王利賓

(河南警察學(xué)院 科研處，河南 鄭州，450046)

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刑法中的所有制歧視問題及矯治對策研究

王利賓

(河南警察學(xué)院 科研處，河南 鄭州，450046)

摘要：刑法中的所有制歧視規(guī)定背離了憲法精神，違背了刑法基本原則，其對經(jīng)濟(jì)主體的非平等對待制約了刑法功能的發(fā)揮，影響到非公有制經(jīng)濟(jì)主體積極參與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極性。為助推經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增進(jìn)刑法的科學(xué)性和平等性，有必要確立恪守憲法規(guī)定、遵循經(jīng)濟(jì)犯罪立法規(guī)律、嚴(yán)格貫徹刑法基本原則的應(yīng)然理論，在對刑法立法和犯罪現(xiàn)實表現(xiàn)深刻省察的基礎(chǔ)上，從理念到制度系統(tǒng)性地建構(gòu)經(jīng)濟(jì)主體平等保護(hù)的體系。

關(guān)鍵詞：所有制歧視；刑法問題；建構(gòu)

刑法所有制歧視，是指刑法在所有制立法配置和制度運作中違背憲法精神，背離刑法原則的現(xiàn)象形態(tài)。整體來看，所有制歧視現(xiàn)象遍布社會生活的各個領(lǐng)域，其危害在經(jīng)濟(jì)層面、社會層面、法律層面都有所體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)層面上，其違背了市場經(jīng)濟(jì)法則，對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)造成破壞。在社會層面上，其助長了民間融資異化，造成了環(huán)境資源破壞以及貪污腐敗的重度滋生。在憲法層面上，所有制歧視違背了憲法規(guī)定，背離了憲法精神，造成了法益保護(hù)的弱化。在刑法層面上，所有制歧視表現(xiàn)得也比較突出和嚴(yán)重：第一，刑法中涉及所有制的法律規(guī)范與刑法基本原則背離、沖突，造成了制度適用的不公平、不公正。第二，刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的立法歧視，不利于解放、發(fā)展生產(chǎn)力。第三，刑法對勞動群眾集體所有制保護(hù)不夠、保護(hù)不力，嚴(yán)重削弱了社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。第四，刑法對國有經(jīng)濟(jì)保護(hù)過度，助長了其依賴心理和行動惰性，阻礙了其發(fā)展壯大，不利于其主導(dǎo)作用的發(fā)揮。第五，民間融資主要發(fā)生在非公有制主體之間，民間融資的過度犯罪化有違經(jīng)濟(jì)法則，既不利于立法的科學(xué)化，也不利于整體經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展。第六，刑法在征地拆遷、環(huán)境資源保護(hù)等領(lǐng)域調(diào)整缺位，嚴(yán)重影響到了民生利益、社會穩(wěn)定和法律權(quán)威。刑法在這些領(lǐng)域中調(diào)整的缺位，也主要與相關(guān)主體對所有制歧視現(xiàn)象缺乏深刻認(rèn)識相關(guān)聯(lián)。

為了上述各方面問題的有效解決，為了增進(jìn)刑法的科學(xué)性、公平性，有必要確立所有制刑事立法的基本立場，并對刑法中的所有制歧視現(xiàn)象進(jìn)行反思和完善。

一、刑法中所有制立法的應(yīng)然思路

(一)遵守憲法規(guī)定，恪守憲法精神

憲法規(guī)定,在社會主義初期階段,我國實行的是以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)成分共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度；在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì),是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。2013年11月12日，黨的八屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。該《決定》在基本經(jīng)濟(jì)制度和產(chǎn)權(quán)理論上做出了重大創(chuàng)新，提出“公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)都是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)”，并用兩個“毫不動搖”、兩個“不可侵犯”“同等受到法律保護(hù)，依法監(jiān)管各種所有制經(jīng)濟(jì)”等，明確了公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)的平等法律地位，這是各部門法貫徹法律面前人人平等原則的憲法依據(jù)，也是各部門法論證平等原則的基點。但是問題在于，憲法還同時規(guī)定：社會主義制度是我國的根本制度，中華人民共和國社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制。所以，需要對主體平等和公有制優(yōu)先保護(hù)這兩個看似矛盾的問題進(jìn)行綜合協(xié)調(diào)。

