林必源

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京　100038)

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業(yè)主委員會(huì)成員的職務(wù)侵占罪主體資格探究

林必源

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京100038)

摘要：近年來業(yè)主委員會(huì)主任作為職務(wù)侵占罪新出現(xiàn)的一類犯罪主體，在多地法院判決中得到認(rèn)定。職務(wù)侵占罪犯罪主體是除國家工作人員之外的在事實(shí)上有管理控制本單位財(cái)物的工作職責(zé)的單位人員。在該罪名中，單位是指依法成立，具有相應(yīng)合法性，掌握管理一定財(cái)產(chǎn)的非自然人實(shí)體，而非單位犯罪中的單位概念。業(yè)主委員會(huì)在民事法律中的性質(zhì)屬于其他組織，因此屬于職務(wù)侵占罪規(guī)定的其他單位。業(yè)主委員會(huì)人員可以成為職務(wù)侵占罪犯罪主體。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪；業(yè)主委員會(huì)；犯罪主體；單位

城市現(xiàn)代化進(jìn)程使越來越多居民開始購買商品房居住。居民因購置房屋而聚居在同一住宅小區(qū)。為了發(fā)揮小區(qū)居民自治，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》(以下簡稱《物業(yè)條例》)和《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》(以下簡稱《指導(dǎo)條例》)的規(guī)定，業(yè)主們?cè)谧≌^(qū)內(nèi)成立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)(以下簡稱業(yè)委會(huì))。業(yè)委會(huì)開始作為一個(gè)獨(dú)立的組織，在商品房住宅小區(qū)中發(fā)揮居民自我管理的作用。業(yè)委會(huì)管理著從住宅小區(qū)業(yè)主處收取的資金。包括有小區(qū)的維修基金、統(tǒng)一收取的水電氣費(fèi)等公共能耗費(fèi)用以及小區(qū)內(nèi)公共道路或其他區(qū)域的停車費(fèi)等資金。業(yè)委會(huì)負(fù)責(zé)人有權(quán)決定這些資金的具體使用。但與業(yè)委會(huì)負(fù)責(zé)人不斷增加的管理權(quán)限不相協(xié)調(diào)的是其財(cái)務(wù)規(guī)范制度的缺失。這就給某些業(yè)委會(huì)人員機(jī)會(huì)，利用自身控制管理這部分資金的便利條件，實(shí)施侵占業(yè)主委員會(huì)管理資金的行為。因此，涉及業(yè)委會(huì)人員侵占管理資金的案件也不斷出現(xiàn)。但業(yè)委會(huì)的法律性質(zhì)并不明確。這就使得在具體辦理認(rèn)定這一類案件性質(zhì)時(shí)產(chǎn)生分歧。分歧焦點(diǎn)集中在對(duì)業(yè)委會(huì)是否在職務(wù)侵占罪規(guī)定的其他單位的范圍之內(nèi)。對(duì)一些已經(jīng)認(rèn)定業(yè)委會(huì)職務(wù)侵占犯罪主體資格的判決亦缺少對(duì)業(yè)委會(huì)性質(zhì)的討論。本文擬就業(yè)委會(huì)的性質(zhì)進(jìn)行探討，并對(duì)業(yè)委會(huì)人員職務(wù)侵占罪犯罪主體資格進(jìn)行分析。

一職務(wù)侵占罪中“單位”的含義

根據(jù)我國刑法第271條的規(guī)定,①職務(wù)侵占罪屬于身份犯，其犯罪主體屬于特殊主體，即單位的人員，具體而言是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。在司法實(shí)踐中，對(duì)單位人員之“單位”的認(rèn)定存在較大的爭議，進(jìn)而對(duì)一些案件是否符合該罪的犯罪主體條件形成難以彌合的分歧。

