對法律的合憲性解釋：正當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則抑或?qū)α⒎ㄕ叩牟划?dāng)監(jiān)護(hù)？

［德］斯特凡·科里奧特 著　田 偉 譯

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對法律的合憲性解釋：正當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則抑或?qū)α⒎ㄕ叩牟划?dāng)監(jiān)護(hù)？

［德］斯特凡·科里奧特 著*田 偉 譯**

【編者按】 法律的合憲性解釋是近年中國憲法學(xué)的重要議題。由于合憲性解釋具有在部門法中貫徹憲法精神，促進(jìn)法秩序的體系融貫和價(jià)值整合的意義，這一議題也受到中國各部門法研究越來越多的重視。然而，關(guān)于合憲性解釋的基礎(chǔ)性問題，特別是其在外國法語境中的本源本義，仍需要詳加甄核。為此，中國人民大學(xué)法學(xué)院特邀請德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院科里奧特教授于2015年8月做專題演講，并特別希望他回應(yīng)中國學(xué)者的疑惑。講座后，科里奧特教授又根據(jù)中國學(xué)者反饋的問題，進(jìn)行了充實(shí)調(diào)整，最終形成了本文德文稿，德文稿并未發(fā)表。經(jīng)科里奧特教授授權(quán)，中國人民大學(xué)和慕尼黑大學(xué)博士候選人田偉將其譯為中文。本刊經(jīng)審閱后首發(fā)這一論文，并向?qū)W界同仁推介。感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院張翔教授協(xié)助策劃。

目 次

一、基礎(chǔ)問題

二、合憲性解釋的概念

三、聯(lián)邦憲法法院與合憲性解釋

四、界限

五、普通法院進(jìn)行合憲性解釋？

六、結(jié)論

摘 要本文討論了德國憲法學(xué)中的“合憲性解釋”原則，尤其是聯(lián)邦憲法法院對該原則的運(yùn)用。一方面，合憲性解釋已經(jīng)被確定無疑地適用于各級法院的審判實(shí)踐中；另一方面，基于方法論以及立法與司法機(jī)關(guān)之間職能分工的理由，這一原則又處在學(xué)界的討論之中。由此出發(fā)，本文回應(yīng)了以下問題：這一原則到底意味著什么？它在方法論和憲法上是如何被證成的？其界限何在？又存在哪些替代性方案？在德國之外，合憲性解釋原則亦被作為德國憲法學(xué)的一項(xiàng)創(chuàng)造而眾所周知。本文對德國法中合憲性解釋原則適用狀況以及德國學(xué)界就此相關(guān)討論的分析介紹，旨在為關(guān)于這一原則在其他法秩序中的可移植性的爭論提供借鑒。

關(guān)鍵詞合憲性解釋法律解釋權(quán)力分立憲法理論德國聯(lián)邦憲法法院

* ［德］斯特凡·科里奧特（Stefan Korioth），德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院公法與教會法教席教授，法學(xué)博士。本文系科里奧特教授2015年8月2日在中國人民大學(xué)法學(xué)院名家法學(xué)講壇所做演講的增修文稿。

** 田偉，中國人民大學(xué)法學(xué)院、慕尼黑大學(xué)法學(xué)院博士研究生。感謝張翔教授、柳建龍副教授、曾韜及Michael Müller對譯文提出的建議。

一、基礎(chǔ)問題

早在最初期的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院就已經(jīng)確立了“對法律的合憲性解釋原則”（Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen），就其表述的方式來看，憲法法院似乎將此作為不證自明的當(dāng)然之理：“如果一部法律的某一種解釋符合基本法，而且在這種解釋下，該法律仍有意義，那么它就并不違憲?！薄?〕BVerfGE 2, 266 （267）；而在BVerfGE 134, 33 （61）中，憲法法院則將以下表述作為其一貫的裁判（st?ndige Rechtsprechung）：“對法律的合憲性解釋誡命要求，當(dāng)某個法規(guī)范存在多種可能意涵，其中部分將導(dǎo)致違憲、部分將導(dǎo)致合憲的結(jié)果時(shí)，優(yōu)先選擇與基本法相符的那一種?！痹?5年后的今天可以發(fā)現(xiàn)，一方面，合憲性解釋已經(jīng)被確定無疑地適用于各級法院的審判實(shí)踐中。〔2〕最新的裁判例如BVerfGE 128, 326 （400）； 130, 372 （398）； 134, 33 （61）以及下文將要詳細(xì)討論的BVerfGE 110, 226； 138, 64； 138, 296.在德國之外，這一原則也被視為德國憲法學(xué)的一項(xiàng)創(chuàng)造，而就其向其他法秩序的移植引發(fā)討論?！?〕中國就此問題的討論，可參見Liu Jianlong, The verfassungskonforme Auslegung Revisited, Tsinghua Law Journal No.1 （2011），英文摘要版，http://ssrn.com/abstract=1862389 .（柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學(xué)》2011年第1期。——譯者注）但另一方面，基于解釋方法以及立法與司法機(jī)關(guān)之間職能分工的理由，合憲性解釋在德國法中的正當(dāng)性又一直受到質(zhì)疑。這一原則到底意味著什么？它在方法論和憲法上是如何被證成的？其界限何在？又存在哪些替代性方案？〔4〕關(guān)于合憲性解釋原則的基礎(chǔ)文獻(xiàn)包括：H.Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 （1963）, S.53 （74 ff.）； V.Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, 1963； W.-D.Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964； H.Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966； J.Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966； H.Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S.85 ff.； R.Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen （1976）, in： ders., Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994, S.395 ff.； K.A.Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung.Grenzen und Gefahren, 1986； A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.； L.Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006； U.Lembke, Einheit aus Erkenntnis？, 2009；教科書中的相關(guān)討論可參見：K.Schlaich/S.Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10.Auflage 2015, Rn.441ff.這些問題將在下文予以探討。但在此之前，應(yīng)首先澄清一些憲法和方法論上的基礎(chǔ)問題，對法律的合憲性解釋原則正立基于這些前提之上。

