就業(yè)歧視的例外：正當(dāng)職業(yè)資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究

楊云霞，莊季喬

(西北工業(yè)大學(xué) 人文與經(jīng)法學(xué)院， 陜西 西安 710124)

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就業(yè)歧視的例外：正當(dāng)職業(yè)資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究

楊云霞，莊季喬

(西北工業(yè)大學(xué) 人文與經(jīng)法學(xué)院， 陜西 西安 710124)

自我國《就業(yè)促進法》實施以來，類似“艾滋病就業(yè)歧視第一案”的就業(yè)歧視訴訟不斷出現(xiàn)，因此，在立法中界定正當(dāng)職業(yè)資格就非常必要。但由于平等就業(yè)權(quán)與自主經(jīng)營權(quán)、平等就業(yè)權(quán)與第三人權(quán)利保護、法官自由裁量權(quán)與尊重雇主的商業(yè)習(xí)慣等一系列沖突的存在，導(dǎo)致正當(dāng)職業(yè)資格制度的確立具有一定的立法難度。文章運用制度比較的方法，對正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定原則以及確立正當(dāng)職業(yè)資格制度面臨的困境進行了詳盡的分析，認(rèn)為應(yīng)該盡快制定我國的《反歧視法》或《禁止就業(yè)歧視法》，這既是理論上完善就業(yè)歧視法律法規(guī)的必需，又是規(guī)制就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)的法律保障。

正當(dāng)職業(yè)資格；正當(dāng)職業(yè)資格認(rèn)定；就業(yè)歧視；抗辯理由

2010年11月12日，我國“艾滋病就業(yè)歧視第一案”在一審法院宣判原告敗訴。法院認(rèn)為，根據(jù)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的規(guī)定，原告體檢不合格，不符合《教師法》對從事教師職業(yè)身體條件的要求[1]。該案有多個爭議點，但其中的焦點問題在于：一是教師職業(yè)對身體條件的要求是否同公務(wù)員是一致的？二是《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中關(guān)于艾滋病患者不能擔(dān)任公務(wù)員的規(guī)定是否合理？而要回答這兩個問題，實際上需要解決“非艾滋病患者”這一條件是否屬于某一職業(yè)的正當(dāng)職業(yè)資格的問題。如果屬于教師職業(yè)的正當(dāng)職業(yè)資格，則用人單位對于艾滋病患者的這種差別待遇就不構(gòu)成歧視，反之則構(gòu)成歧視。自我國《就業(yè)促進法》實施以來，類似的就業(yè)歧視訴訟案件不斷出現(xiàn)。但由于我國現(xiàn)有立法對歧視定義的缺失，導(dǎo)致司法中認(rèn)定某些就業(yè)歧視抗辯理由的合理性與否成為一個難題，同時導(dǎo)致引發(fā)不合理差別待遇的一些法律、法規(guī)成為助長就業(yè)歧視的一個“合法”依據(jù)。所以，本文試圖從對國際公約、發(fā)達(dá)國家反歧視立法的研究中，歸納出正當(dāng)職業(yè)資格的立法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及司法適用規(guī)則，并指出確立該制度的困境所在，以期為我國完善就業(yè)歧視理論,消除就業(yè)歧視提供些許借鑒。

一、正當(dāng)職業(yè)資格的定義

正當(dāng)職業(yè)資格這一概念，在不同的國家有不同的名稱，澳大利亞和英國稱為“真正的職業(yè)資格”(Genuine Occupational Qualification)，美國稱為“正當(dāng)職業(yè)資格”(Bona Fide Occupational Qualification，簡稱為BFOQ)。在加拿大“正當(dāng)職業(yè)資格(BFOQ)和“正當(dāng)職業(yè)要求”(BFOR)分別用于就業(yè)歧視和服務(wù)領(lǐng)域中的歧視兩種不同情況[2]。在歐盟使用“真正的決定性的職業(yè)要求”(Genuine and Determining Occupational Requirements)。本文使用正當(dāng)職業(yè)資格一詞。

所謂正當(dāng)職業(yè)資格，是指在雇主做出雇傭決定時允許考慮的一種特征或?qū)傩浴＿@些特征在其他情況下如果被考慮，則會構(gòu)成歧視，侵犯就業(yè)法中的公民權(quán)利[3]。國際勞工組織的第111號公約第1條第2款規(guī)定了正當(dāng)職業(yè)資格，即基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不應(yīng)視為歧視。

