袁 麗，李文倩

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未成年人刑事和解制度研究

袁 麗，李文倩

刑事訴訟法中明確規(guī)定了刑事案件的和解制度，對(duì)于和解的案件范圍等進(jìn)行了較為具體的規(guī)定。但是，針對(duì)未成年人案件如何進(jìn)行和解，并未做進(jìn)一步的規(guī)定。如何在未成年人案件的和解中貫徹辦理未成年人案件的基本原則，體現(xiàn)和解立法的初衷，如何解決和解適用過(guò)程中存在的“虛假和解”，如何處理和解和附條件不起訴之間的關(guān)系等，是在最未成年人案件進(jìn)行和解中必須考慮和關(guān)注的問(wèn)題。

未成年人；基本模式；恢復(fù)理念

刑事訴訟法第266條規(guī)定對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。第277條明確規(guī)定了可以進(jìn)行和解的案件范圍和條件，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解且符合因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪的公訴案件，被害人自愿的，雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行和解。那么，未成年人犯罪的案件只要符合上述法定條件，當(dāng)然可以進(jìn)行和解。如何在和解過(guò)程中貫徹承辦未成年人案件的方針和原則，如何解決和解適用過(guò)程中存在的“虛假和解”，如何解決和解和附條件不起訴之間的關(guān)系等，是在最未成年人案件進(jìn)行和解中必須考慮和關(guān)注的問(wèn)題。

一、未成年人刑事犯罪

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，未成年人的年齡階段是已滿14周歲至未滿18周歲的公民。*《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第2條和《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定。這個(gè)年齡階段的孩子要么是初、高中就讀，要么是輟學(xué)外出打工或者成為社會(huì)閑散人員，他們大多存在心智不成熟，社會(huì)閱歷少，自制力差的特點(diǎn)。為了準(zhǔn)確把握未成年犯罪案件的特點(diǎn)，課題組對(duì)蘭州市某區(qū)公安機(jī)關(guān)近四年的案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)：

表1 某區(qū)公安機(jī)關(guān)未成年刑事案件基本情況

未成年人犯罪呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

第一，未成年人刑事案件被告人的年齡分布基本穩(wěn)定，14-16周歲未成年人犯罪占總未成年人犯罪的1/5左右，16-18周歲的占4/5左右，刑事被告人低齡化比較嚴(yán)重。*蔣志如：《未成年人刑事案件和解的實(shí)證分析》，載《河北法學(xué)》，2015年第33卷第12期。某區(qū)公安機(jī)關(guān)2012-2015年的未成年人案件共186起232人，其中年齡在14-16歲之間的未成年嫌疑人47人，占20.2%。其余均滿16周歲。

第二，未成年人刑事案件被告人主要以在校中學(xué)生和輟學(xué)未成年人為主，文盲和大學(xué)生犯罪量極少。 在上述立案的232個(gè)嫌疑人中，在校生的中學(xué)生占40%，輟學(xué)人員占50%。在所有案件的嫌疑人中只有2014年發(fā)生的趙某等人聚眾斗毆案件中的一個(gè)嫌疑人屬于文盲。

第三，未成年人犯罪以侵害財(cái)產(chǎn)類(lèi)案件為主，以上統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)搶劫、盜竊在未成年人各類(lèi)犯罪中占據(jù)首位，故意傷害、尋釁滋事或者強(qiáng)奸緊隨其后。尤其是盜竊犯罪，在未成年人犯罪案件中始終居于首位，且盜竊的數(shù)額都不是很大。

第四， 未成年人刑事犯罪的被告人絕大部分屬初犯、偶犯，累犯占據(jù)的比例不高。在上述232個(gè)嫌疑人中，初犯、偶犯占79.7%。充滿好奇心是未成年人的性格特點(diǎn)，每一個(gè)人在學(xué)習(xí)探索新事物的過(guò)程中，犯錯(cuò)是必不可少的。有一位學(xué)者是這樣評(píng)論的“……是一個(gè)學(xué)會(huì)自由地抉擇我們生活道路的過(guò)程。然而學(xué)會(huì)自由抉擇的唯一道路，即自由抉擇以及選擇相關(guān)抉擇后果的親身體驗(yàn)……缺乏經(jīng)驗(yàn)的年輕人在決定的過(guò)程中，會(huì)犯下更多的錯(cuò)誤……這些是在一個(gè)自由社會(huì)中成長(zhǎng)的必要風(fēng)險(xiǎn)”。*[美]富蘭克林·E.齊姆林著，高維儉譯：《美國(guó)少年司法》，中國(guó)人民公安大學(xué)2010年版。

