān)鍵詞]擴(kuò)大解釋；類推解釋；當(dāng)然解釋；公眾認(rèn)同

隨著我們國家打擊拐賣婦女兒童行動(dòng)轟轟烈烈的開展，各種形式拐賣婦女兒童的行為被發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)地也發(fā)現(xiàn)諸多伴隨在拐賣婦女兒童過程中的犯罪，其中性犯罪就是最為常見的一種犯罪。那么就必然產(chǎn)生在拐賣婦女兒童過程中奸淫被拐賣的婦女和幼女的行為，對這種行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，直接影響到對行為人責(zé)任的認(rèn)定和對此類犯罪懲罰的效果。

拐賣婦女兒童的過程中奸淫被拐賣的女性，很顯然這一過程中有兩組行為構(gòu)成：一組是通過欺騙、綁架等方式實(shí)現(xiàn)對婦女和兒童的控制，并進(jìn)而將其收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)的行為；第二組行為是行為人對被拐賣的婦女和女性兒童的奸淫行為。如果按照刑法中犯罪構(gòu)成的基本理論，第一組行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第二百四十條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪；第二組行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。因此，應(yīng)當(dāng)對上述兩組犯罪行為作兩罪數(shù)罪并罰。

但是刑法為了實(shí)現(xiàn)對犯罪人刑事責(zé)任的準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)，對這種出現(xiàn)兩種行為的組合行為進(jìn)行了法律擬制?！缎谭ā返诙偎氖畻l將“奸淫被拐賣的婦女”作為拐賣婦女罪的一種加重情形，并確定了“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰設(shè)置。

根據(jù)《刑法》罪定原則的要求和刑法明確性的要求，我們可以看到刑法第二百四十條規(guī)定的加重情形只針對“被拐賣的婦女”而不包括“女性兒童”。盡管根據(jù)《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，針對婦女和幼女的奸淫行為都構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但針對婦女和幼女之間的強(qiáng)奸罪還是存在一定的差異。比如《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！?979年《刑法》對奸淫幼女的行為專門規(guī)定為奸淫幼女罪，只不過1997年刑法將奸淫幼女的行為也認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，并從重處罰。從立法演進(jìn)的角度，我們也可以看出，刑法第二百三十六條中的“婦女”和“幼女”在刑法上是不同的概念和范疇，分別具有特定的內(nèi)涵和外延。其中“幼女”是指不滿14周歲的女性兒童，婦女是指已滿14周歲的女性。

那么，在《刑法》第二百四十條規(guī)定的拐賣婦女兒童罪中，也是將婦女和幼女進(jìn)行明確區(qū)分的，如果拐賣已滿14周歲的女性的，構(gòu)成拐賣婦女罪；如果拐賣未滿14周歲的兒童的構(gòu)成拐賣兒童罪。其中的“兒童”則包括未滿14周歲的“女性兒童”和“男性兒童”。而《刑法》第二百四十條規(guī)定的加重情形針對的只是“婦女”，相應(yīng)地如果行為人在拐賣女性兒童的過程中對其實(shí)施了奸淫行為應(yīng)當(dāng)如何定性，則存在一定的疑問。

針對該問題的處理方式大體上有這么三種：一是對婦女作出擴(kuò)大解釋，從而將“女性兒童”涵蓋在婦女概念之中；二是采取“當(dāng)然解釋”的解釋規(guī)則，對奸淫被拐賣的女性兒童的行為，加重處罰；三是對婦女和幼女做嚴(yán)格的區(qū)分，從而將拐賣幼女的過程中對其實(shí)施奸淫的行為，認(rèn)定為拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪，并數(shù)罪并罰。在三種處理模式中，筆者認(rèn)為第三種處理方式更為符合法律的精神，也充分說明我們的立法和司法在保護(hù)未成年人的權(quán)益。之所以這樣說，理由有以下三點(diǎn)。