正當(dāng)職業(yè)資格是排除就業(yè)歧視的一項最主要的理由，我國反就業(yè)歧視法律中同樣應(yīng)將“正當(dāng)職業(yè)資格”作為判斷是否屬于就業(yè)歧視的標(biāo)準(zhǔn)之一。簡單來說，主張正當(dāng)職業(yè)資格，雇主必須證明其所采取的就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或政策與所從事的工作具有合理的聯(lián)系，并且所采取的就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或政策對完成相關(guān)工作是必要的，并在采取這一就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或政策時是善意的。

二、正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于正當(dāng)職業(yè)資格，不同的國家和地區(qū)有不同的認(rèn)定方式，有的采用概括式，有的采用列舉式，盡管采用不同的立法體例，但怎樣的就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成正當(dāng)職業(yè)資格，歸納起來，主要有以下幾個要點：

1.目的的合法性

即雇主采用該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的目的是正當(dāng)?shù)?、善意的，例如，為了效率、安全性、生產(chǎn)力等目的，雇主相信它是完成該目的所必要的。加拿大《人權(quán)法》中規(guī)定：“雇主要以正當(dāng)職業(yè)要求作為抗辯理由，必須舉證該就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或政策的實施，從主觀要件上，是善意和真誠的，并無意破壞人權(quán)立法?！盵2]盡管善意這一主觀要件越來越不被認(rèn)為是歧視案件的決定性要件，但如果證明有惡意，則足以使整個就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)被撤銷。

2.手段的必需性

即該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是該行業(yè)正常運作實現(xiàn)雇傭目的的必要條件，是安全有效地履行某工作的最低要求。美國《民權(quán)法》規(guī)定：“若在某些特殊情形之下，宗教、性別或者民族是一種正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)資格要求，而且這一要求是相關(guān)業(yè)務(wù)或活動的正常運營所合理必需的，則此種雇傭?qū)嵺`不屬于就業(yè)歧視?！睔W盟理事會頒布的《關(guān)于在不同種族與民族出身的人之間實行同等待遇的2000/43/EC號理事會指令》中規(guī)定：“如果出于某種特殊職業(yè)活動的內(nèi)在要求，或者出于該職業(yè)活動的特殊背景的要求，而必須采取某種與種族出身有明顯聯(lián)系的差別對待的，成員國可以規(guī)定將其排除在該指令規(guī)定的歧視范圍之外。加拿大的《人權(quán)法》中將其表述為：“這一就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或政策與安全有效地履行該工作具有合理的必要性，并未對申請該工作的人增加不合理的負(fù)擔(dān)。”[2]

3.手段與目的的關(guān)聯(lián)性

即該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與所從事的工作之間具有合理的聯(lián)系。例如，在荷蘭的一個案例中，足球裁判協(xié)會以裁判員體能要好、要能快速奔跑為理由規(guī)定裁判員超過47歲就要退休。某裁判員超過47歲了,足球裁判協(xié)會強制要他退休，他以年齡歧視為由提起訴訟。就業(yè)機會平等委員會裁決他勝訴。平等委員會認(rèn)為，裁判員需要的是體力，年齡不是與體力必然聯(lián)系的因素，足球裁判協(xié)會應(yīng)該規(guī)定一個體格條件，只要符合這個體格條件的人就可以做裁判，以年齡劃線而不以職業(yè)本身的要求來劃線就是年齡歧視[5]。從該案例可以看出，體格要求與裁判職業(yè)之間具有合理的聯(lián)系，而年齡與裁判職業(yè)之間則不具有合理的聯(lián)系，所以說，該職業(yè)要求構(gòu)成了年齡歧視?；谶@一要求，有些理由看似合理，但由于不具備手段與目的的關(guān)聯(lián)性，所以不能認(rèn)定為正當(dāng)職業(yè)資格。

(1)出于同事、客戶、顧客、雇主的個人偏好而對法律所保護的群體進行歧視。如美國一家航空公司提出空乘人員只招用女性不是歧視而是基于顧客的心理需求，法院駁回了這一抗辯理由。