1.“單位”的一般含義。

在我國刑法中并沒有對(duì)單位進(jìn)行概念的明確界定和特征的具體說明。我們僅能從刑法第三十條來明確單位的部分外延。②單位的成立需要符合單位的特征。[1]對(duì)單位犯罪中的單位的理解，就是對(duì)單位所應(yīng)該具有的特征的理解。這在理論上存在很多觀點(diǎn)。③但無論何種觀點(diǎn)，都認(rèn)可合法性和獨(dú)立性是成立單位不可或缺的特征。除二者之外，有學(xué)者認(rèn)為單位還應(yīng)具有人員機(jī)構(gòu)、在一定時(shí)間內(nèi)存續(xù)等特征。所謂合法性特征，是指單位需依照法定的條件和程序成立。獨(dú)立性指的是單位應(yīng)擁有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力和財(cái)產(chǎn)。本文認(rèn)為，單位犯罪的犯罪主體單位，應(yīng)該合法成立、擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、具有刑事責(zé)任能力。[2]

2.職務(wù)侵占罪中之“單位”含義的特殊性。

對(duì)于職務(wù)侵占罪中單位應(yīng)作何解釋，有人認(rèn)為，在同一部法律中出現(xiàn)的概念應(yīng)該做同一解釋。所以對(duì)職務(wù)侵占罪中的單位與單位犯罪中單位的含義應(yīng)當(dāng)是相同的。對(duì)此一觀點(diǎn)，本文并不認(rèn)同。在單位犯罪當(dāng)中，單位是犯罪的主體，犯罪行為是單位的直接負(fù)責(zé)人員，依照決策機(jī)關(guān)的意志實(shí)施的。單位犯罪強(qiáng)調(diào)的是單位具有獨(dú)立的意思能力和依靠直接負(fù)責(zé)人員實(shí)施犯罪的能力,以及承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，接受刑罰處罰的能力。而在職務(wù)侵占罪中，單位則不是犯罪的主體，相反是其單位人員侵害的對(duì)象，是財(cái)產(chǎn)受有損害的一方，它所關(guān)注的是單位人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的侵占單位財(cái)物的行為?？梢?，二者的側(cè)重點(diǎn)并不相同。若將二者作同一理解，將會(huì)使部分侵犯單位財(cái)產(chǎn)的犯罪人出于法律規(guī)制之外，這很難說是符合立法原意的。因此，能夠成立單位犯罪的只能是刑法直接規(guī)定的幾類單位類型，不能超出這一范圍?？梢哉f單位犯罪中的單位是狹義上的概念。而對(duì)職務(wù)侵占罪中單位應(yīng)該從民法角度，做一般意義上的理解，即為機(jī)關(guān)、團(tuán)體、事業(yè)單位、企業(yè)等非自然人的實(shí)體，為廣義上的單位。

據(jù)此，本文認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的單位應(yīng)當(dāng)是依法成立，具有相應(yīng)合法性，掌握管理一定財(cái)產(chǎn)的非自然人實(shí)體。不要求其具有獨(dú)立意志能力和責(zé)任能力。

二業(yè)主委員會(huì)是否為職務(wù)侵占罪中的單位

在司法實(shí)踐過程中，業(yè)主委員會(huì)人員因侵占業(yè)主委員會(huì)管理的資金而被以職務(wù)侵占罪起訴判決的案例越來越多。如河北省張家口市橋東區(qū)人民法院對(duì)尹某某作出的(2014)東刑初字第41號(hào)刑事判決，甘肅省白銀市白銀區(qū)人民法院對(duì)劉云飛作出的(2015)白刑初字第200號(hào)刑事判決以及四川省攀枝花市東區(qū)法院審判的彭某、陳某、沈某職務(wù)侵占案等。但這些案例對(duì)業(yè)委會(huì)的單位性質(zhì)是缺少論述的。本文在這一部分，擬對(duì)業(yè)主委員會(huì)是否為職務(wù)侵占罪中的單位進(jìn)行分析。業(yè)委會(huì)是根據(jù)《物業(yè)條例》和《指導(dǎo)規(guī)則》的要求，在已經(jīng)成立的業(yè)主大會(huì)中，經(jīng)過民主選舉產(chǎn)生的。業(yè)委會(huì)現(xiàn)在已經(jīng)成為城市社區(qū)自治的重要組織。除因業(yè)主人數(shù)較少或唯一，經(jīng)業(yè)主一致同意不成立的之外，在已經(jīng)劃定的物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，業(yè)委會(huì)是必須設(shè)立長期存在的機(jī)構(gòu)。業(yè)主委員會(huì)具有如下特征。