一、將“幼女”解釋為“婦女”屬類推解釋而非擴(kuò)大解釋

所謂擴(kuò)大解釋是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義。擴(kuò)大解釋的本質(zhì)在于其只是對用語通常含義的擴(kuò)張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋[1]（P45）。而所謂的類推解釋在1979年刑法中有明確的規(guī)定，即刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。

盡管說罪刑法定原則并不反對擴(kuò)大解釋，因?yàn)闊o論是禁止性規(guī)范還是授權(quán)性規(guī)范，都必須有語言進(jìn)行表達(dá)，但是語言的本質(zhì)決定了其涵攝的范圍有核心部分和輻射范圍，我們往往根據(jù)內(nèi)涵來解釋法律語言，這是本來意義上的解釋。但是將語言所涵攝的范圍解釋為概念本身，也是概念本來應(yīng)當(dāng)具有的含義。比如我們所說的破壞交通工具罪中的交通工具，原本只是指承擔(dān)交通運(yùn)輸功能的機(jī)動(dòng)車，但是在農(nóng)村承擔(dān)生產(chǎn)作業(yè)的拖拉機(jī)和農(nóng)用三輪車在承擔(dān)運(yùn)輸功能時(shí)，也可以和應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通工具。

但是，在采取擴(kuò)大解釋的規(guī)則時(shí)，有一點(diǎn)必須明確，那就是從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；而類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋?！翱赡芫哂械暮x”，是指依一般語言用法，或者立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法，該用語還能夠指稱的意義[2]（P227）。也正是因?yàn)閿U(kuò)大解釋是在法律預(yù)訂的范圍內(nèi)對其意義做比通常的意義更廣的理解，必須說不違反罪刑法定主義[3]（P68）。而類推解釋，由于已經(jīng)超越了法律條文所可能具有的含義，因此，在有利于被告人的時(shí)刻，我們能夠允許類推解釋，但是在不利于被告人的時(shí)刻，則絕對禁止類推解釋。

換句話說就是，從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對事實(shí)的比較。從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。

而在現(xiàn)行刑法中，“婦女”和“幼女”是非常明顯的兩個(gè)概念，刑法典也確定了區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，就是是否年滿14周歲，已滿14周歲則為婦女，未滿14周歲則為幼女，這是兩個(gè)涇渭分明的概念?！皨D女”這一概念所涵攝的范圍，無論是形式層面還是實(shí)質(zhì)層面、日常生活語言還是法律界定層面，都不能包含幼女。所以，無論對婦女做何種擴(kuò)大解釋都難以涵攝幼女。因此，如果將《刑法》第二百四十條中的婦女?dāng)U大解釋為可以包括未滿14周歲的幼女，將不再是擴(kuò)大解釋，而是類推解釋，而這將是明顯違背罪刑法定原則的。

二、當(dāng)然解釋并不能全面實(shí)現(xiàn)對女性兒童的保護(hù)

所謂當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明確某一事項(xiàng)，但以規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項(xiàng)當(dāng)然包含在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)的解釋[4]（P23）。當(dāng)然解釋的一個(gè)基本思路是，刑法在懲罰犯罪時(shí)，如果某種較輕的行為已經(jīng)被刑法規(guī)定為犯罪，那么相對來說危害程度較重的行為，盡管刑法沒有相關(guān)的明確規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)將其解釋為犯罪。比如，《刑法》第一百二十五條規(guī)定非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪，縱觀刑法典的規(guī)定，并沒有關(guān)于非法制造大炮的規(guī)定，如果行為人果真造成了一門大炮，那么能否根據(jù)罪刑法定原則認(rèn)定這種行為不構(gòu)成犯罪？顯然不能。盡管說根據(jù)罪刑法定原則，制造大炮的行為不能認(rèn)定為非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪，但是肯定需要刑法加以懲罰，此時(shí)我們根據(jù)《刑法》第一百一十四條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對其定罪處罰。回歸到拐賣幼女并奸淫的行為，盡管說現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定拐賣幼女并奸淫幼女的行為，但是有一點(diǎn)我們必須明確，就是這種行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰的懲罰。既然奸淫被拐賣的婦女就應(yīng)當(dāng)按照拐賣婦女罪加重處罰，那么奸淫被拐賣的幼女則更應(yīng)當(dāng)加重處罰。如果采取這種解釋規(guī)則，好似也能實(shí)現(xiàn)我們所追求的罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是，筆者認(rèn)為這種處理方式有兩個(gè)方面的問題：第一，即便是我們采取當(dāng)然解釋的規(guī)則，也必須找到合適的法律依據(jù)和能夠適用的法條，而《刑法》第二百四十條并沒有規(guī)定兜底性條款或堵截性規(guī)定。在這種情形下最終還是需要適用“奸淫被拐賣婦女，從重處罰”的規(guī)定，依然繞不過類推解釋；第二，采取當(dāng)然解釋的規(guī)則，盡管解決了法律上對此類問題的處理，但并沒有強(qiáng)化對幼女的特殊保護(hù)，沒有充分尊重未成年人的福祉。