第五，未成年人刑事犯罪在整體呈現(xiàn)上升態(tài)勢(shì)，但刑事案件數(shù)量呈現(xiàn)明顯的下降趨勢(shì)。其中一個(gè)原因是，未成年人刑事案件中達(dá)成和解的案件數(shù)量持續(xù)增加，*同前引〔2〕。另一個(gè)原因是承辦未成年人犯罪案件成本增加，公安機(jī)關(guān)盡可能的減少立案數(shù)。

第六，網(wǎng)絡(luò)本身以及網(wǎng)絡(luò)的影響成為未成年人犯罪的誘因。 未成年罪犯中，絕大部分人接觸網(wǎng)絡(luò)不良信息，其中92%的人上網(wǎng)是為了聊天，游戲，瀏覽黃色網(wǎng)頁(yè)，邀請(qǐng)犯罪。在訪談中發(fā)現(xiàn)，受網(wǎng)絡(luò)和周?chē)藛T不良影響實(shí)施犯罪的達(dá)60%左右。

第七，未成年刑事被告人所涉罪名大多法定刑比較低，被判處較重刑法的案件所占比重不大，絕大部分是判處三年以下有期徒刑。

二、未成年人刑事和解的價(jià)值取向

以上未成年人犯罪案件分析可以發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪的案件基本符合法律規(guī)定的可以和解的范圍，那么如何在和解中貫徹落實(shí)辦理未成年人案件的原則和方針是值得考慮的問(wèn)題。

(一)對(duì)未成年被告人教育感化和再社會(huì)化

刑事法律重在懲罰犯罪，保障人權(quán)，而未成年人刑事和解制度的特點(diǎn)是重在保障人權(quán)，以懲罰犯罪為輔，體現(xiàn)了教育、感化、挽救的方針政策，以及在定罪量刑時(shí)的特殊照顧。未成年人容易發(fā)生激情犯罪，動(dòng)機(jī)模糊，無(wú)原因犯罪。這是因?yàn)槲闯赡耆诵闹遣怀墒?，社?huì)閱歷少，缺少經(jīng)驗(yàn)，做事沖動(dòng)。大部分暴力性犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)性犯罪，主要因?yàn)閷?duì)未成年人的教育工作沒(méi)有做好，未成年人對(duì)自己的行為沒(méi)有清楚的認(rèn)識(shí)，對(duì)自身行為后果的嚴(yán)重性不能估算。未成年人缺少網(wǎng)絡(luò)教育管理，不會(huì)篩選有用信息，隨著好奇心任意探索，受到網(wǎng)絡(luò)不良信息影響太大。在我國(guó)傳統(tǒng)文化中，父母忽視對(duì)未成年人的性知識(shí)教育，所以未成年人受黃色網(wǎng)頁(yè)的影響很大。因此，不能因?yàn)槲闯扇算露畷r(shí)期的錯(cuò)誤就給其貼上標(biāo)簽，應(yīng)給予未成年人一個(gè)再社會(huì)化的機(jī)會(huì)。北京市海淀區(qū)人民法院的幫教責(zé)任制度值得我們學(xué)習(xí)：“對(duì)于司法處遇下的未成年人，司法機(jī)關(guān)及其他有關(guān)社會(huì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)本著教育為主、懲罰為輔的原則，對(duì)其進(jìn)行幫助、教育，并盡可能提供機(jī)會(huì)幫助其重返社會(huì)的責(zé)任?！?范君：《在幫教中司法》，載《預(yù)防未成年人的研究》2013年第3期。它的理論淵源是國(guó)家親權(quán)論，“父母只是一家之主，而國(guó)王則是一國(guó)之君。他是他的國(guó)家和全體國(guó)民的家長(zhǎng)，他有責(zé)任也有權(quán)力保護(hù)他的臣民，特別是必須保護(hù)那些沒(méi)有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的兒童?！?康樹(shù)華、郭翔：《青少年法學(xué)概論》，中國(guó)政法大學(xué)1987年版，第268-269頁(yè)?！皣?guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏?！?同前引〔6〕。為此，幫教制度可以讓未成年加害人主動(dòng)向受害人認(rèn)錯(cuò)，賠禮道歉，請(qǐng)求得到受害人的諒解，幫其順利回歸社會(huì)。正如德國(guó)學(xué)者阿爾布萊希特指出的，“盡管少年也應(yīng)對(duì)犯罪負(fù)責(zé)，但是最為根本的目的還是對(duì)其教育和使其康復(fù)?！?Hans-Jorge Albrecht, Youth Justice in Germany, 31 the University of Chicago Crime and Justice, 2004: 453.“在司法中幫教，在幫教中司法，幫教與司法應(yīng)當(dāng)合二為一，立法有必要確立幫教責(zé)任作為少年司法的基本職能?！?參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院課題組，《預(yù)防青少年犯罪研究》 2013年6期。司法人員把違法的人變成懂法、守法的人，實(shí)質(zhì)上是在維護(hù)司法正義，自由和秩序，事雖小，效用卻大。這也符合刑事法律特殊預(yù)防的目的。

