柳婷婷

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我國違約金酌減考量因素的優(yōu)化

柳婷婷

對于違約金酌減的考量因素，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第29條側重于實際損失、履行情況、當事人的過錯程度、預期利益、公平原則和誠信原則等等，各地出臺相關規(guī)定對考量因素的范圍進行了擴展。在考量因素的構建中，需明確以實際損失為基礎，兼顧其他考量因素。在目前司法解釋規(guī)定的考量因素之外，還將社會經濟狀況、主客觀情況等因素納入。而將動態(tài)系統理論引入違約金酌減制度，分析“要素”與“作用力”之間的關系，區(qū)分不同合同類型考量因素的側重不同，是違約金酌減考量因素領域另一切入點。

違約金；違約金酌減；動態(tài)系統理論；考量因素

違約金調整是現代合同法上體現合同正義的重要制度，*古典合同法概括了契約自由平等的原則，支持私權利和私有財產，保障合同自由，雖然沒有明確提出違約金調整的概念，但是違約金酌減所涵蓋的契約自由與實質正義的價值基礎在古典合同法中是有體現的。1794年德國的《普魯士國家普通邦法》規(guī)定了法官將賠償數額降至實際損害的2倍的情形，這是違約金酌減制度初步的雛形。1896年的《德國民法典》是世界違約金酌減制度的開端。包括違約金增加和酌減兩個方面。違約金增加制度，理論上和實踐中爭議較少，而對于違約金酌減，學說與實踐均有著不小的差異性理解，仍值得結合我國的司法實踐進行系統而深入的研討。

一、我國違約金酌減考量因素的現實構造

我國大陸地區(qū)違約金酌減制度肇始于1984年最高人民法院出臺的《關于貫徹執(zhí)行<經濟合同法>若干問題的意見》，它以“過失違約”、“可以考慮”、“適當減免”三個詞提及了違約金酌減問題，但實踐中違約金酌減還有相當大的局限性，而且也只是法官“可以”考慮的范圍。在20世紀80年代出臺的《涉外經濟合同法》、《技術合同法實施條例》以及《經濟合同法》相關的司法解釋，均對違約金過高問題有所涉及。《涉外經濟合同法》第19條將賠償責任限定為可預見的損失范圍之內，第20條明確賠償責任承擔方式中的違約金這一承擔形式，過分高于實際損失之時可以請求違約金酌減。《技術合同法實施條例》第22條違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額，并提出不得顯失公平?！督洕贤ā穮^(qū)分了不同合同類型的違約責任，而在最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用《經濟合同法》的若干問題的解答第9條中在當事人意思自治的基礎上規(guī)定了違約金計算的比例幅度。這些條文的推出，也是我國首次將違約金酌減制度以立法的形式確立下來，但是仍然沒有提及酌減的考量因素。而20世紀90年代后期，在進入市場經濟的大環(huán)境下，這些條文都因種種原因被廢止。1999年的《合同法》114條正式確立了違約金酌減制度，2009年最高人民法院《合同法司法解釋(二)》*《合同法司法解釋(二)》的全稱為“最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)”。第29條第1款列舉了違約金酌減的考量因素，并明確提出了人民法院“應當”綜合各項因素以作出裁決。

隨著《合同法》的頒布實施，我國諸多地方高級人民法院相繼根據各地的實踐出臺了對于違約金酌減考量因素的相關規(guī)定，如安徽省高級人民法院《關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》第8條規(guī)定了租賃合同、承包合同違約金不能超過兩年租金或承包金，合伙合同、聯營合同違約金不超過投資總額的30%；江蘇省高級人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要》第28條第1款規(guī)定了要兼顧合同履行、當事人過錯、社會經濟狀況等因素；北京市高級人民法院《審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》第25條第3款認為可得利益損失應該考慮在內；上海市高級人民法院《關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》規(guī)定了應該綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素。

2015年9月1日實施的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第29條強調了借貸雙方對預期利率的約定不能超過年利率24%。這一規(guī)定實施前，民間借貸案件違約金酌減中，多以央行同期貸款利率四倍的標準，進行酌減。這一規(guī)定總結多年的央行貸款利率，并取中間的6%，參照四倍利率的原則，在新的司法解釋中得出，出借人主張的逾期利息、違約金或者其他費用等等相加，不能超過年利率24%的標準，將民間借貸的違約金限定在一個固定利率的范圍之內，考慮到民間借貸的實際損失多為資金占有的損失，以24%為標準，是實際損失這一考量因素在民間借貸合同違約金酌減中的體現。