之所以這樣說，是因?yàn)閺纳鐣恼J(rèn)識到法律制度的設(shè)計(jì)、從憲法到刑法，我們都強(qiáng)調(diào)了對未成年人的保護(hù)，這種保護(hù)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：當(dāng)未成年人是犯罪人時(shí)，我們針對他們構(gòu)建了專門的不適用死刑制度、應(yīng)當(dāng)宣告緩刑制度、不構(gòu)成特殊類犯罪制度、免除前科報(bào)告義務(wù)等等；當(dāng)他們是被害人時(shí)，刑法加重了對犯罪人的懲罰。如《刑法》第二百三十六條規(guī)定，奸淫未滿14周歲的幼女，以強(qiáng)奸罪論處，但應(yīng)當(dāng)從重處罰。那么，在拐賣幼女的過程中奸淫被拐賣的幼女的，很顯然我們也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對幼女的保護(hù)。這種強(qiáng)化又不能通過適用本條得以強(qiáng)化，所以只能是通過將該種行為獨(dú)立定罪得以實(shí)現(xiàn)。

三、數(shù)罪并罰的正當(dāng)性之分析

在中外各國的刑法理論和司法實(shí)務(wù)中，由于堅(jiān)持的立場和學(xué)說不同，理論界和實(shí)務(wù)界判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差異。大體上分為以下幾種觀點(diǎn)或者說幾種標(biāo)準(zhǔn)：

第一，意思標(biāo)準(zhǔn)說。意思標(biāo)準(zhǔn)說，也可以稱為犯意說，主要的觀點(diǎn)就是認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的個(gè)數(shù)主要是依照行為人的犯罪意圖或犯罪動(dòng)機(jī)為準(zhǔn)。行為人基于一個(gè)犯罪意圖實(shí)施的犯罪就是一罪，行為人具有多個(gè)犯罪意圖的，就按照犯罪意圖的個(gè)數(shù)，構(gòu)成相應(yīng)數(shù)量的犯罪。這種觀點(diǎn)的主要根據(jù)就是犯罪是犯罪人的意思表現(xiàn)，犯罪的行為和結(jié)果只是行為人的危害社會的意圖的一種反映。所以應(yīng)以行為人的犯罪意思之?dāng)?shù)確定犯罪之?dāng)?shù)。對于拐賣幼女并強(qiáng)奸的行為，按照該說，顯然構(gòu)成數(shù)罪。因?yàn)樾袨槿司哂袃蓚€(gè)犯罪意圖：一個(gè)是強(qiáng)奸；一個(gè)是拐賣。兩個(gè)意圖并不存在相互吸收或包容的關(guān)系。但是該種標(biāo)準(zhǔn)存在天然的缺陷。按照該種學(xué)說，行為人實(shí)施一個(gè)行為，但是具有數(shù)個(gè)意圖的，也構(gòu)成數(shù)罪，顯然是不合理的。所以，其并不能成為判斷罪數(shù)多少的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，自然也就不能按照該種學(xué)說確定拐賣幼女并強(qiáng)奸的罪數(shù)判斷。