對(duì)未成年人的父母來(lái)說(shuō)，給予未成年人一次再社會(huì)化機(jī)會(huì)，也就是給予父母一次再教育的機(jī)會(huì)，只是父母不懂如何教育好孩子。為此，海淀區(qū)人民法院是這樣要求家長(zhǎng)的，“一般要求家長(zhǎng)書(shū)寫(xiě)一份涉及少年成長(zhǎng)和自己教育經(jīng)歷的書(shū)面材料，反思監(jiān)護(hù)責(zé)任，現(xiàn)正在嘗試與一些家長(zhǎng)以自愿的方式簽訂協(xié)議，定時(shí)定期讓這些家長(zhǎng)來(lái)法院收看家庭教育方面的教育片或書(shū)籍，并與幫教考察官交流，提交學(xué)習(xí)體會(huì)”*同前引〔9〕。對(duì)父的教育而言，就是給孩子再社會(huì)化的機(jī)會(huì)。

(二)對(duì)被害人的補(bǔ)償，幫助其恢復(fù)正常生活

我國(guó)的刑事法律法規(guī)保障人權(quán)主要指對(duì)被告人的權(quán)益保障，然而刑事和解制度卻要求加害人和受害人保護(hù)并重，未成年人的刑事和解制度尤為突出，既然法律可以給未成年加害人開(kāi)一條法網(wǎng)，也應(yīng)給予受害人一條生路，幫助其恢復(fù)正常生活。賠禮道歉、請(qǐng)求諒解，這是未成年人及其家屬應(yīng)該單獨(dú)完成的事。賠償損失這需要未成年加害人及其家屬和司法人員共同努力完成，因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)前貧富差距太大，所以立法必須就受害人向加害人提出的賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)不同的情況劃分不同的賠償范圍界定?！缎淌略V訟法》第277條明文規(guī)定刑事和解的賠償是賠償損失，“賠償損失”的范圍也無(wú)明文界定，說(shuō)明它是不排斥精神損害賠償?shù)?。那么，未成年人刑事案件和解中不排斥精神損害賠償是對(duì)契約精神的尊重。因此，筆者建議，不管未成年加害人的家庭經(jīng)濟(jì)如何，立法必須根據(jù)當(dāng)下受害人的物質(zhì)損害價(jià)值和精神損害程度規(guī)定一個(gè)具有上下限的賠償范圍，在這個(gè)幅度范圍之內(nèi)法官可以根據(jù)案件的具體情況和雙方當(dāng)事人的家庭經(jīng)濟(jì)條件自由裁量。當(dāng)然這個(gè)損害賠償?shù)臄?shù)額，不是每一個(gè)未成年加害人的家庭都能負(fù)擔(dān)起的，對(duì)未成年加害人家庭確實(shí)困難無(wú)法全部賠償?shù)牟糠?，司法人員應(yīng)調(diào)查，確實(shí)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)幫助受害人申請(qǐng)國(guó)家基金項(xiàng)目援助。當(dāng)然，在申請(qǐng)基金項(xiàng)目援助時(shí)，司法部門(mén)有權(quán)利要求未成年人刑事加害人做相應(yīng)義務(wù)勞動(dòng)，相關(guān)政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)配合。此項(xiàng)立法可有效預(yù)防受害人的“逆向侵害”*在刑事和解案件中，加害人對(duì)受害人由于犯罪行為實(shí)施了侵害，如果受害人在之后的刑事和解過(guò)程中以法律賦予自己的刑事和解的選擇權(quán)對(duì)加害人實(shí)施漫天要價(jià)的話，就會(huì)造成對(duì)加害人的反向侵害，在本文中稱之為“逆向侵害”，這種情形應(yīng)當(dāng)是法律所不允許的。，及加害人以錢(qián)買(mǎi)刑、虛假和解減刑的問(wèn)題，且能有效解決因未成年人家庭經(jīng)濟(jì)不同引發(fā)的同命不同錢(qián)的問(wèn)題。立法之所以幫助受害人恢復(fù)正常生活，被告人得其諒解，是為了實(shí)現(xiàn)司法公正，權(quán)利自由和和諧的社會(huì)秩序。