1.依照法定的條件和程序成立。

業(yè)委會(huì)雖然只是城市社區(qū)的自治性組織，但其成立和運(yùn)行是有著嚴(yán)格的程序要求和法律依據(jù)的。業(yè)委會(huì)的成立所依據(jù)的是行政法規(guī)、規(guī)章,包括《物業(yè)條例》《指導(dǎo)規(guī)則》以及各省市制定的相關(guān)行政法規(guī)。其成立的一般程序有：(1)建設(shè)單位提出成立業(yè)主大會(huì)的申請(qǐng)；(2)成立首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議籌備組；(3)召開成立會(huì)議，通過有關(guān)管理、議事規(guī)則，并確定業(yè)委會(huì)選舉規(guī)則和名單；(4)選舉、產(chǎn)成業(yè)委會(huì)；(5)業(yè)委會(huì)委員到相關(guān)部門備案，并刻制業(yè)委會(huì)專用章、開設(shè)資金賬戶。業(yè)委會(huì)只有在符合上述法律規(guī)定的情況下才能最終成立。

2.管理掌握一定的資金。

因?yàn)闃I(yè)委會(huì)設(shè)立的初衷便在于讓業(yè)主們切實(shí)實(shí)現(xiàn)自我管理。所以業(yè)委會(huì)的活動(dòng)通常情況僅限于與自治管理相關(guān)的活動(dòng)。除與經(jīng)物業(yè)招標(biāo)所確定的物業(yè)公司簽訂物業(yè)管理合同之外，業(yè)委會(huì)通常情況下是不能進(jìn)行和從事與物業(yè)管理活動(dòng)無關(guān)的經(jīng)營或非經(jīng)營活動(dòng)。業(yè)委會(huì)所管理的資金主要是根據(jù)業(yè)主大會(huì)決定而籌集的用于小區(qū)內(nèi)物業(yè)維修的專項(xiàng)資金，以及業(yè)主們上交的公共能耗費(fèi)用，如水電費(fèi)、燃?xì)赓M(fèi)等。但在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，業(yè)委會(huì)管理的資金中還有一部分是通過利用物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的共有建筑部分籌集的資金，用于物業(yè)小區(qū)設(shè)施的維修護(hù)理和添置，以及業(yè)委會(huì)日常辦公支出，如通過與物業(yè)公司達(dá)成的小區(qū)停車費(fèi)分成的協(xié)議所獲得的停車費(fèi)收入；對(duì)廣告公司在小區(qū)電梯內(nèi)張貼廣告收取相應(yīng)費(fèi)用；還有利用空置的房屋出租所獲得的租金。這些行為雖然獲取了一定的收入，但都是利用物業(yè)管理轄區(qū)內(nèi)業(yè)主共有部分獲得的孳息收入，不屬于營利行為。這部分的收入可以減少業(yè)主的部分負(fù)擔(dān)，也能得到業(yè)主大會(huì)的認(rèn)可。業(yè)主委員會(huì)管理的資金隨著社會(huì)的發(fā)展來源上顯得越來越多元，財(cái)物管理上的要求也隨之提高。

3.不具有獨(dú)立的民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任。

類似的高效噴霧器也適用于其他作物，僅用新機(jī)器替換舊型號(hào)就可大量減少法國的農(nóng)藥使用。但升級(jí)并不便宜，杜考爾特葡萄園里的噴霧器的價(jià)格為320 000歐元，是收割機(jī)的兩倍。事實(shí)上法國全國20萬個(gè)噴霧器中每年只有其中的3%進(jìn)行了更新?lián)Q代，因此可能需要幾十年時(shí)間才能全部升級(jí)。