在中國，一方面，主張對各經(jīng)濟(jì)成分平等保護(hù)的立場占主流。正如有學(xué)者所言，既然非公有制經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一個重要組成部分,既然是自己人,在法律上就不應(yīng)當(dāng)內(nèi)外有別,實行區(qū)別對待[1]。在此基礎(chǔ)上，不少刑法學(xué)者更主張，對各種所有制經(jīng)濟(jì)成分平等對待就是要消除定罪量刑上的差別。另一方面，也有不少學(xué)者主張對公有制有必要優(yōu)先保護(hù)。如，有學(xué)者認(rèn)為，要承認(rèn)現(xiàn)行憲法對兩種經(jīng)濟(jì)成分(公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì))的保護(hù)無論是從文字表達(dá)還是立法內(nèi)在精神上都體現(xiàn)出對公有制經(jīng)濟(jì)優(yōu)先保護(hù)的事實[2]。

筆者認(rèn)為：第一，要承認(rèn)憲法對公有制經(jīng)濟(jì)優(yōu)先保護(hù)的基本立場，這是由我國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國家性質(zhì)決定的。憲法對公有制的優(yōu)先保護(hù)集中體現(xiàn)在國家對特定領(lǐng)域的優(yōu)先管控。正如2010年5月7日出臺的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》所言，在當(dāng)前的社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下,政府投資主要用于關(guān)系國家安全、市場不能有效配置資源的經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域。國家必然要通過對關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管控來鞏固社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

第二，在一般市場交易層面上，國家私產(chǎn)由于不承載社會公益價值，其只能是市場公平競爭的主體之一。因此，在市場競爭中，與其他所有制經(jīng)濟(jì)成分相比，都應(yīng)處在平等的法律地位上。在此意義上講，如果各部門法不能對各種市場主體平等保護(hù)，就違背了憲法規(guī)定和憲法精神，就背離了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，就不可能對發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)起到積極作用。

第三，要對各個部門法如何貫徹憲法規(guī)定進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待。如在民商法中要強(qiáng)調(diào)各經(jīng)濟(jì)主體同等保護(hù)、同等規(guī)制的思想，在經(jīng)濟(jì)法中要凸顯國家對經(jīng)濟(jì)的縱向調(diào)控、調(diào)節(jié)職能。但在刑法調(diào)整上，要體現(xiàn)出對各經(jīng)濟(jì)成分的無歧視對待。這是因為，刑法僅僅是法律資源的二次分配，而非法律資源的初次分配，更非對經(jīng)濟(jì)資源的直接分配。既然經(jīng)濟(jì)利益格局已由民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法設(shè)定，刑法作為法律的最后一道防線，就應(yīng)當(dāng)僅限于對其他部門法進(jìn)行保障而不應(yīng)當(dāng)負(fù)載對各經(jīng)濟(jì)主體直接調(diào)整的功能，這也是刑法要對各個行為主體平等對待的重要理由。

(二)回應(yīng)社會變化，把握經(jīng)濟(jì)犯罪的演化規(guī)律

各所有制主體的犯罪行為具有時代流變性特征，對其犯罪化和非犯罪化要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，要與刑法制度的演進(jìn)相適應(yīng)，要與特定時期的經(jīng)濟(jì)狀況和經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢相契合。這是我們對涉及所有制經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制的出發(fā)點和落腳點。

第一，刑法不應(yīng)體現(xiàn)主體歧視。這主要是因為，從立場上講，階級刑法已經(jīng)向市民刑法轉(zhuǎn)變，刑法已不再直接負(fù)載經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制的職能。刑法要維護(hù)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序既具有國家屬性，也具有經(jīng)濟(jì)屬性。就其國家屬性而言，該秩序體現(xiàn)了全體公民的利益，而非某個特定階級或階層的利益，這是強(qiáng)調(diào)刑法要對所有經(jīng)濟(jì)成分一體保護(hù)的重要理由。就經(jīng)濟(jì)屬性而言，社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，這意味著刑法要平等保護(hù)每一個市場主體的利益，而非對特定主體進(jìn)行壓制或縱容。

第二，所有制立法應(yīng)體現(xiàn)出與其他部門法的銜接性。刑法是對社會關(guān)系的二次調(diào)整。在其他部門法沒有直接規(guī)定的情況下，不能直接通過刑法對社會關(guān)系進(jìn)行禁止。刑法具有補(bǔ)充性和最后手段性。當(dāng)其他法律能夠有效調(diào)整社會關(guān)系的情況下 ，刑法也不應(yīng)進(jìn)行二次調(diào)整。只有當(dāng)其他法律不能有效調(diào)整的情況下，刑法才能介入這些社會領(lǐng)域。從立法模式上講，事關(guān)所有制的經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成應(yīng)多采用空白罪狀的形式。采用空白罪狀的好處在于，刑法可與相關(guān)部門法形成動態(tài)聯(lián)系，通過相關(guān)部門法的發(fā)展，流變性地對所有制立法動態(tài)調(diào)整。