二、我國違約金酌減考量因素的評判

(一)損失的把握

實際損失是違約金酌減中最主要的考量因素，此點毋容置疑。違約金與損失始終是密不可分的。違約金條款可以被用作初步方案限制補救措施中退貨或者更換措施不適用帶來的損失。*ALAN S. GANZ.LIMITATION OF LIABILITY UNDER THE SALES PROVISIONS OF THE UNIFORM COMMERCIAL CODE [J]. DePaul Law Review, Vol.14, Issue 1, pp.80.根據我國《合同法司法解釋(二)》第29條，實際損失無疑應當被列為考量因素的基礎。有學者認為，《法國民法典》第1229條第1款和第1231條規(guī)定主債務未履行、債務已部分履行，法官得依照損害或者所取得的利息減少違約金。從這些規(guī)定看，其違約金始終與實際損失聯系在一起。*李永軍：《合同法》，中國人民大學出版社2012年版，第235頁。在司法實踐的案例中，大部分都會考慮到實際損失這一酌減考量因素。典型的情況有：第一種是將實際損失以租金的形式計算，這主要發(fā)生在房屋買賣合同案件中，對于遲延交付等情況。河南省漯河市郾城區(qū)(縣)人民法院(2013)郾民初字第408號判決的案件中，*相似案件有：廣西壯族自治區(qū)防城港市港口區(qū)人民法院(2010)港民初字第254號判決、江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2013)鼓民初字第1338號判決、湖南省寧鄉(xiāng)縣人民法院(2011)寧民初字第2648號判決等。被告天泰開發(fā)公司申請對訟爭房屋在違約期間的租金進行評估，評估結論為月租金400元。而法院也認為，由于被告天泰開發(fā)公司遲延交房，在事實上造成了原告不能夠按時居住的損失，而延期的租金就是給原告帶來的經濟損失，所以支持被告申請減少違約金的請求。第二種是將實際損失以銀行利率的形式計算，以銀行利率計算主要考慮的是資金占有損失，以最基本的從銀行貸款所應支付的利率為依據進行計算。安徽省合肥市中級人民法院(2009)合民二終字第192號判決中，*相似情形案件有：湖南省道縣人民法院(2010)道民初字第698號判決、上海市奉賢區(qū)(縣)人民法院(2010)奉民二商初字第492號判決等。法院認為被上訴人墊付貨款，上訴人沒按約還款，給被上訴人造成資金占用的損失。法律對這一損失最大限度的保護，是民間借貸央行四倍利率的方式，所以法院參照央行利率進行調整。第三種是將實際損失以列舉方式分別計算，如此清晰全面，但對于當事人舉證能力的要求更高。河南省西峽縣人民法院(2009)西民商初字第47號判決中，*相似情形案件有：廣東省東莞市中級人民法院(2012)東中法民二終字第646號判決、重慶市高級人民法院(2010)渝高法民終字第150號判決等。法院認為原告的實際損失包括利息損失22.1657萬元，貨物倉儲損失9萬元，貨物中轉損失3.05萬元，貨物在存儲期間因縮水而造成損失242100元，共計584257元，因為價格上漲，原告在出售的時候多賣了97500元，這筆經費應當從損失中扣除。所以法院針對原告實際的經濟損失486757元上浮30%而作為被告應當承擔的違約金。