業(yè)委會(huì)所代表的是業(yè)主大會(huì)和全體業(yè)主的意志。對(duì)全體業(yè)主負(fù)責(zé)。業(yè)委會(huì)在處理小區(qū)內(nèi)的重要事務(wù)時(shí)，如物權(quán)法中規(guī)定，必須經(jīng)過業(yè)主大會(huì)的同意。業(yè)委會(huì)并不能做出自己的獨(dú)立意思，它通常僅僅是在執(zhí)行業(yè)主大會(huì)的意志，因此業(yè)委會(huì)不具有獨(dú)立的民事權(quán)利。同時(shí)業(yè)委會(huì)也不能對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，責(zé)任的最終承擔(dān)者是所有的業(yè)主。

4.有明確的成立目的。

業(yè)委會(huì)成立的目的是維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)利，幫助業(yè)主自我管理、自我服務(wù)。在業(yè)委會(huì)存在之前，城市中就已經(jīng)存在一種居民自治組織，即居民委員會(huì)。居委會(huì)其實(shí)為一行政社區(qū)，是依靠行政力量在城市中劃分出來的，其所履行的更多的是政府行政職能，如計(jì)劃生育政策，引導(dǎo)居民有序政治參與等。這就使得居委會(huì)代表居民意志的屬性有所減弱，其行政性質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其居民自治性質(zhì)。所以和居委會(huì)相較而言，業(yè)主委員更能體現(xiàn)和反映城市居民自治，具有更高的民主和公民社會(huì)性質(zhì)。[3]

從上述業(yè)委會(huì)的特征我們可以認(rèn)定它是依法成立的、有一定的組織和財(cái)產(chǎn)，但又不具有法人資格?？梢砸宰约旱拿x進(jìn)行民事活動(dòng)，并能以自己的名義提起民事訴訟。因此，業(yè)委會(huì)應(yīng)屬于民事法律中規(guī)定的其他組織。[4]業(yè)委會(huì)符合單位一般意義上的理解，屬于職務(wù)侵占罪中規(guī)定的其他單位。

三業(yè)主委員會(huì)人員可以成為職務(wù)侵占罪中犯罪主體的范圍

1.業(yè)主委員會(huì)人員的構(gòu)成和產(chǎn)生。

根據(jù)相關(guān)法律要求，業(yè)委會(huì)的委員數(shù)量一般為5-11人的單數(shù)。委員候選人由小區(qū)內(nèi)的所有業(yè)主推薦或者自薦。在候選人當(dāng)中選舉產(chǎn)生相應(yīng)數(shù)量的委員。業(yè)委會(huì)負(fù)責(zé)人則是由委員中再行推選出來的主任、副主任擔(dān)任。業(yè)委會(huì)委員任職采用的是任期制度，沒有任屆限制，具體任期由業(yè)主們約定，任期一般在五年以內(nèi)。在業(yè)委會(huì)日常管理中采用少數(shù)服從多數(shù)的方法，業(yè)委會(huì)的所有委員享有完全同等的表決權(quán)利。

擔(dān)任業(yè)委會(huì)委員需要有責(zé)任心，有從事物業(yè)管理工作的相應(yīng)能力，同時(shí)還要愿意犧牲自己的一些私人時(shí)間來從事業(yè)主委員會(huì)的相關(guān)活動(dòng)?？梢?，業(yè)委會(huì)作為城市居民自治組織，是具有一定的公益性質(zhì)的。因此，在相關(guān)規(guī)定中并未規(guī)定其薪金、補(bǔ)貼。如果認(rèn)為需要給予委員們一定的物質(zhì)補(bǔ)貼，則需要經(jīng)過大會(huì)的同意。在業(yè)委會(huì)發(fā)展尚不成熟的當(dāng)下，業(yè)主委員會(huì)當(dāng)中往往只有少數(shù)幾人具體從事管理活動(dòng)，而其他人則是為符合法律要求，掛名擔(dān)任委員，并不從事具體的管理。同時(shí)，在面對(duì)日益復(fù)雜的物業(yè)管理活動(dòng)以及業(yè)主權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修款的使用、業(yè)主委員會(huì)訴訟主體等在其業(yè)主自治過程中必然存在的問題時(shí)，缺少物業(yè)管理和其他專業(yè)知識(shí)的業(yè)主委員會(huì)委員越來越不能勝任。此外，在沒有物質(zhì)激勵(lì)的情況下，委員們往往對(duì)物業(yè)管理工作有所懈怠。因此，有些小區(qū)的業(yè)委會(huì)對(duì)外聘用專職的的執(zhí)行秘書，來負(fù)責(zé)業(yè)主委員會(huì)日常的專業(yè)性管理事務(wù)。執(zhí)行秘書通常聘用小區(qū)業(yè)主以外的人。執(zhí)行秘書往往需要具有一定的執(zhí)業(yè)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)。執(zhí)行秘書是業(yè)委會(huì)的工作人員。