(2)基于對受保護群體的刻板印象而進行歧視。如認(rèn)為女性更適合做護士，因為用人單位認(rèn)為女性更適合照顧護理病人。

(3)由于對受保護群體武斷猜測其具有某些特點而進行歧視。如在Martin Marietta 公司案中，雇主認(rèn)為母親要承擔(dān)更多的家務(wù)，所以猜測作為母親的女性曠工率高于作為父親的男性。但實際上，這只是雇主基于性別特點的一種假想和猜測。因為根據(jù)美國勞動部的研究證實，女性的出勤率高于男性。影響曠工的因素有很多，如技術(shù)水平、年齡、服務(wù)年限、工作穩(wěn)定性等，但性別并不是其影響因素，所以，法院認(rèn)為該公司不能將性別作為正當(dāng)職業(yè)資格而給予女性和男性區(qū)別對待[6]。

(4)過于苛刻的職業(yè)要求。如要求清潔工人不低于170cm，能將50磅的箱子舉過頭頂。除上述幾種情形之外，對正當(dāng)職業(yè)資格的濫用當(dāng)然也不能納入正當(dāng)職業(yè)資格的范疇之中。

4.手段的無可替代性

這是判定正當(dāng)職業(yè)資格時要考慮的一個重要因素。如果有其他的職業(yè)要求能夠?qū)崿F(xiàn)職業(yè)目標(biāo)并且能產(chǎn)生較少的歧視影響，則不能認(rèn)定這一手段屬于正當(dāng)職業(yè)資格。

5.適用范圍的限定性

正當(dāng)職業(yè)資格作為一種對就業(yè)歧視的抗辯理由，其運用應(yīng)有著嚴(yán)格的范圍限定。在就業(yè)歧視中，法律規(guī)定了禁止歧視的幾種理由，如種族、性別、宗教、年齡、國籍等，那么，作為就業(yè)歧視例外的正當(dāng)職業(yè)資格適用于哪些情形？在不同的國家有不同的規(guī)定。在美國，認(rèn)為正當(dāng)職業(yè)資格適用于下列受法律保護的特征：性別、宗教、國籍出身及年齡，但不適用于種族以及膚色。但在歐盟，上述理由(包括種族和膚色)都可以作為正當(dāng)職業(yè)資格被提出以抗辯就業(yè)歧視的訴求。我國的《促進就業(yè)法》中規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。對于殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者進城就業(yè)等也規(guī)定了禁止被歧視?！蹦敲?，正當(dāng)職業(yè)資格可以適用于哪些理由？目前的法律中尚未涉及。本文認(rèn)為，正當(dāng)職業(yè)資格可以適用于上述任何情形之中，只要符合正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定條件。

三、正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定原則

正如國際勞工局已指出：“對于正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定應(yīng)予以嚴(yán)格定義，并根據(jù)工作的要求不斷進行界定，同時配合進行程序性的審查保護?！盵7]正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定需要謹(jǐn)慎處理。

在各國正當(dāng)職業(yè)資格的適用中，無不提出了兩個原則，即有限適用和狹義解釋。之所以要遵循這兩個原則，是因為正當(dāng)職業(yè)資格是就業(yè)歧視的例外，如果屬于正當(dāng)職業(yè)資格，該區(qū)別對待則不構(gòu)成歧視，所以對這一極其有限的例外情況只能運用于少數(shù)情形中，不能隨意擴大其適用的范圍，應(yīng)當(dāng)僅限于法律所規(guī)定的允許適用的范圍之內(nèi)。所謂狹義解釋，又稱為嚴(yán)格解釋，是指對正當(dāng)職業(yè)資格的解釋不能做任意的寬泛的解釋，而應(yīng)嚴(yán)格按照正當(dāng)職業(yè)資格確立的原則以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判定一個條件是否屬于正當(dāng)職業(yè)資格，否則會因為過于寬泛的任意的解釋而導(dǎo)致就業(yè)歧視的泛濫而救濟不力。

在直接歧視和間接歧視中，對于正當(dāng)職業(yè)資格的運用也是有區(qū)別的，一般來講，在直接歧視中，對于它的適用范圍限制得很狹窄，而在間接歧視中則比較寬泛。當(dāng)然，在近些年，越來越多的國家和地區(qū)以及國際組織，例如歐盟、聯(lián)合國等，傾向于對直接歧視和間接歧視采用一樣的正當(dāng)職業(yè)資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、確立正當(dāng)職業(yè)資格制度面臨的困境

在反就業(yè)歧視立法中，很多國家已經(jīng)引入正當(dāng)職業(yè)資格。但是，由于需要平衡個體權(quán)利和社會權(quán)利之間的關(guān)系，平衡平等權(quán)與安全生產(chǎn)和效益之間的矛盾，平衡平等與市場機制之間的利益沖突，所以，導(dǎo)致正當(dāng)職業(yè)資格的確立面臨著諸多困境。