預期利益區(qū)別于實際損失，但也是重要的考量因素之一。預期利益，即“履行利益”或者“交易損失”，指的是如果沒有發(fā)生違約或者毀約的情況，合約得以順利執(zhí)行，受害方預計會在經濟上有什么樣的好處或者利益。*楊良宜：《損失賠償與救濟》,法律出版社2013年版，第70頁。區(qū)別二者，簡而言之，如果雙方合同得以順利履行，那么守約方獲得預期利益，也就不存在實際損失。預期利益主要將利益歸于可預見，可預見性規(guī)則認為違約金的數額不應當超過債務人在訂立合同時已經預見或者應當預見的債務人的違約行為可能對權利人造成的損害。違約金旨在補償受害人，而不是給予受害人利益，過多的補償會形成不當得利，因此不能使得違約金對損失的補償無限擴大。一種情況，定作人須以訟爭合同的貨物來完成另一個合同，在浙江省東陽市人民法院(2010)東商初字第410號判決中,*相似情形案件有：浙江省義烏市人民法院(2011)金義蘇溪商初字第437號判決等。被告沒有按照約定履行廣告牌制作的義務，導致原告和食品公司之間的廣告合同無法履行，合同預期利益無法實現。所以法院參照原告和食品公司簽訂的廣告承攬合同約定，再綜合考慮原告為了履行合同需要支付的成本，酌減違約金為10萬元。還有一種情況是因為承攬人的違約行為造成定作人無法繼續(xù)盈利，在河南省漯河市郾城區(qū)(縣)人民法院(2011)郾民初字第00495號判決中被告不能夠如期完成工作，影響了原告正常的開業(yè)經營，而造成了預期利益損失，所以法院參照預期利益進行違約金的酌減。由此可見，在實際損失與預期利益不重復計算的情況下，將預期利益考慮進違約金酌減的考量因素，特別是在承攬合同中，承攬一批貨物大多是為了下一經濟環(huán)節(jié)的順利進行，對于預期利益的考量應當更加側重。

在司法解釋中規(guī)定了當事人締約地位強弱和格式合同是否適用對違約金酌減的影響。比如，在福建省高級人民法院(2010)閩民終字第721號判決中，法院認為原告福建新遠造船有限公司是有規(guī)模的造船企業(yè)，但是被告是當地的農民，明顯被告處于市場經濟地位中弱勢的一方，所以每天兩萬元的違約金存在不合理之處，法院酌減了被告的違約金。從這一案件可以看到，承攬合同當事人雙方地方不平等，包括墊資、先交貨再付款等等現象較多。一方當事人在締約時，如由于其對交易信息、市場規(guī)則的了解和把握更全面，甚至有些當事人在行業(yè)具有壟斷性，其掌握的資源、議價的能力又要遠遠優(yōu)于普通人或者企業(yè)。而其相對方，特別是自然人、消費者等法律上通常視為處于締約相對弱勢地位的當事人，由于他們對交易信息的了解較少，對市場風險的預見能力較弱，意思表示的缺陷更易發(fā)生，故法律有特別保護的必要。*葉吟丹:《論違約金數額的調整》，華東政法大學2011年學位論文。而是否適用格式條款這一考量因素，究其根本也是討論的當事人締約地位的問題，可以合并探討。

(二)合同的履行情況

合同的履行情況常與酌減程度相聯系，也是立法和司法中著重強調的考量因素。有學者認為，一部履行的情況，如果約定違約金過高，仍然可以適用過高酌減規(guī)則。*史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第523頁。在上海市浦東新區(qū)人民法院(2012)浦民二商初字第2723號判決中，法院考慮到沒有交付的僅僅是少部分的貨物，所以法院參考合同的履行狀況調整違約金。在黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院(2010)齊民一終字第81號判決中，當事人雙方對于工作量的陳述不一無法確定實際損失，而且合同項目已經部分履行，所以酌情只支持了部分被上訴人的違約金請求。合同履行這一因素在承攬合同違約金酌減中尤為突出，不僅表現在實際損失難以計算的情況下，完工的比例也就是履行的情況，對于整個違約金數額的確定，有著至關重要的影響。

已經履行合同的五分之四和剛履行五分之一的合同，對于合同損失的影響程度必然差別很大。但是，需要指出的是，在此情況下，有學者提出，只是根據違約造成的損害來調整違約金數額，而并不是說，應當根據已經履行的比例來進行扣減。如雙方約定買賣100噸大米，每噸1000元，價款10萬元，違約金為1萬元。出賣人已交付50噸，是否可以按比例扣減5000元違約金，則不應當一概而論。*王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第720頁。但司法實踐中，仍然有法官使酌減數額與履行程度成正比，比如甘肅省張掖市人民法院(2011)甘民初字第2672號判決中，法院根據被告違約沒有履行部分5000元所占合同標的22萬元的百分比，結合合同約定的實際情況計算違約金，確定違約金數。筆者認為，是不可取的。