第三，所有制立法應(yīng)特別重視公正和效率的辯證統(tǒng)一。社會主義法律制度既要確保社會公平正義，又要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)又好又快地發(fā)展。就刑法而言，科學(xué)的刑事立法既需鼓勵各市場主體平等競爭、公平交易，又需對經(jīng)濟(jì)發(fā)展加以促進(jìn)和提升。1997年刑法適應(yīng)了改革開放以來的社會變化，契合了人們對公平正義的訴求。但是新刑法在提升制度的經(jīng)濟(jì)績效方面還有不少問題需要改進(jìn)。特別是，新刑法對第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第8章貪污賄賂罪部分條款的罪刑配置不利于經(jīng)濟(jì)主體正常開展經(jīng)濟(jì)交易，需要進(jìn)一步反思和完善。

(三)嚴(yán)格貫徹刑法基本原則

在刑法規(guī)范對經(jīng)濟(jì)主體權(quán)利義務(wù)明晰化的前提下，刑法需要做的工作僅僅是對此格局進(jìn)行維護(hù)。這意味著刑法不應(yīng)介入直接的所有制紛爭，而只是從其職能出發(fā)對已經(jīng)相對固化的經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行中性維護(hù)。也就是說，在刑法調(diào)整各經(jīng)濟(jì)成分時要秉持自身本性和品格。這其中，嚴(yán)格遵循刑法基本原則是立法者需要重點關(guān)注的內(nèi)容。

第一，要堅持法治，全面貫徹罪刑法定原則。刑法中涉及所有制的犯罪基本上都是經(jīng)濟(jì)犯罪，而經(jīng)濟(jì)犯罪多為法定犯。所以，在所有制刑事立法過程中尤其要重視下列幾個方面的法定化。首先，對法定犯所依托的經(jīng)濟(jì)違法、行政違法法定化。這樣，既能確保經(jīng)濟(jì)犯罪二次違法的性質(zhì)，也能使經(jīng)濟(jì)犯罪從其他部門法中獲得流變性的犯罪構(gòu)成內(nèi)容，還能通過制度的疊加適用實現(xiàn)對所有制犯罪的綜合防治。其次，要對公有制和非公有制區(qū)別對待的情況法定化，以實現(xiàn)差別對待的明確化和合理化。再次，要對經(jīng)濟(jì)主體同等對待的刑法現(xiàn)象法定化，以體現(xiàn)出對所有經(jīng)濟(jì)成分無歧視對待的普遍性。

第二，要堅持公正，在立法中貫穿罪刑相適應(yīng)原則。貫徹罪刑相適應(yīng)原則要求我們對犯罪主體的所有制屬性做出準(zhǔn)確定位和評判。只要所有制屬性不影響行為的社會危害性，就不應(yīng)當(dāng)主觀化地加重主體的刑事責(zé)任。也就是說，只要犯罪主體的所有制屬性不影響罪質(zhì)和罪量，就應(yīng)當(dāng)讓公有制經(jīng)濟(jì)主體和非公有制經(jīng)濟(jì)主體承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，不應(yīng)另行設(shè)立其他標(biāo)準(zhǔn)以增減犯罪主體的罪責(zé)。

第三，要堅持刑法主體平等的觀念，深入貫徹刑法面前人人平等的原則。要做到不論行為主體的所有制性質(zhì)如何，只要其行為相同，侵犯客體相同，對社會關(guān)系造成的侵害相同，就應(yīng)當(dāng)一體處罰。不論是公有制還是非公有制經(jīng)濟(jì)成分，只要其符合刑法規(guī)范，只要其有助于社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成和生產(chǎn)力的提高，都應(yīng)一體保護(hù)。

二、刑法中的所有制歧視問題及癥結(jié)

刑法所有制歧視既包括對非公有制的歧視，也包括對集體所有制的歧視，既體現(xiàn)為抽象的刑法理念、具體的制度規(guī)范，也體現(xiàn)為社會生活中的現(xiàn)象形態(tài)。

(一)觀念上的歧視

1956年社會主義改造完成后，非公有制經(jīng)濟(jì)基本消失。這種狀況一直持續(xù)到1978年12月十一屆三中全會召開前。在20多年的時間里，我國實行的是單一的計劃經(jīng)濟(jì)模式，公有制幾乎是唯一的所有制形式。在此背景下，公有制至上的觀念逐漸形成并深入人心。這種觀念直接影響到國家的各項立法。如1979年生效、1980年施行的新中國第一部刑法，雖然出現(xiàn)在改革開放后，但其仍具有鮮明的計劃經(jīng)濟(jì)特征。該部刑法第3章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪共15個條文，幾乎無一例外地都是在保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的利益。雖然這種規(guī)定在當(dāng)時具有合理性，但問題是，在已經(jīng)確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的今天，這種觀念與社會現(xiàn)實已經(jīng)不相適應(yīng)。這種觀念如果還主導(dǎo)著刑法的動態(tài)運作，就會制約刑法功能的發(fā)揮。