第二，行為標(biāo)準(zhǔn)說。行為標(biāo)準(zhǔn)說也可以稱為行為說，主要的觀點(diǎn)就是按照行為人實(shí)施的犯罪行為的數(shù)量來認(rèn)定行為人構(gòu)成的犯罪數(shù)量，行為人實(shí)施一個(gè)行為的就成立一個(gè)犯罪，行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為的，就構(gòu)成數(shù)罪。并不考慮行為之間的內(nèi)在聯(lián)系或關(guān)系。這種標(biāo)準(zhǔn)對于數(shù)個(gè)行為之間不存在牽連或內(nèi)在關(guān)系的，具有科學(xué)性和合理性，但是對于數(shù)個(gè)行為之間具有牽連或內(nèi)在關(guān)系的，就不那么科學(xué)。比如行為人實(shí)施了暴力行為和取財(cái)兩個(gè)行為，那么行為人就構(gòu)成兩個(gè)犯罪，而不是一個(gè)搶劫罪。但是，該種學(xué)說能夠解決拐賣幼女并強(qiáng)奸的行為。因?yàn)?，拐賣和強(qiáng)奸，很顯然是兩個(gè)行為，而且兩個(gè)行為之間不存在任何關(guān)系，行為之間不存在相互的牽連或基礎(chǔ)關(guān)系，按照行為標(biāo)準(zhǔn)說，拐賣幼女并強(qiáng)奸的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成數(shù)罪。

第三，法益（結(jié)果）標(biāo)準(zhǔn)說。法益標(biāo)準(zhǔn)說的主要觀點(diǎn)就是按照行為所侵犯的法益?zhèn)€數(shù)作為認(rèn)定犯罪數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)。采取這種標(biāo)準(zhǔn)的根本理由是，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，一個(gè)犯罪就是對一個(gè)法益的侵害，所以犯罪的數(shù)量自然就應(yīng)當(dāng)按照被侵害法益的數(shù)量和結(jié)果觀察。侵害一個(gè)法益的是一個(gè)犯罪，侵害數(shù)個(gè)法益的就是數(shù)罪。對于拐賣幼女并強(qiáng)奸的行為，由于幼女的身體不可買賣的權(quán)利和性的不可侵犯的權(quán)利屬于完全不同的法益，所以，按照法益侵害說，強(qiáng)奸被拐賣的幼女應(yīng)當(dāng)屬于侵犯兩個(gè)法益，所以，也就構(gòu)成兩罪。當(dāng)然法益標(biāo)準(zhǔn)說也存在一定的不足之處，那就是如果行為所侵犯的數(shù)個(gè)法益之間存在內(nèi)在的牽連或吸收關(guān)系，那么將侵犯數(shù)個(gè)法益的行為認(rèn)定為數(shù)罪就不正當(dāng)，也不科學(xué)。

第四，構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說。構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說又稱為構(gòu)成要件說，目前來看是我們國家認(rèn)定罪數(shù)的通說，該說主張以行為符合構(gòu)成要件的次數(shù)作為判斷行為構(gòu)成一罪或數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的就是一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的就是數(shù)罪。按照該種學(xué)說，強(qiáng)奸拐賣的幼女在本質(zhì)上是兩個(gè)行為，因?yàn)?，拐賣行為和強(qiáng)奸行為并不存在任何的時(shí)間上的重合性或內(nèi)在的牽連性，所以，完全應(yīng)當(dāng)評價(jià)為兩個(gè)不同的行為，自然也就滿足了兩個(gè)犯罪構(gòu)成，自然也就構(gòu)成數(shù)罪，分別是強(qiáng)奸罪和拐賣幼女罪。

根據(jù)刑法理論界的通說，決定一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人所實(shí)施的行為符合犯罪構(gòu)成要件的數(shù)量。因?yàn)?，我國刑法中的犯罪?gòu)成是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構(gòu)成，犯罪即可成立，行為具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的，是一罪；行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，是數(shù)罪[4]（P181）。