(三)約定的違約金占合同總價的比例

約定的違約金占合同總價的比例進行酌減也是違約金酌減的側重考量因素之一，主要針對的是合同違約金本身約定過高的現象。有的案件，法官依照自由裁量按合同總價的比例進行酌減。有的案件按照合同總價或者未支付款項的10%計算，*如浙江省寧波市江東區(qū)人民法院(2010)甬東商初字第1171號判決、上海市青浦區(qū)(縣)人民法院(2010)青民二商初字第213號判決、上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四商終字第713號判決。有的案件按照合同總價或者未支付款項的20%計算，*如陜西省高級人民法院(2013)陜民二終字第00008號判決中的一審判決。還有的更多地由法官酌情認定。廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民二初字第533號判決中，*相似情形案件有：廣西壯族自治區(qū)梧州市長洲區(qū)人民法院(2010)長民初字第317號判決等。法院認為雙方約定的違約金數額已經高于被告的欠款金額，違約金過高，遂調整為欠款金額的30%。在山東省淄博市高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2013)開民初字第573號判決中，*相似情形案件有：上海市楊浦區(qū)人民法院(2009)楊民二商初字第42號判決等。對于違約金的計算依據，法院參照轄區(qū)內其他樓盤在逾期辦證違約金方面的規(guī)定，酌情按照購房款的1%酌減違約金。有的案件，與過分高于實際損失的30%的過高判斷依據相似，法官直接按照合同總價的30%進行酌減。在此，筆者認為，究竟應當將比例定位為10%、20%還是30%更多地依賴于自由裁量，而法官的自由裁量不宜過大。因此，筆者更傾向于比例考量因素不能單獨作為違約金酌減的考量因素，而應當與其他因素共同作用來調整，且實際損失30%是判斷違約金過高的依據而非調整違約金的依據。

(四)社會經濟狀況

在我國法律中并沒有規(guī)定，但是影響較為廣泛的社會經濟狀況也是重要的考量因素。商品房買賣合同數量與日俱增，而房地產瞬息萬變的狀況也會對違約金如何調整產生作用力，這就是社會經濟狀況對違約金酌減的影響。在我國臺灣地區(qū)會更多地考慮到社會經濟狀況這一因素，法院會考慮是否因為買受人違約而使出賣人受有房屋跌價的損失，或者是否因為出賣人的違約而使買受人無法享受房屋漲價的預期利潤。在我國大陸地區(qū)雖然這方面的判決鳳毛麟角，但是仍有涉及。在上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民四民初字第1007號判決中，*相似情形案件有：河北省高級人民法院(2010)冀民一終字第122號判決、四川省高級人民法院(2013)川民提字第429號判決等。法院考慮到合同履行情況、當事人過錯程度、預期利益和原告已經以妻子名義購房的因素之外，還提到應當綜合市場房價上漲等綜合因素進行違約金酌減。上面這個案件是法院支持參照社會經濟狀況來調整違約金的代表。但是，在廣東省深圳市中級人民法院(2010)深中法民五終字第948號判決中，原告因為被告違約造成訂立合同的目的落空，但是由于房地產市場價格的波動，當事人雙方在合同簽訂后價格的升降并非普通人在簽訂合同之時能夠預見，所以對于原告主張的被告賠償涉案房屋的差價損失的請求，原審法院不予支持。這一案件就是強調合同簽訂之初的預見性，而不支持按照社會經濟狀況進行酌減的案例。筆者發(fā)現，這些涉及到房價漲跌對違約金酌減造成影響的法院基本都在房價較高的地區(qū)。房價和股價一樣，無法預計漲跌，但是無論漲跌，權利人都需要自負盈虧。當事人雙方簽訂合同，并在合同中對房屋大小、房價等等因素進行意思表示，而且雙方意思表示一致才能達成協議。如果按照物權行為無因性理論來說，債權行為已經完成，雖然沒有交付房款沒有物權行為，但是不能否定債權行為的效力，因此雙方應當按照合同約定履約。一方沒有履約就應當承擔合同責任，無論是房屋跌價的損失還是房屋漲價的預期利潤都屬于損失的一部分，屬于應當承擔的合同責任。標的房屋市場價值急劇上漲，違約金酌增；市場價值急劇下跌，違約金酌減。所謂急劇酌減，須達到物價指數從十幾到幾的劇變，方可將社會經濟變化這一因素納入考量。