公有制至上觀念的一個突出表現(xiàn)是思想上對非公有制經(jīng)濟(jì)成分極度排斥。它錯誤地認(rèn)為，非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制絕對對立，非公有制發(fā)展就意味著公有制受到損失。很明顯，這些觀念既與社會實際不相適應(yīng)，也不符合社會發(fā)展的未來趨勢。實踐證明，非公有制經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為促進(jìn)我國生產(chǎn)力發(fā)展的重要力量，其發(fā)展壯大有利于整體經(jīng)濟(jì)實力的提升，對鞏固我國公有制的主體地位也有益無害。

由于受傳統(tǒng)觀念和長期計劃經(jīng)濟(jì)的影響以及現(xiàn)實利益的束縛,我國刑法對所有制平等保護(hù)原則貫徹得并不徹底。

(二)立法制度的歧視

第一，刑法中的所有制立法往往因主體性質(zhì)的差異而起刑點不同；因主體性質(zhì)的差異而區(qū)分罪與非罪、異罪異刑。這些行為慣性都與所有制歧視有關(guān)，均需要在修正刑法立場的前提下進(jìn)行正視和消解。

第二，對公有制保護(hù)過度與保護(hù)缺位并存。一方面，現(xiàn)行刑法第165條至169條集中保護(hù)的是國有單位的經(jīng)濟(jì)利益。對非公有制經(jīng)濟(jì)和集體所有制經(jīng)濟(jì)而言，這是非常典型的所有制歧視現(xiàn)象。另一方面，全民財產(chǎn)在實際操作中由于具體的權(quán)利主體缺位，其利益容易被虛置。其結(jié)果是刑法對公共財產(chǎn)被過度侵害缺乏有效立法和規(guī)制。實踐中，刑法對礦山資源遭到破壞性開采，水、氣環(huán)境遭受肆意破壞等行為無能為力就是明顯的例證。

第三，對非公有制保護(hù)明顯不足。正如學(xué)者所言：“非公有制經(jīng)濟(jì)刑法主體地位模糊，不具有獨立的刑法客體地位，具有較低的刑法價值評價，罪刑設(shè)置體現(xiàn)了對公有制經(jīng)濟(jì)的重視和對非公有制經(jīng)濟(jì)的歧視。”[3]其一，非公有制經(jīng)濟(jì)成分作為一個統(tǒng)一的主體從未被刑法認(rèn)真對待。其二，司法解釋也從未對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的平等保護(hù)問題高度重視。例如：“自從1997年新刑法頒布實施以來，最高人民法院和最高人民檢察院針對經(jīng)濟(jì)犯罪出臺了大量司法解釋，但其中專門保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的僅一件，即《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，這從側(cè)面說明國家最高司法機(jī)關(guān)在刑事司法理念上尚存在缺失?！盵4]

(三)歧視的現(xiàn)實表現(xiàn)

第一，因法律錯配，造成司法認(rèn)定不公平。比較典型的是，犯罪主體原本觸犯的是職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，卻因立法的不當(dāng)規(guī)定被按照貪污罪、挪用公款罪處罰，人為擴(kuò)大了后罪的適用范圍，加重了罪犯的刑事責(zé)任。刑法第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處。第384條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪,處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險、防訊、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的,從重處罰。由上述規(guī)定可知,要構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪,犯罪主體必須是國家工作人員，犯罪對象必須為公共財產(chǎn)或國有財產(chǎn)。但是刑法第271條職務(wù)侵占罪第2款和第272條挪用資金罪第2款卻又規(guī)定:國有單位中從事公務(wù)的人員和國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利占有、挪用本單位財物(資金)的,分別依照刑法關(guān)于貪污罪和挪用資金罪的規(guī)定定罪處刑。按照這兩個條文,貪污罪、挪用公款罪的犯罪對象就不僅是公共財產(chǎn)，針對非公共財產(chǎn)犯罪照樣可以構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪。按照比照性規(guī)定不能從根本上突破基本性規(guī)定的立法原則，刑法第271條第2款和刑法第272條第2款值得商榷和推敲，其對行為主體刑事責(zé)任不當(dāng)加重的做法需要警惕和批判。