盡管說在刑法中也存在行為人實(shí)施了符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為，卻被認(rèn)定為一罪的情形，但是這種“形式上數(shù)罪、實(shí)質(zhì)上一罪”是要求有先決條件的，也即是行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間必須具備特定的關(guān)系。這些特定的關(guān)系包括：牽連關(guān)系、吸收關(guān)系、連續(xù)關(guān)系和結(jié)合關(guān)系等等。而拐賣幼女的行為和奸淫幼女的行為則不屬于上述特定關(guān)系中的任何一種。首先來看牽連關(guān)系，所謂牽連關(guān)系就是行為人在實(shí)施犯罪的過程中，其方法行為和結(jié)果行為同時(shí)符合了不同的犯罪構(gòu)成要件，但是由于其方法行為和結(jié)果行為之間具有內(nèi)在的牽連性，所以，才將其作為一罪進(jìn)行處理。這種牽連關(guān)系必須是內(nèi)在的，而拐賣幼女的過程中并不是必然伴隨著或內(nèi)在地牽連著奸淫幼女的可能性，所以，拐賣幼女和奸淫幼女之間不具有牽連關(guān)系。其次來看吸收關(guān)系。所謂吸收關(guān)系是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間具有包容關(guān)系，這種包容關(guān)系一般表現(xiàn)為：重行為包含輕行為；實(shí)行行為包含預(yù)備行為；主行為包容從行為。拐賣幼女和奸淫幼女，這是犯罪客體、犯罪行為、犯罪目的等完全不同的兩個(gè)犯罪，二者之間不存在輕重之分、實(shí)行行為和預(yù)備行為之分，相應(yīng)地也不構(gòu)成吸收關(guān)系。再次來看連續(xù)關(guān)系。所謂連續(xù)關(guān)系是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，是在行為人基于概括故意或同一故意的心態(tài)下實(shí)施的，并且數(shù)個(gè)行為所構(gòu)成的犯罪在性質(zhì)上具有一致性或相同性。而拐賣幼女和奸淫幼女，犯罪意圖和構(gòu)成的犯罪完全不同，自然不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成連續(xù)犯。經(jīng)過上述分析，我們可以看出拐賣幼女和奸淫幼女不具有“形式上數(shù)罪、實(shí)質(zhì)上一罪”的特征。所以，應(yīng)當(dāng)將其作為拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。

而將奸淫被拐賣的幼女的行為認(rèn)定為數(shù)罪并罰，還需要解釋另外一個(gè)問題，那就是為什么“奸淫被拐賣的婦女”則只構(gòu)成拐賣婦女罪一罪？最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第二十四條規(guī)定：拐賣婦女、兒童，又奸淫被拐賣的婦女、兒童，或者誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女、兒童賣淫的，以拐賣婦女、兒童罪處罰。但是其第二十五條卻規(guī)定：拐賣婦女、兒童，又對被拐賣的婦女、兒童實(shí)施故意殺害、傷害、猥褻、侮辱等行為，構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。很顯然是將對被拐賣婦女的奸淫行為和殺害、傷害、猥褻、侮辱等行為進(jìn)行了區(qū)別對待，這種區(qū)別的原因并不是因?yàn)榧橐袨榈奈：Τ潭鹊妮p重，因?yàn)樵诤笳叩乃姆N行為中，“殺害、傷害”行為的危害程度一般來說高于奸淫行為，而“猥褻、侮辱”行為的危害程度則一般來說低于奸淫行為。所以，行為的危害程度并不是決定是否數(shù)罪并罰的原因。

根據(jù)筆者的理解，決定將拐賣婦女兒童過程中強(qiáng)奸被拐賣的婦女的行為認(rèn)定為一罪的根本原因在于：立法者認(rèn)為在拐賣婦女的過程中，伴隨奸淫行為的可能性較大。盡管這種思想或思維模式?jīng)]有明確地在法律中說明，但是根據(jù)前述的司法解釋，我們明顯能夠得出這種結(jié)論。推動(dòng)立法者形成上述認(rèn)識的原因可能有兩個(gè)方面：一是司法實(shí)踐。司法實(shí)踐中大量發(fā)生拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的情形；二是拐賣婦女罪的特定目的所決定。我們知道拐賣婦女罪的最終目的是為了獲取經(jīng)濟(jì)目的，同時(shí)被拐賣的婦女多是被賣給他人作為他人的妻子等，被拐賣婦女這種最終的結(jié)局決定了受害婦女被性侵犯的可能性比較大，相應(yīng)地在拐賣過程中被奸淫就大量發(fā)生。在這兩種認(rèn)識的推動(dòng)下，刑法確立了奸淫被拐賣婦女作為一罪處理的規(guī)定。