(五)主觀因素

主觀因素在實際判決中常被納入考量范圍。一個在契約履行方面故意拖延或實際上不負責任的原告人永遠不能獲得法律上的各種救濟。*[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，中國法制出版社2005年版，第65頁。當事人存在違約的主觀惡意，應該要承擔合同責任，同時違約金的數額也會隨之受到影響。上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民四商終字第608號判決中，法院認為被上訴人B公司是故意違約，明顯具有過錯，因為違約金有制裁違約行為的作用，所以原審法院酌減調整。除此之外，在廣西壯族自治區(qū)容縣人民法院(2012)容民初字第711號判決中，法院認為被告造成違約雖然不存在主觀上的故意，但是被告沒有預見違約結果的發(fā)生，發(fā)生違約后沒有及時進行補救，所以存在一定的過錯。被告應承擔與其過錯程度相適應的違約責任而酌減違約金。這是法院因為違約方的主觀因素調整違約金的情形，被告主觀上有故意或者過失都會對法官違約金酌減造成影響。還有另外一種與過失有關的情況，即河南省許昌市中級人民法院(2013)許民一終字第107號判決中，法院認為鑒于原被告在合同簽訂和合同履行之中都存在主觀過錯，所以法院酌定原告承擔30%的責任，被告承當70%的責任。

(六)客觀情節(jié)

客觀情節(jié)同樣在違約金酌減考量因素中不可忽視?？陀^情節(jié)指的不是當事人的主觀故意或者過失，而是著重客觀違約的情節(jié)輕重。在福建省長樂市人民法院(2010)長民初字第544號判決中，*相似情形判決有：浙江省高級人民法院(2013)浙民提字第31號判決、河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院(2012)驛民初字第2490號判決等。法院結合了金額與時間等因素，酌減違約金。除此之外，河南省鄭州市金水區(qū)人民法院(2011)金民二初字第5395號判決中，法院在同時考慮到諸如尋求替代交易的難易程度等等債權人的其他合法權益的情況下，酌定減少了違約金。而在新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2010)烏中民四終字第357號判決中，法院在照顧被上訴人胡健現實的經營和投資利益，合同涉及房屋不能正常租賃使用的客觀情況，被上訴人胡健應當向上訴人眾益中心承擔違約期間的房屋租金的10%的違約金?？陀^上的金額與時間、尋求替代交易的難易程度、是否可以正常實現經營和投資利益等等方面，都是客觀上的情節(jié)。這些客觀的違約情節(jié)都對違約金調整有相當的影響，只有在判決時考慮到這些因素才能更好地做到公平誠信。

(七)行業(yè)交易習慣

行業(yè)交易習慣也應當屬于違約金調整考量因素的范圍。在上海市青浦區(qū)(縣)人民法院(2009)青民三民初字第2557號判決中法院參照了2008年裝飾裝修行業(yè)的平均利潤計算了反訴原告未施工部分的實際損失。在浙江省寧波市中級人民法院(2012)浙甬民再字第8號判決中，根據法律規(guī)定和行業(yè)慣例，工程竣工后被申請人應移交工程資料給再審申請人。所以法院根據合同法的規(guī)定和建筑行業(yè)通常的利潤情況，酌減了再審申請人的違約金。所以，不同的行業(yè)，定作人與承攬人之間有關金錢給付、風險轉移、貨物交付、保險購買等等方面的規(guī)則都有不同，在進行違約金酌減的時候，同時也應當考慮整個行業(yè)的交易習慣。在我國《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、125條、136條對于承諾的作出、承諾的生效、履行義務、合同約定不明的補救、合同終止后的義務、合同解釋、單證資料交付中都提到了交易習慣對于合同的影響。違約金是合同責任的承擔形式之一，和合同的履行有著密切的聯系，所以將行業(yè)交易習慣考慮在內，也符合目前社會經濟的現狀。但考慮行業(yè)交易習慣的時候不可以片面的以交易習慣而論，而應當考慮到是否達到了整個行業(yè)的認同感。

三、違約金酌減考量因素的優(yōu)化

(一)增加考量因素的范圍

德國法上的司法酌減規(guī)則，強調違約金的正當界限，在于確定一個能夠合理貫徹當事人督促履約和補償損害規(guī)范目的的數額，所以在確定是否酌減以及酌減多少時，一方面應結合客觀情勢，另一方面也不能完全無視當事人配置違約金功能的預設意圖。*姚明斌：歐洲法上違約金的規(guī)范模式——概括、評述與啟示，載《兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論》2014年版，第943頁。我國臺灣地區(qū)“最高法院”86年度臺上字第1084號判決認為，違約金是否應當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受的一切利益為酌定的標準。原審核減約定的違約金，將轉手可能跌價損失，重新出售的傭金、增值稅、代書費等未來可能遭受的損失，作為被上訴人的損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。*陳忠五主編：《民法》，新學林出版股份有限公司2012年版，第B-430頁。也就是說，債務不履行所生的損害，要使違約金相當，在實際損失之外還應當將諸多因素考慮在內。由此可見，筆者認為，目前考量因素到底有哪些，學界和司法實踐尚未有定論，考量因素范圍的確定尤為重要。