1.雇員的平等就業(yè)權(quán)與雇主的自主經(jīng)營權(quán)之間的利益沖突

在社會發(fā)展中，既要保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的效率，又要尊重個人的權(quán)利，這是反就業(yè)歧視一個很重要的價值理念。對于雇員而言，要實現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)，需要整個社會創(chuàng)設(shè)平等就業(yè)的社會環(huán)境，立法、行政、司法各司其職。此外，也是最為重要的是，雇主還要承擔(dān)消除就業(yè)歧視的社會責(zé)任。但是，如果個人權(quán)利的發(fā)展妨礙了企業(yè)的效率，企業(yè)也不會接受。雇主要關(guān)注其經(jīng)營效益，要衡量某一就業(yè)實踐是否會給企業(yè)造成不合理的負(fù)擔(dān)，是否增加其經(jīng)營成本。雇主還要關(guān)注生產(chǎn)運營的安全性，包括雇員的自身安全、顧客的安全、產(chǎn)品的安全以及生產(chǎn)資料的安全，要關(guān)注雇傭某一群體的人員是否會造成潛在的不安全因素出現(xiàn)。所以說，在這兩種權(quán)利的沖突中，孰輕孰重成為一個司法難題。因此，如何合理設(shè)計并認(rèn)定正當(dāng)職業(yè)資格，需要很好地解決就業(yè)平等權(quán)與自主經(jīng)營權(quán)之間的沖突。

2.勞動者的平等就業(yè)權(quán)與第三人的權(quán)利保護之間的沖突

這里的第三人主要是指雇主與雇員之外的第三人。從已經(jīng)確立正當(dāng)職業(yè)資格的國家的司法實踐來看，涉及到第三人的權(quán)利保護主要是隱私權(quán)的保護問題。為了保護顧客的隱私權(quán)，是否可以以性別作為正當(dāng)職業(yè)資格來拒絕雇傭某一性別的人，顯然，在不同的法院法官的司法認(rèn)定是不同的。如在美國對于女性能不能擔(dān)任男監(jiān)的獄警這一職業(yè)，在Gunther V. Iowa State Men’s Reformatory，F(xiàn)orts V. Ward、Hardin V. Stynchcomb，Smith V. Fainnan等案件中，監(jiān)獄管理局提出性別屬于正當(dāng)職業(yè)資格，但法官認(rèn)為這一職業(yè)強調(diào)的是“管理的必要性而非管理的便利性”而駁回了雇主的抗辯。 但在 Coble V. Texas Department of Corrections案件中，法官卻認(rèn)為性別就是一種正當(dāng)職業(yè)資格[8]。這樣的沖突在健康護理及其他機構(gòu)中也同樣存在。兩種不同的認(rèn)定實質(zhì)上反映了勞動者的平等就業(yè)權(quán)與第三人的權(quán)利保護之間的沖突問題。

3.法官行使自由裁量權(quán)與尊重雇主的商業(yè)習(xí)慣之間的沖突

由于正當(dāng)職業(yè)資格的復(fù)雜性及多樣性，法律中不可能窮盡其可能出現(xiàn)的各種類型并詳細(xì)列舉，所以，世界各國的反歧視立法以及國際公約中大多采用概括式的立法模式。即只提出正當(dāng)職業(yè)資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然后在司法實踐中由雇主舉證證明其雇傭決定屬于正當(dāng)職業(yè)資格，最后由法官裁判認(rèn)可。這其中賦予了法官很大的自由裁量權(quán)。作為法官，熟諳法律專業(yè)知識，但未必熟知雇主的商業(yè)習(xí)慣，一項雇傭決定是否符合該行業(yè)內(nèi)約定俗成的商業(yè)習(xí)慣，是雇主通過多年的商業(yè)實踐歸結(jié)出來的，但法官未必知曉其中的合理性和必要性。這就可能導(dǎo)致法官在行使自由裁量權(quán)時破壞了雇主的商業(yè)慣例。