(三)實(shí)現(xiàn)司法經(jīng)濟(jì)化，正義多樣化

“在傳統(tǒng)國(guó)家中心主義理念下，當(dāng)事人在解決糾紛中的選擇權(quán)并沒(méi)有得到肯定，一直以來(lái)都是通過(guò)國(guó)家壟斷的司法保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。”*姜敏：《理性詰問(wèn)：刑事和解是否是“以錢(qián)買(mǎi)刑”》，載《北方法學(xué)》2010年第5期。國(guó)家本位價(jià)值觀認(rèn)為刑事犯罪是個(gè)人與國(guó)家的沖突，它侵犯的是國(guó)家利益，而非個(gè)人利益。所以刑事犯罪的追訴權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)力，只有國(guó)家享有。然而刑事和解體現(xiàn)的是個(gè)人本位價(jià)值觀，它強(qiáng)調(diào)加害人對(duì)受害人的侵害，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)償。如今傳統(tǒng)的刑事國(guó)家本位價(jià)值觀與刑事和解的個(gè)人本位價(jià)值觀必然發(fā)生對(duì)立和沖突。國(guó)家本位觀正逐步受到公眾的質(zhì)疑，罪犯雖然侵犯國(guó)家利益，但切實(shí)的承受人卻是案件受害人。司法實(shí)踐中給予受害人以補(bǔ)償，體現(xiàn)在國(guó)家控制下的公民對(duì)個(gè)人本位的認(rèn)可和積極參與公共事務(wù)的管理，是對(duì)加害人和受害人權(quán)益的維護(hù)和司法的監(jiān)督。這還體現(xiàn)了一種新的刑事觀：刑事訴訟經(jīng)濟(jì)化、正義實(shí)現(xiàn)多樣化、刑法的謙抑性。從微觀上看，刑事和解不僅能夠讓被告人順利回歸社會(huì)，且能夠滿足受害人的物質(zhì)和精神需求，注重受害人的主體權(quán)益保障，有利于快速解決刑事辦案的需求，進(jìn)而恢復(fù)受損的社會(huì)和諧。

(四)區(qū)別對(duì)待，個(gè)別化處理

未成年加害人的犯罪特點(diǎn)整體上具有相似性，但在具體個(gè)案中犯罪原因卻豐富多樣。實(shí)踐應(yīng)當(dāng)針對(duì)每一名未成年犯罪加害人的特點(diǎn)和實(shí)際情況對(duì)癥下藥，貫徹對(duì)未成年加害人的區(qū)別對(duì)待原則或處遇個(gè)別化原則。針對(duì)未成年人刑事和解采取多樣化處理和教育管理方式，具體個(gè)案具體選擇和解程序和教育程序，并且團(tuán)結(jié)社會(huì)各組織單位。具體單位具體分配承包未成年加害人的教育挽救工作，由具體單位參與制定未成年人的教育挽救計(jì)劃，并落實(shí)該計(jì)劃的實(shí)施，以此幫助未成年人順利回歸社會(huì)。北京市海淀法院“成立了少年法庭，創(chuàng)設(shè)‘U’字形法臺(tái)，設(shè)置幫教席，圓桌審判、合適成年人到場(chǎng)制度的原型；堅(jiān)持回訪少管所，看望少年犯，協(xié)助做好幫教、改造工作，對(duì)青少年犯罪記錄予以封存?！?同前引〔9〕。這些都值得立法給以肯定。

三、未成年人刑事案件和解的模式選擇

依據(jù)未成年人刑事犯罪的特點(diǎn)、立法對(duì)未成年人犯罪的方針政策，對(duì)未成年人刑事案件和解的價(jià)值取向以及普通刑事和解適用過(guò)程中遇到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題來(lái)分析未成年刑事案件和解制度的基本模式。

(一)傳統(tǒng)模式

對(duì)于未成年人刑事和解的制度模式，傳統(tǒng)觀點(diǎn)是：“根據(jù)司法權(quán)力的組織方式，分為專(zhuān)門(mén)模式和混合模式，專(zhuān)門(mén)模式指只適用于未成年人的刑事案件，由熟悉未成年人身心特點(diǎn)的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)和部門(mén)組織承辦案件。混合模式指適用主體不區(qū)分年齡和心智，只要是刑事案件主體基本上都適用，程序組織具有統(tǒng)一性。根據(jù)未成年人刑事和解的價(jià)值取向不同，分為教化模式和補(bǔ)償模式，教化模式是指堅(jiān)持對(duì)未成年人的教育、感化、挽救的原則，對(duì)未成年人進(jìn)行教化，使其回歸社會(huì)。補(bǔ)償模式指以被害人為中心，幫助被害人盡快恢復(fù)正常生活，恢復(fù)社會(huì)原有秩序。因此，未成年人的司法權(quán)力組織和價(jià)值取向相結(jié)合就會(huì)產(chǎn)生四種理論模式：1.專(zhuān)門(mén)教化模式；2.專(zhuān)門(mén)補(bǔ)償模式；3.混合教化模式；4.混合補(bǔ)償模式。*蘇鏡祥、馬靜華：《未成年人刑事和解——基于中國(guó)實(shí)踐考察和分析》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。對(duì)此，筆者認(rèn)為，未成年人的價(jià)值取向具有多元化，沒(méi)有必要的理由必須單項(xiàng)選擇，未成年人的價(jià)值取向應(yīng)該堅(jiān)持教化與補(bǔ)償并重，實(shí)現(xiàn)全面恢復(fù)性司法，既要求未成年被告人接受教化，回歸社會(huì)，并且要求受害人得到補(bǔ)償，恢復(fù)正常人的生活，實(shí)現(xiàn)社會(huì)全面和諧，而非單項(xiàng)恢復(fù)一方當(dāng)事人的平衡。對(duì)此，筆者提出未成年人刑事和解應(yīng)堅(jiān)持專(zhuān)門(mén)教化與補(bǔ)償并重的全面恢復(fù)模式。這是未成年人刑事和解價(jià)值目標(biāo)的最高追求。