第二，對集體所有制財產(chǎn)保護(hù)的弱化導(dǎo)致集體財產(chǎn)蒙受損失。按照1979年刑法的規(guī)定，國家工作人員和集體經(jīng)濟(jì)組織人員都可以構(gòu)成貪污罪和挪用犯罪。1995年2月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》規(guī)定,貪污罪和挪用公款罪的犯罪主體只能是“國家工作人員”；而“集體經(jīng)濟(jì)組織人員”實施同樣行為構(gòu)成犯罪的,依照侵占罪和挪用資金罪定罪處罰。1997年刑法關(guān)于貪污罪、挪用公款罪犯罪主體的規(guī)定沿用了該《決定》，此后，集體經(jīng)濟(jì)組織人員就不再是貪污罪和挪用公款罪的犯罪主體。由此出現(xiàn)的現(xiàn)實問題是：一方面，集體經(jīng)濟(jì)組織人員實施上述行為時其危害雖與貪污、挪用公款同質(zhì)，但其刑事責(zé)任卻有天壤之別。另一方面，集體經(jīng)濟(jì)組織人員即便符合侵占罪和挪用資金罪，其定罪的概率也因極低而形不成威懾。這樣一來，在沒有新的刑法規(guī)定對集體所有制財產(chǎn)予以有效保護(hù)的情況下，原有的保護(hù)制度無法發(fā)揮作用。其結(jié)果就是大量集體所有制的經(jīng)濟(jì)利益被肆意侵奪、破壞，而刑法卻無能為力。

第三，限于所有制歧視的思維慣性，對非公有制主體的權(quán)利保障持漠視態(tài)度。比較突出的問題是：一方面，刑法對房屋強(qiáng)拆、農(nóng)地征用中的違法行為缺乏介入和調(diào)整,對民間融資行為則進(jìn)行過度犯罪化。這些現(xiàn)象對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和法治權(quán)威的樹立帶來不少負(fù)面影響。另一方面，刑法對非公有制主體權(quán)利保障的乏力容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。特別是，在不能通過正當(dāng)途徑謀取個人經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況下，非公有制經(jīng)濟(jì)成分容易通過行賄等方式附和權(quán)力擁有者，實現(xiàn)權(quán)力尋租，這是賄賂犯罪難以根治的重要原因。

三、矯治刑法所有制歧視的對策

矯治刑法中的所有制歧視問題是一項系統(tǒng)性工程。對此問題，要重視國際比較的意義，注意從理念、制度各方面加以改進(jìn)。在理念上，要廓清相關(guān)概念，重視理論的實踐性。在制度設(shè)計上,要通過對總則規(guī)定的調(diào)整，明確宣示和彰顯非公有制經(jīng)濟(jì)和公有制經(jīng)濟(jì)一體保護(hù)的立場；要對分則中的罪名進(jìn)行簡化、整合，對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行更新和改造。

(一)國外立法比較及啟示

只有在我國、越南、蒙古、朝鮮等國的財產(chǎn)犯罪中，才有公民個人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的劃分[5]133。在國外，大陸法系和英美法系國家刑法對公共財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)一般不作明確的區(qū)分，在刑法保護(hù)上一律平等對待。兩個法系貫徹私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，對國有財產(chǎn)和公民個人私有財產(chǎn)在刑法保護(hù)上同等保護(hù)，把國有資產(chǎn)等公共財產(chǎn)和宗教團(tuán)體等社團(tuán)財產(chǎn)當(dāng)成公益財產(chǎn)一體保護(hù)，這與社會主義國家刑法把侵犯財產(chǎn)犯罪分為侵犯公共財產(chǎn)犯罪和侵犯私人財產(chǎn)犯罪有著根本的不同[6]30?？梢园l(fā)現(xiàn)，世界各國的法律，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都沒有把企業(yè)管理人員視同國家公職人員。俄羅斯等國的刑法，也只是界定具體行為，而沒有區(qū)別身份。我國刑法以身份定罪量刑的立法傳統(tǒng)，幾無“國際慣例”可循。另外，即便是同一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在我國可能是所有制歧視引致的結(jié)果，而在國外卻可能是國家大力扶植非公有制經(jīng)濟(jì)成分的方式。如在我國，民間融資的壯大主要是因為政府的金融壓制導(dǎo)致的以非公有制經(jīng)濟(jì)成分為主的低級貸款人的貸款需求旺盛；而發(fā)達(dá)國家，更主要是由政府主動提供一個便利的服務(wù)體系推動其更好地服務(wù)于由于信息不對稱而政府提供不到的貸款服務(wù)。國外刑法對國有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)一體對待的立場是我們需要參考和借鑒的地方。