五、結(jié) 論

正是因為正當(dāng)職業(yè)資格的立法在司法實踐中會存在這樣的困境，所以，從該制度出現(xiàn)至今，在大量的案例和學(xué)者論著中對某些錄用標(biāo)準(zhǔn)是否屬于正當(dāng)職業(yè)資格都有激烈的爭論，并采用調(diào)查等方式了解社會民眾對正當(dāng)職業(yè)資格立法的態(tài)度。當(dāng)然，這一制度也不斷遭到一些人的反對，認(rèn)為它與就業(yè)平等權(quán)在理論上是矛盾的，在實踐中是難以操作的，應(yīng)該取消該制度[6]。本文認(rèn)為，取消該制度顯然是一種因噎廢食的做法，不足可取，重要的是應(yīng)如何處理好兩難困境以實現(xiàn)權(quán)利沖突中的利益平衡。

我國沒有制定反歧視法或?qū)ｉT的禁止就業(yè)歧視法，但我國已出臺的法律法規(guī)中散落著部分關(guān)于禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。這些規(guī)定雖在一定程度上起到了禁止就業(yè)歧視的作用，但大都是權(quán)利宣示性的，缺乏可操作性，無法真正解決就業(yè)歧視的問題。對正當(dāng)職業(yè)資格的規(guī)定自然沒有納入立法范疇，這并不意味著可以擴大勞動者的平等就業(yè)權(quán)而嚴(yán)格限制雇主的就業(yè)歧視。反之，立法對正當(dāng)職業(yè)資格的缺失會導(dǎo)致雇主濫用正當(dāng)職業(yè)資格的抗辯理由進行就業(yè)歧視，對此勞動者及行政司法機構(gòu)卻無能為力。因此，盡快制定我國的《反歧視法》或《禁止就業(yè)歧視法》既是理論上完善歧視制度的必需，又是規(guī)制就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)的法律保障。

[1] 佚名.“艾滋病就業(yè)歧視第一案”原告敗訴[EB/OL].(2010-11-24)[2016-03-24].http://www.mzyfz.com/news/times/t/20101124/100452.shtml.

[2] 李薇薇, Lisa Stearns.禁止就業(yè)歧視國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)實踐[M].北京：法律出版社，2006：25.

[3] Wikipedia.Bona Fide Occupational Qualifications[EB/OL].(2008-09-21)[2016-01-26].http://www.wikipedia.org/wiki/Bona_fide_occupational_qualifications.[4] Hammond Raper,Chery. Age discrimination in the airline industry: is age a bona Fide Occupational Qualification for the position of pilot[J]. Journal of Air Law and Commerce, 1989,55(2):543.

[5] 蔡定劍.反就業(yè)歧視與促進社會平等——在洪范法律經(jīng)濟研究所論壇上的報告[EB/OL].(2007-05-18)[2016-04-01].http://www.China-review.com/sao.asp?id=18570.

[6] Shaman,Jeffrey M. Toward defining and abolishing the Bona Fide Occupational Qualification based on class status[J].Labor Law Journal, 1971,22(6):339.

[7] 國際勞工局.工作中平等的時代：綜合情況報告[EB/OL].(2005-01-16)[2015-12-11].http://www.ilo.org/declaration.shtml.

[8] David S Hames.Resolving the conflict between clients’ privacy rights and employees’ equal employment opportunity rights[J].Employee Responsibilities and Rights Journal, 1994，17(2):162.

(責(zé)任編輯：王曉紅)

The Exception of Employment Discrimination:Based on the Research of Professional Qualification Standard

YANGYun-xia,ZHUANGJi-qiao

(School of Humanities and Law, Northwestern Polytechnical University, Xi’an 710124， China)

It is necessary to define the professional qualification standard for constantly emerging of the employment discrimination as "the First case AIDS employment discrimination". However, much of conflicts among eaqual employment rights, autonomous rights and the protection of the third party increased the difficulty of the legislation on professional qualification standard. The paper analyses the components of the professional qualification and the dilemma of definating it, puts forward it is very necessary to legislate anti-discrimination law or banning employment discrimination,which is not only perfect the legal of employ ment discrimination, but also is the legal rules of regulating discrimination and achieving eaqul employment rights.

the professional qualification; the recognition of professional qualification; employment discrimination; defences

2016-04-18

國家社科基金項目“就業(yè)性別歧視的法律問題研究”(06BFX43)

楊云霞(1972-)，女，山西稷山人，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院副院長，教授，博士，博士生導(dǎo)師，研究方向為勞動法；莊季喬(1993-)，男，陜西西安人，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)。

D922.5

A

1672-2817(2016)06-0076-04