“實(shí)踐觀察發(fā)現(xiàn)，教化與補(bǔ)償難以并重，實(shí)際上形成專(zhuān)門(mén)——教化和混合——補(bǔ)償?shù)哪Ｊ??！?同前引〔14〕。這是由于立法對(duì)于未成年人的刑事和解規(guī)范沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，各地的規(guī)范和實(shí)施規(guī)范參差不齊，在現(xiàn)實(shí)中“各未成年人刑事和解的規(guī)范制定主體就是實(shí)施主體，”*在56份規(guī)范性文件中,只有2件由政法委制定,公、檢、法三機(jī)關(guān)共同實(shí)施。其余54項(xiàng)文件均由特定的司法機(jī)關(guān)制定并實(shí)施。每位司法人員面對(duì)現(xiàn)實(shí)利益、司法效率和價(jià)值取向時(shí)都有不同的選擇。

1.專(zhuān)門(mén)教化模式及分析。傳統(tǒng)的專(zhuān)門(mén)教化模式是專(zhuān)門(mén)教化和補(bǔ)償模式的初級(jí)階段，單向的恢復(fù)性理念限制其繼續(xù)發(fā)展，隨著受害人個(gè)人本位、法治觀念和參與司法地位的覺(jué)悟不斷提高，教化加害人單項(xiàng)恢復(fù)已經(jīng)不能滿足社會(huì)和諧秩序的要求，且不斷引發(fā)受害人及其家屬對(duì)社會(huì)、對(duì)司法的不滿，申訴、上訴時(shí)有發(fā)生。值得肯定的是，專(zhuān)門(mén)-教化模式的案件適用范圍較為寬泛，這是符合時(shí)代潮流及對(duì)未成年人刑事司法的理念，盡管各地方有不同的規(guī)定，但主要有三類(lèi)：其一，輕微刑事案件，無(wú)刑期限制。如北京市:未成年人刑事和解適用于“被告人為未成年人的、且宣告刑期為五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的輕微刑事案件?！?高?。骸稏|城法院推出未成年人輕微刑事案件和解制度》，載《北京日?qǐng)?bào)》2007年11月24日版。其二，主觀惡性不大，再犯率低的無(wú)原因犯罪或者激情犯罪案件。如泰州市：“對(duì)未成年人犯罪案件… …除主觀惡性大、社會(huì)危害嚴(yán)重的外，可適用該意見(jiàn)?！?詳見(jiàn)泰州市檢察院、司法局《關(guān)于刑事和解“檢調(diào)”對(duì)接工作的實(shí)施意見(jiàn)》。其三,未成年人刑事案件都可適用刑事和解。無(wú)錫市：“未成年人犯罪適用刑事和解,并未限制案件范圍?！?詳見(jiàn)無(wú)錫市公、檢、法、司《關(guān)于刑事和解工作的若干意見(jiàn)(試行)》?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第54條表明對(duì)未成年人刑事罪犯，無(wú)論其所犯罪行大小，都應(yīng)對(duì)其教化、挽救?！皩?duì)少年的處理不是建立在他的罪行或者罪行的嚴(yán)重程度之上，而是建立在少年犯罪者和他或者她的需要上。”*Hans-Jorge Albrecht, Youth Justice in Germany, 31 the University of Chicago Crime and Justice, 2004: 453.由此看出，對(duì)未成年人的教育不以罪行輕重為前提。從西方立法取經(jīng)：未成年人刑事和解的適用是絕大多數(shù)未成年人刑事案件，包括一些嚴(yán)重犯罪案件?！皩?shí)證研究表明，在較為嚴(yán)重的犯罪中，恢復(fù)性司法對(duì)于降低重新犯罪率更有影響。”*Mark S. Umbreit, Robert B. Coates, and Betty Vos, The Impact of Victim - Offender Meditation: Two Decades of Research ,federal Probation 65，no. 3，December 2001.