在我國，《合同法司法解釋(二)》第29條中規(guī)定了實際損失、合同履行情況、當事人的過錯程度、預期利益和公平誠信原則這5項考量因素。違約金的損害賠償性質，與實際損失相聯系，才符合立法目的；合同履行程度影響著違約情況的輕重，納入考量值得肯定；當事人故意違約的主觀惡性，對于經濟秩序和制度運行有消極影響，主觀因素確有必要；預期利益強調可預見性，是對簽約之時期望達成的合同目的的保護；公平誠信原則有兜底性；綜合以上，司法解釋中已有的考量因素，實為重要。而在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中，還提出了“當事人締約地位強弱”、“是否使用格式合同或條款”這2項。這兩項的根本都是在強調締約地位，應當合并看待。締約地位強弱影響合同簽訂之時違約金條款意志的表達，應該納入考量。在《上海市高級人民法院關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》中還表明應當考量當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓、違約金計算的基數、其他因素等。對于違約金計算的基數說法不夠明確，所謂基數是約定的違約金占合同總價的比例，約定過高也是違約金酌減的原因之一。守約方對于違約金的主動減讓，是當事人意思自治而非法官酌減考量，不應納入。社會經濟變化影響行業(yè)價格整體走向，尋求替代交易的難易程度等客觀情形影響合同目的的實現，行業(yè)交易習慣影響合同履行規(guī)范等方面。在主觀因素之外還應當將社會經濟變化、違約客觀情形和行業(yè)交易習慣等等影響損益的因素，列為違約金酌減調整的考量因素。

(二)區(qū)分不同合同類型側重的考量因素

從何種角度探討違約金酌減考量因素，是解決問題的關鍵。“動態(tài)構造+彈性規(guī)范”是目前私法領域內動態(tài)體系的核心觀點，主要在損害賠償法領域，以多個要素和動態(tài)力量的相互作用和強度來認定責任，比如責任人的缺陷、企業(yè)或物品對損害之人引起的風險、因果聯系、受害人與被害人財產的社會平衡等因素。目前也在合同效力的認定和不當得利領域進行了擴展。合同效力將誠信原則、當事人主觀因素等納入考慮；不當得利則綜合考慮得利的主觀因素、客觀錯誤和欺詐脅迫等客觀情形的相互作用。在某些法律科學沒有達成一致的問題上，通過力量的相對性觀念可以找到解決方法，存在著一些合意，根據其性質，它們包括了粗心大意的危險。基于這一理由，當事人約定的不履行合同時的違約金就受到司法減輕的限制。*[奧]瓦爾特·維爾伯格：《私法領域內動態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2015年第4期，第115頁。這為動態(tài)體系思想在違約金酌減中的運用奠定了基礎。

奧地利學者Walter Wilburg最早提出動態(tài)體系(Entwicklung Eines Beweglichen Systems)，其構想是通過與要素的數量、要素的強度相對應的協調作用來說明、正當化法律規(guī)范或者法律效果。而這里的“要素”指的是，特定在一定法律領域發(fā)揮作用的因素。*[日]三本敬山：《民法中的動態(tài)系統論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載《民商法論叢》第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第177頁。有學者將Wilburg動態(tài)體系的觀念，總結為：法律后果是不同“要素”或“作用力”相互作用的結果；各項“要素”或“作用力”可以有不同的強度；不同“要素”或“作用力”之間可以相互補充。*艾林芝：《體系思維與法律行為效力依據——以澳門民法典的相關規(guī)定為例》，載《兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論》2014年版，第161頁。因此，筆者認為，在違約金酌減中也可以引用動態(tài)體系理論，在違約金酌減中不應統一考量因素，移轉所有權、使用權、勞動成果等不同合同類型考量因素應當側重不同。