(二)轉(zhuǎn)變觀念、更新理念

實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)平等規(guī)制的首要問題是觀念轉(zhuǎn)變問題。當(dāng)前，刑事法治應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念,在法律規(guī)范及其實務(wù)運作中積極保護(hù)多種所有制經(jīng)濟(jì)和多種分配制度,有效地懲治與防范形形色色的危害合法經(jīng)濟(jì)形式與經(jīng)濟(jì)活動的犯罪行為,從而充分發(fā)揮現(xiàn)代刑事法治應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)保障與促進(jìn)功能[7]。

1.對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序準(zhǔn)確界定，透徹理解

第一，社會主義市場經(jīng)濟(jì)是遵循公平交易的經(jīng)濟(jì)制度。公平交易首先就要求各經(jīng)濟(jì)主體法律地位平等、經(jīng)濟(jì)交易平等。這是刑法對所有制平等對待的基本理由。另外，刑法是對社會生活的二次調(diào)整，它對其他法律規(guī)范形成最后保障和支撐，其對社會利益關(guān)系并不直接調(diào)整，這是刑法對各經(jīng)濟(jì)主體無歧視對待的另一個理由。

第二，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是在國家宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上，按照市場法則運行的體制。這意味著，一方面，國家對市場行為有調(diào)控的職能和義務(wù)；另一方面，參與經(jīng)濟(jì)交易的國有經(jīng)濟(jì)主體從事的應(yīng)當(dāng)是純粹的商業(yè)行為，其本身不應(yīng)當(dāng)既是運動員又是裁判員，其商業(yè)行為中不應(yīng)當(dāng)摻雜政府行政職能。這就是說，一方面，刑法要對國家工作人員明確分類；另一方面，要對國家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)行為和其他國家工作人員的商業(yè)行為明確區(qū)分。對公務(wù)行為按照瀆職、貪污、受賄等罪名定性；對其他國家工作人員的商業(yè)行為和其他所有制主體的商業(yè)行為一體對待。

2.劃分所有制歧視和區(qū)別對待的界限

第一，要劃分對各所有制主體同罪同罰的適用標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)同罪同罰，犯罪行為應(yīng)當(dāng)同時符合以下標(biāo)準(zhǔn)：犯罪構(gòu)成事實基本相同；社會危害性相當(dāng)；刑事責(zé)任構(gòu)成要素的影響后果大致均衡。也就是說，只要行為的社會危害性相當(dāng)，主體因素對犯罪客體的影響沒有實質(zhì)性差別，就應(yīng)當(dāng)同罪同罰，以體現(xiàn)對各經(jīng)濟(jì)主體的平等保護(hù)。第二，對各所有制成分平等對待并不意味著定罪量刑完全沒有區(qū)分。但其區(qū)別性對待的前提是犯罪行為對上述同罪同罰的標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)了實質(zhì)性突破。需要強(qiáng)調(diào)的是，絕對不能單純以主體的所有制性質(zhì)為理由突破上述標(biāo)準(zhǔn)。

3.重視刑法學(xué)理論的實踐意義

在所有制刑法調(diào)整問題上，要嚴(yán)格樹立刑法經(jīng)濟(jì)觀、刑法平等觀、刑法流變觀。在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，要淡化犯罪主體的所有制屬性，絕不能僅憑犯罪主體的所有制性質(zhì)就人為加重其行為社會危害性的評價。在貪污賄賂犯罪立法中，要將犯罪主體的特殊身份僅僅限于與公務(wù)有關(guān)的情況。另外， 刑法作為相關(guān)部門法的保護(hù)法地位,決定了刑法必須與相關(guān)部門法保持良好的銜接。而這種銜接,既體現(xiàn)在法律規(guī)范上的靜態(tài)銜接,也體現(xiàn)在法律調(diào)整范圍上的動態(tài)平衡[8]。所以，在維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序時，要重視經(jīng)濟(jì)刑法的內(nèi)外協(xié)調(diào)，突出刑法的最后性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性；要對經(jīng)濟(jì)和刑法的互動關(guān)系進(jìn)行全面研究，對部門法之間的過渡和銜接機(jī)制進(jìn)行專項探索，為刑法的犯罪化和非犯罪化創(chuàng)造條件，開拓空間。

(三)更新制度

1.在總則中明確非公有制經(jīng)濟(jì)成分的主體地位

第一，對刑法第2條刑法的任務(wù)進(jìn)行修改。修改為：中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護(hù)國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)私人所有的合法財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。

第二，將刑法第13條修改為：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯私人所有的合法財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