2.混合補(bǔ)償模式分析?；旌涎a(bǔ)償模式在國(guó)家補(bǔ)償制度失衡的態(tài)勢(shì)下，提高了受害人的地位，維護(hù)了其合法權(quán)益，減少了申訴、上訪現(xiàn)象，這一理念值得肯定。但在實(shí)施中，由于各種制度規(guī)范不完善，價(jià)值取向的偏差，導(dǎo)致逆向侵害，虛假和解現(xiàn)象，并且忽視了犯罪主體是未成年人，對(duì)其教育、挽救的原則性問(wèn)題。這是專(zhuān)門(mén)教化模式的另一極端模式，不值得提倡。

(二)專(zhuān)門(mén)教化與補(bǔ)償并重模式

筆者認(rèn)為未成年加害人應(yīng)該適用專(zhuān)門(mén)的刑事和解程序，理由如下，第一，未成年人刑事訴訟程序適用教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持以教育為主，懲罰為輔的原則。此方針政策對(duì)成年人無(wú)效。第二，未成年人刑事和解可以適用重型犯罪，明顯比適用普通程序(因民間糾紛引起的人身、財(cái)產(chǎn)犯罪，判處三年以下的有期徒刑和七年以下的過(guò)失犯罪)的范圍寬松很多。第三，刑事和解應(yīng)當(dāng)適用從輕、減輕和緩刑制度，而普通刑事和解程序?qū)Ρ桓嫒丝梢赃m用從寬協(xié)商制度。再看西方國(guó)家的立法：堅(jiān)持未成年人刑事和解制度的獨(dú)立性，“西方刑事和解脫胎于少年司法實(shí)踐，它的出現(xiàn)是為了解決現(xiàn)行少年司法體系在處理青少年犯罪案件方面效果不理想的問(wèn)題?！?有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)現(xiàn)行少年司法制度中，正當(dāng)程序被認(rèn)為對(duì)無(wú)限制的慈善的少年法庭的法官權(quán)力構(gòu)成障礙，也存在少年犯被當(dāng)作成年人一樣處理的情形。參見(jiàn) Barry C. Feld “Rehabilitation, Retribution and Restorative justice: Alternative Conception of Juvenile Justice”, in Gordon Bazemore and Lode Walgrave (eds.) , Restorative Juvenile Justice :Repairing the Harm of Youth Grime, Willow Tree Press.1999,PP.18-44.未成年人刑事和解的獨(dú)立性表現(xiàn)在司法體系中優(yōu)先適用性，它不同于普通刑事和解解決糾紛，優(yōu)化司法資源，提供司法效率，它重在促進(jìn)未成年人回歸社會(huì)，受害人得到救濟(jì)，恢復(fù)社會(huì)秩序。以上說(shuō)明，未成年人和成年人的刑事和解程序要求、制度設(shè)計(jì)是完全不同的。因此，針對(duì)未成年人刑事和解制度，立法機(jī)關(guān)有必要專(zhuān)門(mén)立法。

除了司法權(quán)力組織和價(jià)值取向的問(wèn)題外，現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題集中突出在，加害人道歉賠償主要是為了取得受害人接收較低賠償和同意司法從寬處理的目的，是否真正悔改是無(wú)從判斷的。在無(wú)專(zhuān)業(yè)人員對(duì)加害人心理教育的情況下，面對(duì)牢獄之災(zāi)和受害人的漫天要價(jià)，加害人反省的心理早已被淹沒(méi)在巨額賠償款的心理中了。這使得對(duì)未成年人教育、感化、挽救的效果嚴(yán)重縮水。立法對(duì)未成年人刑事和解的保護(hù)僅僅落在了同意補(bǔ)償受害人，和對(duì)未成年加害人的從輕、減輕、緩刑的處理結(jié)果上了。我國(guó)的“社區(qū)”*關(guān)于刑事和解中社區(qū)的討論可參見(jiàn)杜宇：《刑事和解: 批評(píng)意見(jiàn)與初步回》， 載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第8期。尚處在初級(jí)階段，有待繼續(xù)細(xì)化完善。缺乏參與公共事務(wù)的地位和條件，無(wú)自己的獨(dú)立訴求，參與度不高。社區(qū)只是刑事和解后續(xù)活動(dòng)中的管理主體，其目的是為了避免交叉感染，讓未成年人更好回歸社會(huì)，但實(shí)踐中，社區(qū)管理主體被動(dòng)監(jiān)管，缺乏教育內(nèi)容，無(wú)法完成幫教計(jì)劃。*蘇鏡祥、馬靜華：《論我國(guó)未成年人刑事和解之轉(zhuǎn)型-基于實(shí)踐的理論分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。