在違約金酌減中，每個考量因素其實就是一項“要素”或者說是“作用力”，根據動態(tài)體系學說，首先，諸如實際損失、預期利益等等“要素”或“作用力”可以有不同的強度，也就是說面對不同類型的合同，各個“要素”作用力是不同的。再者，當一個案件不存在實際損失或者實際損失難以證明的情況下，合同履行程度等“要素”或“作用力”之間可以相互補充。筆者在違約金酌減的調整因素中提出了動態(tài)系統理論，區(qū)分不同合同類型側重的考量因素不同，也就是達到動態(tài)的“要素”與結果之間的公正與統一。

探究不同合同類型側重考量因素不同的深層原因和應用，從移轉所有權、使用權、工作成果幾類合同來說，以房屋買賣合同為例，房地產交易與社會經濟交易狀況相聯系。又因為買賣合同多約定與實際不一的情況，當事人約定的違約金占合同總價的比例這項因素尤為重要；轉移租賃物而取得使用權和收益權的合同，多為設備租賃和房屋租賃，存在承租人轉租等情形，對于主客觀情形的要求更多，這也體現在其違約金酌減的考量因素方面；交付勞動成果的合同中一方當事人期望另一方在合同期間完成加工、定作、修理、復制、測試、檢驗之后，才能以交付的貨物完成另一項工作，所以對預期利益的要求很高。而交付勞動成果的合同對于期限問題較為嚴苛，多討論逾期天數、逾期工作量等方面，這都是部分履行因素的內容。除此之外，合同雙方的市場地位在不平等的情況下，將不平等的實際情況考慮進違約金酌減的調整之中，才能更好地實現當事人的平等。不同的行業(yè)，有關金錢給付、風險轉移、貨物交付、保險購買等等方面的規(guī)則都有不同，在進行違約金酌減的時候，同時也應當考慮整個行業(yè)的交易習慣。

(三)明確以實際損失為主參考其他各因素的標準

違約金存在的目的是為了彌補損失，維護正義。因此，筆者認為，以實際損失為主要考量因素的觀點是毋庸置疑的。正因為違約可能導致一方獲有利益，或另一方存在損失，不管何種，都屬于守約方實際損失的部分。積極損失和消極損失，都是訴訟提起的重要原因，所以筆者認為，應當以實際損失為主要因素來考量違約金酌減。但是，筆者認為，首先在不存在實際損失或者實際損失較小的情況下，不能說對違約金數額的影響力為零。應當參考違約事實、約定比例等等方面來決定如何酌減。再者，筆者認為僅僅考慮實際損失是不夠的，我國臺灣地區(qū)有學者還提出了應當考慮客觀事實、社會經濟狀況、與有過失、客觀情節(jié)、約定比例、其他情形等應當被納入考量因素。*吳從周，許茹嬡，林佳妙，鄭珮玟，蔣政寬：《違約金酌減之裁判分析》，元照出版公司2013年版，第3頁。各個案件各有其特殊性，比如北京市三環(huán)以內的房屋在2008年應當交房，但出現了逾期交房的情況，逾期交房的時間達到三年，法官在考慮實際損失的情況下，也應當考慮逾期時間長的主觀惡性和三年內房價成幾倍增長的現狀。同樣的案件，放到其他房價漲幅不高的地區(qū)來看，或許社會經濟狀況因素就不那么側重考慮。

在浙江省義烏市人民法院(2009)金義商初字第6132號判決中，法院認定原告的實際損失是17575元銷售折扣沒有及時退還的利息損失，但是在此之外還考慮到被告沒有按照約定完成銷量，也造成了原告的預期利益的損失，所以綜合酌減違約金的數額。在上海市閔行區(qū)(上?？h)人民法院(2013)閔民二商初字第28號判決中，法官在強調違約金的首要功能是填補損失，但是也注意到被告故意違約具有明顯過錯的主觀因素，因此調整違約金。而在浙江省紹興市中級人民法院(2010)浙紹商終字第155號判決中，細致地分析了多個考量因素，上訴人沒有提供充分證據證明實際損失的情況下，法院還考慮了上訴人在明知其與被上訴人已經簽訂合同的情況下還與第三人簽訂相同的協議，主觀上存在明顯過錯。廣告牌在視覺效果上確實造成了影響而導致廣告發(fā)布費的下降，即預期利益的損失。被上訴人仍然繼續(xù)實施違約行為，所以綜合多項因素而調整違約金。

柳婷婷，湖南大學博士研究生。

本文的寫作得到了北京理工大學趙秀梅教授和湖南大學屈茂輝教授的悉心指導，謹在此致謝。