第三，對刑法第92條進(jìn)行修改，明確界定“私人所有的合法財產(chǎn)”的概念。

第四，對刑法第93條進(jìn)行分解、改造。按行為的職務(wù)性、公務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)分別界定國家機(jī)關(guān)工作人員和其他國家工作人員，其目的是按其行為屬性分別定性為一般商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)性質(zhì)的貪污賄賂罪。

2.在分則中對經(jīng)濟(jì)犯罪和貪污賄賂罪的相關(guān)條款進(jìn)行改造

首先，對刑法第165條至169條進(jìn)行重整?；舅枷胧菍⒎缸镏黧w擴(kuò)大到非國有單位的成員，將犯罪對象擴(kuò)大為所有經(jīng)濟(jì)成分的財產(chǎn)。也就是說，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體擴(kuò)展為所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團(tuán)體成員。

其次，對職務(wù)侵占犯罪、貪污賄賂犯罪、挪用資金犯罪進(jìn)行整合。第一，無論是國有公司、企業(yè),還是其他所有制公司、企業(yè)的人員利用職務(wù)便利,侵占、挪用公司、企業(yè)財物,收受他人賄賂的,都統(tǒng)一定挪用資金罪,職務(wù)侵占罪,公司、企業(yè)人員受賄罪。將貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的主體限制在國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍內(nèi)[9]。第二，規(guī)定：國家工作人員犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)人員犯受賄罪的，從重處罰。

3.修改相關(guān)罪名，強(qiáng)化非公有制主體的平等保護(hù)

矯治所有制歧視是一項系統(tǒng)性工程，它要求我們不但要直接修改相關(guān)罪刑條款，更要對與之密切相關(guān)的其他罪刑條款予以關(guān)注。當(dāng)下，在土地征用、房屋拆遷、資源環(huán)境利用、民間融資等領(lǐng)域中，非公有制主體的經(jīng)濟(jì)利益普遍受到忽視，刑事立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化對這些民生權(quán)利的保護(hù)。

首先，應(yīng)通過修正相關(guān)犯罪的構(gòu)成的方式進(jìn)一步規(guī)范征地拆遷過程中政府工作人員的行為，減少其對非公有制經(jīng)濟(jì)主體和集體財產(chǎn)的侵害。當(dāng)前，我國刑法對征地拆遷中的違法犯罪現(xiàn)象并未實現(xiàn)全面調(diào)整，“除地方政府及其工作人員另行觸犯貪污、受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守等罪以外，刑法中只有非法占用農(nóng)用地罪，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪三個罪名可規(guī)范地方政府的土地管理違規(guī)行為，這相對于大量存在的形式多樣的地方政府土地管理違規(guī)行為，規(guī)制力度顯然是不夠的[10]”。為改變此種窘?jīng)r，有必要系統(tǒng)整理和更新不動產(chǎn)刑法保護(hù)制度，其主要內(nèi)容有以下三個方面：第一，將“非法占用農(nóng)用地罪”改為“非法占用土地罪”。這樣就將農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地納入刑法調(diào)整的范疇，進(jìn)一步擴(kuò)大了對集體所有制的刑法保護(hù)。第二，將“非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪”分解為“非法批準(zhǔn)征收不動產(chǎn)罪”和“非法批準(zhǔn)占用土地罪”，這樣就將政府批準(zhǔn)拆遷公民房屋的行為納入了刑法視野，有助于對其中的公務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。第三，增加“非法征收不動產(chǎn)罪”和“違規(guī)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)罪”這兩個罪名，通過這兩個罪名對征收不動產(chǎn)、出讓國有建設(shè)用地的單位和個人的行為進(jìn)行刑法規(guī)范，避免其非法侵害非公有制主體的經(jīng)濟(jì)利益。

其次，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，環(huán)境資源多是公共財產(chǎn)，具有非競爭性、非排他性的特征。環(huán)境資源的特性加上管理主體的虛位和缺位，容易導(dǎo)致生態(tài)犯罪的發(fā)生。這其中，由于公有制主體過于強(qiáng)勢，其經(jīng)營性行為最容易造成資源浪費和環(huán)境破壞，直接危害居民的日常生活和生命健康安全。立法者有必要系統(tǒng)地對生態(tài)犯罪立法進(jìn)行整合。筆者認(rèn)為，創(chuàng)建性的思路有二：第一，將生態(tài)犯罪的犯罪主體擴(kuò)展為直接從事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人和單位；鑒于公有制主體犯罪突出的現(xiàn)實特點，規(guī)定國有單位實施此種犯罪從重處罰。第二，將生態(tài)犯罪的既遂形態(tài)原則上都規(guī)定為危險犯，以延展刑法打擊的觸角，進(jìn)一步強(qiáng)化刑法的預(yù)防功能。