筆者再次依據(jù)專(zhuān)門(mén)教化與補(bǔ)償并重模式提出全面恢復(fù)性價(jià)值理念和幫教責(zé)任預(yù)防以上問(wèn)題。“根據(jù)恢復(fù)性司法理念，刑事和解追求的被害人恢復(fù)包括物質(zhì)補(bǔ)償和心理?yè)嵛績(jī)蓚€(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！?蘇鏡祥、馬靜華：《論我國(guó)未成年人刑事和解之轉(zhuǎn)型-基于實(shí)踐的理論分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。即和解結(jié)果與和解過(guò)程。物質(zhì)補(bǔ)償是和解協(xié)議中的損害賠償，這方面我們國(guó)家做的相對(duì)很好，最起碼在沒(méi)有國(guó)家救助的制度下，物質(zhì)賠償對(duì)受害人是必要的。對(duì)其立法意見(jiàn)上文中已經(jīng)提到立法對(duì)賠償數(shù)額的上下限界定。心理安慰指受害人的情感宣泄與恢復(fù)，這方面我國(guó)司法欠缺很多?！皵⒄f(shuō)理論被認(rèn)為是對(duì)受害人有效的心理治療方式，敘說(shuō)過(guò)程的重要意義不在于故事內(nèi)容本身，而在于敘說(shuō)的過(guò)程，在于敘說(shuō)者與聽(tīng)眾之間的共鳴?！?馬靜華: 《刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想》，載《法律科學(xué)》2003年第4期。敘說(shuō)理論的另一個(gè)意義在于，讓未成年加害人充當(dāng)受害人的情感發(fā)泄對(duì)象，讓未成年人清楚自己的行為對(duì)受害人造成的損害以及應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。所以說(shuō)，我們需要全面恢復(fù)性理念幫助未成年人真誠(chéng)悔過(guò)，更好地回歸社會(huì)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)受害人的物質(zhì)賠償和精神恢復(fù)，構(gòu)建和諧社會(huì)。

幫教責(zé)任主要在于主持和解調(diào)解人員的專(zhuān)業(yè)性和適宜性，較高的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)和技巧必不可少。奧地利的專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)長(zhǎng)達(dá)四年之久，當(dāng)獨(dú)自開(kāi)始全職工作時(shí)還要進(jìn)行五周的培訓(xùn)課程，這樣的付出在未成年人刑事和解中取得了顯著的效果。實(shí)證研究表明：“對(duì)被害人而言，對(duì)程序的滿意程度要比對(duì)結(jié)果的滿意程度與其總體滿意程度更為直接相關(guān)；對(duì)加害方而言，那些感覺(jué)與被害人會(huì)談?wù)嬲\(chéng)合意的青少年犯要比那些并非出于真誠(chéng)合意的青少年犯的重新犯罪低 20%?！?有學(xué)者提出在當(dāng)前未成年人刑事和解模式下設(shè)立綜合審查制度，判斷未成年人真誠(chéng)悔改的程度，以此來(lái)衡量未成年人刑事和解的法律結(jié)果。筆者認(rèn)為，此綜合審查制度只是在原有模式上的小修小補(bǔ)，且效果不會(huì)很明顯，因?yàn)榛A(chǔ)的模式不理想，后繼的制度再努力修改也效果一般。只有選擇好的基本模式，后續(xù)的制度才能發(fā)揮更好的效果。

四、未成年人刑事和解制度的完善

刑事訴訟訴訟法實(shí)施以來(lái)，在未成年案件進(jìn)行和解過(guò)程中需要解決以下問(wèn)題：

(一)如何處理附條件不起訴與和解之間的關(guān)系

刑事訴訟法在特別程序中不僅規(guī)定了公訴案件的和解程序，還規(guī)定了未成年人案件的附條件不起訴程序。分析刑事訴訟法第271, 277, 279條的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)公訴案件的和解程序和未成年人犯罪案件的附條件不起訴，在案件適用范圍上有一定的重合。立法上適用范圍的重合導(dǎo)致了時(shí)間操作中的混亂。同一案件，對(duì)當(dāng)事人而言更多的愿意選擇雙方和解的程序，因?yàn)閷?duì)嫌疑人而言，和解的結(jié)果可能是不起訴，對(duì)受害人而言能夠得到一定數(shù)額的賠償。對(duì)檢察院而言就面臨著對(duì)兩種制度進(jìn)行取舍。一般來(lái)說(shuō)檢察機(jī)關(guān)也更多的選擇和解，因?yàn)楹徒鉀](méi)有考察期，也不會(huì)產(chǎn)生受害人上訪等不利后果。這種現(xiàn)狀可能導(dǎo)致附條件不起訴被虛設(shè)的可能，需要從立法層面進(jìn)一步細(xì)化。本文認(rèn)為，對(duì)于既符合和解又符合附條件不起訴的案件，在和解與附條件不起訴的選擇上以受害人的意思表示為主要考量因素。