2.業(yè)主委員會(huì)人員犯罪主體資格的具體認(rèn)定。

如上所述，業(yè)委會(huì)的人員在構(gòu)成上是較為簡單的，即由選舉產(chǎn)生的業(yè)委會(huì)委員和相應(yīng)的負(fù)責(zé)人組成。這些人員若要構(gòu)成職務(wù)侵占罪犯罪主體，還需要求其具有管理、主管、經(jīng)手業(yè)委會(huì)所管理的資金的職務(wù)，而不論其是從事公務(wù)性工作，還是從事勞務(wù)性工作。業(yè)委會(huì)主任和副主任往往是用有這方面的職務(wù)，其利用自身職務(wù)上的便利侵占管理資金的，在符合其他犯罪構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。對(duì)于普通委員則要視具體情況而定，對(duì)在實(shí)際上具有管理控制管理資金的普通委員侵占所管理控制的業(yè)主委員會(huì)資金的亦要追究其責(zé)任。對(duì)于業(yè)委會(huì)的執(zhí)行秘書，本文認(rèn)為其當(dāng)然可能成為犯罪的主體。

對(duì)業(yè)主委員人員的主體資格認(rèn)定還是要依據(jù)其具體工作職責(zé)來判斷，要有能利用的職務(wù)便利，職務(wù)應(yīng)從事實(shí)上進(jìn)行判斷。

四結(jié)語

我國刑法對(duì)職務(wù)侵占罪犯罪主體范圍的規(guī)定是較為寬廣的。除國家工作人員之外的單位人員，無論其工作性質(zhì)為何，只要該人員在事實(shí)上有管理控制本單位財(cái)物的工作職責(zé)，皆在該罪犯罪主體之列。業(yè)委會(huì)是根據(jù)《物業(yè)條例》、《指導(dǎo)規(guī)則》以及各省市所制定的物業(yè)管理的行政法規(guī)成立，管理掌握一定資金。這就使業(yè)委會(huì)管理的資金成為一些潛在犯罪人垂涎的對(duì)象。把業(yè)委會(huì)納入到職務(wù)侵占罪其他單位的范疇。一方面符合法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值；另一方面有利于保護(hù)業(yè)主的合法權(quán)利和利益，又有利于促進(jìn)城市居民自治組織的規(guī)范化發(fā)展。

注釋

①中華人民共和國刑法》第271條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

②公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體都屬于單位的范疇。

③主要存在的觀點(diǎn)有：二特征說、三特征說、四特征說、五特征說、六特征說等。

參考文獻(xiàn)

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Class No.:D924Document Mark：A

(責(zé)任編輯：蔡雪嵐)

Subject Qualification of Crime of Duty Encroachment for Owners Committee Members

Lin Biyuan

(Law School , Chinese People's Public Security University , Beijing 100038，China)

Abstract：Recently, directors of the owners committee , as a new type of subject in the crime of duty encroachment, were identified in many court decisions. The subject of crime of duty encroachment is a unit personnel who has the responsibility of managing the unit's property, except for the national staff. In this crime. Unit is established by the law, with the corresponding legitimacy, to own some property of non - natural persons. The concept of unit is different from the unit crime.. The nature of the owners committee is belongs to other organizations in the civil law, so it is the other unit of the crime of duty encroachment. The member of owners committee can become the main body of the crime of duty encroachment.

Key words：crime of duty encroachment ; owners committee; subject of crime; unit

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-6758(2016)05-0065-3

作者簡介：林必源，在讀碩士，中國人民公安大學(xué)。