再次，順應(yīng)國家對民間融資合法化的趨勢，限縮非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的成立范圍。實踐表明，由于小微企業(yè)在謀求國有銀行貸款方面的種種障礙，其只能通過民間融資的形式來籌集發(fā)展所需的資金，因此，中國的民間融資多發(fā)生在非公有制經(jīng)濟(jì)主體間。在國家已肯定民間融資合法化的背景下，現(xiàn)行刑法對民間融資中的違規(guī)、違法行為仍保持過度犯罪化的傾向。為扭轉(zhuǎn)此種局面，有必要對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名進(jìn)行審視、反思和改革。第一，有必要重視此類犯罪的非犯罪化，將案件盡可能地通過行政機(jī)關(guān)裁決和民事主體平等處理。第二，在有必要犯罪化的前提下，有必要進(jìn)一步修正兩罪的犯罪構(gòu)成，限縮犯罪的成立范圍，并通過輕刑化、非刑罰化等方式引導(dǎo)適用行政責(zé)任和民事責(zé)任。

4．廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用，引進(jìn)保安處分制度

廢除一般經(jīng)濟(jì)犯罪(不含貪污賄賂罪)的死刑既是理論界和實務(wù)界的共識，也是國際立法的一般趨勢。但對貪污賄賂罪是否應(yīng)當(dāng)保留死刑卻不無疑問。實踐中，有少數(shù)學(xué)者主張對貪污賄賂罪廢除死刑，筆者認(rèn)為，此種見解有待商榷。一方面，貪污賄賂罪與一般經(jīng)濟(jì)犯罪不同，它除了侵害經(jīng)濟(jì)犯罪的共同客體之外還侵害了職務(wù)的廉潔性和公正性，并造成公共財產(chǎn)的損失。按照比例原則，其對復(fù)雜客體造成了嚴(yán)重侵犯，理應(yīng)承擔(dān)更大的刑事責(zé)任。另一方面，對貪污賄賂罪保留死刑具有更為深遠(yuǎn)的刑事政策意義。因為，在貪污賄賂罪的犯罪主體僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員的情況下，刑法對經(jīng)濟(jì)主體平等對待的精神得以彰顯和突出。

刑法中的所有制犯罪基本上都是經(jīng)濟(jì)犯罪，其刑罰規(guī)制體系有待強(qiáng)化。當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)制上的一大缺陷在于資格刑覆蓋范圍過于狹隘。按照刑法規(guī)定，我國的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一項。剝奪政治權(quán)利這一資格刑對其他所有制主體基本上沒有約束力。為解決上述問題，筆者主張，擴(kuò)大管制、緩刑中的禁止令的適用范圍，對保安處分的內(nèi)容進(jìn)行充實，對其種類進(jìn)行整合并體系化，以有效規(guī)制各類經(jīng)濟(jì)犯罪。

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

收稿日期：2015-10-23

基金項目：國家社科基金一般項目“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾下的民間融資刑法規(guī)制研究”(15BFX086)；河南省科技廳軟科學(xué)研究項目(152400410050)；2015年中國法學(xué)會自選項目;2014年河南省高?？萍紕?chuàng)新人才支持計劃(人文社科類)；河南省高等學(xué)校重點科研項目(15A790014)；河南省高等學(xué)校哲學(xué)社會科學(xué)應(yīng)用研究重大項目(2016-YYZD-09)

作者簡介：王利賓(1974—)，男，河南濮陽人，河南警察學(xué)院科研處副教授，刑法學(xué)博士，政治學(xué)博士后，理論經(jīng)濟(jì)學(xué)在站博士后，研究方向為刑法學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。

中圖分類號：D924.33

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008—4444(2016)01—0077—07

Research on Ownership Discrimination in the Criminal Law and Remedial Strategy

WANG Libin

(Henan Police College, Zhengzhou 450046, China)

Abstract:The ownership discrimination in the criminal law violates the Constitution, and is a departure from the basic principles of criminal law. It has become a serious constraint on economic development. The non-equality of the economic subject has restricted the function of the criminal law, and affects the participation of the non-public economic entities in the development of social economy. To boost the economic development and improve the scientific nature and equality of the criminal law, it is necessary to establish the system of constitutional provisions, economic crime legislation and the basic principle of criminal law. Based on a profound introspection on the criminal legislation and the reality of crime, the system of the equal protection of the economic entity will be constructed systematically.

Key words:ownership discrimination; criminal law's defects; self-reflection; construction