但是這種拐賣婦女過程中往往伴隨奸淫被拐賣婦女的情形，并不完全適用于拐賣女性兒童的過程中。因?yàn)椋还召u的幼女大多數(shù)并不是被賣給他人作為妻子，而是賣給他人作為他人的女兒，由他人進(jìn)行扶養(yǎng)，被拐賣女性兒童的這種最終的結(jié)局并不意味著其性權(quán)利將會受到侵犯。也就是說在拐賣幼女的過程中伴隨幼女的性權(quán)利被受到侵犯的可能性應(yīng)當(dāng)很小。相應(yīng)地，將“奸淫被拐賣幼女”認(rèn)定為拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪的數(shù)罪并罰，和“奸淫被拐賣婦女”認(rèn)定為拐賣婦女罪一罪也就并不存在矛盾。

同時(shí)，強(qiáng)奸被拐賣的婦女認(rèn)定為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，從而將其刑罰提高到10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。這種立法處理本身就是一種非常短視的立法行為或者說是一種權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)椋凑罩袊飻?shù)理論，無論是采取法益標(biāo)準(zhǔn)說還是行為標(biāo)準(zhǔn)說，還是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，在拐賣婦女的過程中強(qiáng)奸被拐賣的婦女，客觀上都是兩個(gè)行為：強(qiáng)奸行為和拐賣行為；侵犯了兩個(gè)客體：婦女性的不可侵犯的權(quán)利和婦女人身不可買賣的權(quán)利；而且兩個(gè)行為之間不存在內(nèi)在的牽連關(guān)系或相互的包含關(guān)系，或者說嚴(yán)密的附隨關(guān)系。同時(shí)，兩個(gè)客體之間也不存在內(nèi)在的牽連關(guān)系或包含關(guān)系。所以，從實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是完全隔離的兩個(gè)行為，無論按照何種罪數(shù)理論都應(yīng)當(dāng)是數(shù)罪，構(gòu)成強(qiáng)奸罪和拐賣婦女罪。之所以將其作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，是因?yàn)橹袊塘P制度的缺陷所導(dǎo)致的。因?yàn)?，中國的?shù)罪并罰制度采取的是“以限制加重為主、吸收原則為輔的多重原則折中原則”。這樣就導(dǎo)致了如果數(shù)罪并罰的數(shù)個(gè)犯罪的最高刑都是有期徒刑的話，就有可能導(dǎo)致數(shù)罪并罰的最高刑期在限制加重原則下的“封頂”。按照中國目前數(shù)罪并罰的原則，數(shù)罪的總和刑期在35年以下的，總和刑期不得超過20年；數(shù)罪的總和刑期在35年以上的，數(shù)罪并罰的最高刑期不可超過25年。相應(yīng)地，中國數(shù)罪并罰的最終刑期就有一個(gè)25年的“天花板”或“封頂線”。如果數(shù)個(gè)犯罪中的每一個(gè)犯罪都是情節(jié)一般和結(jié)果一般的犯罪，那么，它們只能判處基本的法定刑，數(shù)罪并罰之后并不能實(shí)現(xiàn)我們立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所欲想的從重處罰的刑罰結(jié)果。那么，我們就會采取一個(gè)相對不嚴(yán)格遵守法律基本原則的做法，那就是，將其中一個(gè)犯罪行為作為另一個(gè)犯罪行為的加重情節(jié)或加重結(jié)果，從而將原有的兩個(gè)犯罪的普通數(shù)罪并罰的結(jié)果，升格為一個(gè)犯罪的加重情節(jié)，從而將法定刑升格，并配置無期徒刑或死刑，以便實(shí)現(xiàn)我們對于相應(yīng)的犯罪的懲罰。