(二)如何解決“虛假和解”的問(wèn)題

從刑事案件和解試點(diǎn)開(kāi)始，在利益的驅(qū)動(dòng)下就存在著虛假和解的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象必將仍然存在。嫌疑人、被告人方面而言，為了逃避被判處實(shí)刑或者為了得到較輕處罰的結(jié)果，并非是基于真正認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤而作出的懺悔和認(rèn)罪；被害人一方僅僅是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益的考慮才在和解協(xié)議上簽字，而非真正諒解被告人。雙方當(dāng)事人基于各方利益的考慮作出的選擇，違背了設(shè)立和解制度的基本目的：恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序。在未成年人案件中這種想象更加普遍。如何避免虛假和解就成為案件承辦部門(mén)考慮的問(wèn)題。需要案件承辦人員的工作更加細(xì)致認(rèn)真，做好犯罪原因、犯罪過(guò)程、犯罪后的表現(xiàn)、成長(zhǎng)過(guò)程、家庭環(huán)境、受教育程度、父母情況等全方面的調(diào)查，綜合考量。

(三)如何區(qū)別未成年人案件與成年人案件的和解

刑事訴訟法特別程序中既規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”也規(guī)定了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”。但這兩章的內(nèi)容中均未對(duì)未成年人刑事案件的和解作出具體規(guī)定。相關(guān)司法解釋也未做進(jìn)一步的規(guī)定。這給司法實(shí)踐帶來(lái)很大的困惑。一些地方在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上出臺(tái)了地方性的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性的文件為當(dāng)?shù)匚闯赡耆诵淌掳讣暮徒馓峁┝艘罁?jù)，內(nèi)容上大多相對(duì)粗糙。在期待統(tǒng)一完整的體系設(shè)計(jì)出臺(tái)之前，具體案件中需要需要考慮未成年人與成年人的區(qū)別。刑事訴訟法第277條較為籠統(tǒng)的規(guī)定了和解的條件：犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解。在司法實(shí)踐中大多未成年人沒(méi)有固定收入，沒(méi)有屬于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，基本上都是由父母進(jìn)行賠償，這是完全可以的。但是，有一些案件賠禮道歉也由父母代替，這應(yīng)該是堅(jiān)決禁止的行為，還存在著父母懇求被害人諒解的現(xiàn)象。所以，具體案件中需要處理好父母在案件和解中的角色和定位。

(四)如何解決未成年犯罪案件不立案的現(xiàn)象

在未成年人犯罪居高不下的情況下，新刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，公安局機(jī)關(guān)未成年人犯罪案件的立案數(shù)量呈現(xiàn)明顯的下降趨勢(shì)。其中主要的原因是承辦未成年人犯罪案件成本增加，費(fèi)時(shí)費(fèi)力。在調(diào)查訪談中公安干警普遍認(rèn)為：新刑事訴訟法針對(duì)未成年人案作出了諸如人格調(diào)查、前科封存等制度。尤其是人格調(diào)查制度，在具體落實(shí)中難度較大。大多干警認(rèn)為承辦一件未成年人的案件可以辦結(jié)三件成年人的案件，在考核等因素的制約下，公安機(jī)關(guān)存在對(duì)未成年人犯罪的案件在不立案的前提下召集雙方當(dāng)事人直接處理，哪怕是按照法律規(guī)定應(yīng)該追究刑事責(zé)任的案件，都以未成年人父母對(duì)被害人作出高額賠償來(lái)了解糾紛。針對(duì)這種情況在公安局機(jī)關(guān)加大承辦未成年人案件隊(duì)伍建設(shè)的同時(shí)，轉(zhuǎn)變觀念，切實(shí)認(rèn)識(shí)到立法層面對(duì)未成年人做出上述規(guī)定的目的和意義。認(rèn)識(shí)到只有嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，才能落實(shí)對(duì)未成年的教育、挽救、感化的方針，才能切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

針對(duì)未成年人刑事和解制度亟需立法的相關(guān)問(wèn)題，和實(shí)踐中普通刑事和解程序的適用問(wèn)題，筆者從未成年人的特點(diǎn)、價(jià)值取向、基本模式理念三大塊層層遞進(jìn)分析探索，尋求多元化的解決方式，進(jìn)一步完善未成年人刑事和解制度。專(zhuān)門(mén)-教化與補(bǔ)償并重的模式符合“全面性恢復(fù)的司法理念”，能夠改變當(dāng)前以錢(qián)買(mǎi)刑，虛假和解以及受害人逆向侵害等問(wèn)題，并且從根本上教育未成年人真誠(chéng)悔過(guò)，順利回歸社會(huì)；對(duì)受害人而言，在物質(zhì)給予標(biāo)準(zhǔn)的賠償，在心理上給予最大的感情宣泄和安慰，以此來(lái)化解雙方當(dāng)事人的矛盾及仇恨，恢復(fù)自由、公正、秩序和諧的社會(huì)生活。

袁麗，甘肅省人民檢察院偵查監(jiān)督處檢察官；李文倩，甘肅政法學(xué)院碩士研究生。

本文為2016年甘肅省檢察理論研究課題“對(duì)未成年人刑事和解案件相關(guān)問(wèn)題探析”階段性成果。