可以說，這種立法處理理念和方法，在一定時(shí)期可能具有合理性，而且可能會被認(rèn)定為是一種非常高超的立法藝術(shù)或司法藝術(shù)。但是筆者認(rèn)為這是一種非常庸俗的立法實(shí)用主義或司法實(shí)用主義，是對法律的一種隨意的理解和適用，并沒有尊重法律的基本原則，是一種權(quán)宜之計(jì)，看似實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡，但實(shí)際上對于法律的嚴(yán)肅性和法治的實(shí)現(xiàn)有非常大的傷害。因?yàn)?，其倡?dǎo)了一種能夠“權(quán)宜”的司法處理方法。而一旦有了這種“權(quán)宜”司法，就會強(qiáng)烈沖擊和摧毀我們努力建構(gòu)的罪刑法定原則和罪數(shù)理論，并導(dǎo)致在今后的刑事立法和刑事司法過程中形成不遵守罪刑法定原則的慣習(xí)。所以，對于拐賣婦女并強(qiáng)奸的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，我們可以在相應(yīng)的刑罰制度方面進(jìn)行相應(yīng)的改革，而且刑法修正案（九）客觀上也確實(shí)在進(jìn)行刑罰制度的改革和修正。相應(yīng)地，對于強(qiáng)奸被拐賣的幼女，為了強(qiáng)化對于幼女的保護(hù)，更應(yīng)當(dāng)對強(qiáng)奸行為進(jìn)行單獨(dú)的評價(jià)，這種單獨(dú)的評價(jià)，一方面，實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡；另一方面，也明確表達(dá)了對于強(qiáng)奸幼女行為的一種譴責(zé)。

四、結(jié)　語

一定程度上可以說，在對刑法進(jìn)行解釋時(shí)，盡管存在多種的解釋方式和規(guī)則，比如文義解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋等等，但將所有這些解釋規(guī)則歸納起來無外乎劃歸為兩大類：第一類忠實(shí)于文義本身；第二類是忠實(shí)于刑法的目的。在某些情況下，采取兩種規(guī)則可能發(fā)生矛盾或得出不同的結(jié)論，但決定二者孰是孰非的關(guān)鍵在于是否遵循罪刑法定原則，是否能夠?qū)崿F(xiàn)社會公眾的認(rèn)同。因?yàn)橹挥凶裱鳛樾谭`魂的罪刑法定原則，相應(yīng)的刑法解釋和刑法司法活動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)其法律效果。與此同時(shí)，刑事解釋和刑事司法活動(dòng)只有得到社會公眾的廣泛認(rèn)同，刑法預(yù)防犯罪的目的才能實(shí)現(xiàn)。

針對拐賣幼女的過程中奸淫被拐賣幼女的行為，由于法律沒有明確規(guī)定，如果將“幼女”解釋為“婦女”，一方面造成對罪刑法定原則的違反；另一方面，由于將“幼女”解釋為“婦女”，相應(yīng)地也就只能認(rèn)定為拐賣兒童罪一罪并從重處罰，這種處理結(jié)果，明顯沒有全面保護(hù)未成年的女性兒童的利益，沒有尊重未成年人的福祉，自然也就很難獲得社會公眾的廣泛認(rèn)同，刑法預(yù)防犯罪的效果也必然大打折扣。而能夠同時(shí)實(shí)現(xiàn)對罪刑法定原則的遵守和社會公眾廣泛認(rèn)同的解釋方式和處理方式就是：將奸淫被拐賣幼女的行為認(rèn)定為拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪，并從重處罰。

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

[中圖分類號]D923.8

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1004- 4434(2016)02- 0085 -05

[作者簡介]王圓圓，武漢大學(xué)法學(xué)院刑法博士研究生，河南警察學(xué)院講師，河南鄭州450046