對于理解德國法中的這一解釋原則具有重要意義的，首先是法律與憲法的關(guān)系。在這里，絕對地適用《基本法》第20條第3款的憲法優(yōu)先原則，所有三種國家權(quán)力都受憲法約束，行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)還受法律約束（法律優(yōu)先）。這樣就形成了一種金字塔式的法規(guī)范的位階關(guān)系，這一位階關(guān)系同時(shí)也與民主原則相聯(lián)結(jié)，并體現(xiàn)了權(quán)力分立原則和法秩序統(tǒng)一原則的影響?！?〕一般認(rèn)為，“法秩序的位階理論”可以追溯到漢斯·凱爾森（Hans Kelsen），參見H.Kelsen, Reine Rechtslehre, 1.Auflage 1934, S.74 ff.在國內(nèi)法中，憲法是位階最高的法律淵源，約束所有國家權(quán)力。從憲法優(yōu)先出發(fā)，就很容易得出，所有低位階的法規(guī)范都應(yīng)依據(jù)憲法進(jìn)行解釋?！?〕關(guān)于對法秩序位階理論的這一內(nèi)容填充，參見W.Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S.99 f.在存疑時(shí)，所有法規(guī)范都應(yīng)依照符合憲法優(yōu)先原則的方式來理解。

同時(shí)，這里也涉及方法論的問題。所有的法律都有待解釋。使用了不確定法律概念的法律當(dāng)然需要解釋，但其他法律亦是如此。在一個憲法優(yōu)先的法秩序中，確立所有法律都必須解釋為與憲法一致的準(zhǔn)則，顯然是一個合理的方法論原則。這有助于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，并可以通過避免確認(rèn)法律違憲來維護(hù)立法者。

此外，盡管常常對此缺乏認(rèn)知或思考，合憲性解釋原則還涉及國家和憲法觀念的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)亦在聯(lián)邦憲法法院最初期的判決中即有所體現(xiàn)。憲法法院確立了法律合乎憲法的“推定”。〔7〕BVerfGE 2, 266 （282）.換言之，在一個貫徹了憲法優(yōu)先的法秩序中，應(yīng)當(dāng)推定立法者遵守了憲法。〔8〕也有批評認(rèn)為這種推定在經(jīng)驗(yàn)上并無法證明，參見W.Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S.98.進(jìn)而，憲法法院由此推導(dǎo)出了一種“對現(xiàn)行法的傾向性”（favor legis）。在存疑時(shí)傾向法律，這意味著，當(dāng)一部法律存在多種解釋可能性時(shí)，必須推定，立法者的意圖一定指向合憲的那種解釋；這一推定還意味著一種保全規(guī)范的利益。〔9〕BVerfGE 49, 148 （157）； 54, 277 （300）； 86, 288 （320）； 130, 372 （398）； 詳盡討論參見V.Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, 1963, S.190 ff.只有在窮盡所有公認(rèn)的解釋原則仍無法為該法律確定合乎憲法的內(nèi)容時(shí)，才能確認(rèn)立法者違反了憲法。在憲法法院看來，對議會立法者的尊重要求：凡根據(jù)憲法可以保留的，均應(yīng)盡可能保留。〔10〕BVerfGE 86, 288 （300）； 128, 326 （400）； 134, 33 （61）；亦可參見H.Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S.85 ff.（86）.盡管這一觀點(diǎn)具有基礎(chǔ)性，但卻自始即存在異議，這些異議進(jìn)而又會出現(xiàn)在對合憲性解釋的具體批評中。這一“對現(xiàn)行法的傾向性”同時(shí)也與同樣具有基礎(chǔ)性的“對民主的不信任”〔11〕關(guān)于這一概念，參見J.H.Ely, Democracy and Distrust, 1980.相沖突：對法律進(jìn)行合憲性審查的可能性本身，既立基于同時(shí)也證明了立法者實(shí)際上是非常有可能違反憲法的。以“法律”（Gesetz）的形式制定法規(guī)范（Recht）并通過制度性的憲法法院審判權(quán)來審查法律的權(quán)力分立體系，正說明了這一對于立法者行為合憲性的推定是站不住腳的。立法者也許是憲法的第一解釋者（Erstinterpret），〔12〕BVerfGE 101, 158 （236）； K.Schlaich/S.Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10.Auflage 2015, Rn.530 f.憲法法院卻是強(qiáng)有力的第二解釋者。

以上所述的三個方面——法秩序嚴(yán)格的位階關(guān)系、所有法律的有待解釋性以及對現(xiàn)行法的傾向性——共同構(gòu)成了對合憲性解釋的證成和批評。這里還涉及其他一些問題，例如，憲法法院與其他法院的分工關(guān)系、法律適用的實(shí)用主義考量、通過由各級法院進(jìn)行合憲性解釋替代憲法法院對法律的撤銷來維護(hù)立法者。

二、合憲性解釋的概念

合憲性解釋的概念僅適用于“法律”（Gesetz），而不包括國家的其他法律行為。如果認(rèn)真審視，我們可以發(fā)現(xiàn)，合憲性解釋本身并不是一種獨(dú)立的解釋方法，也不是目的解釋的一種類型?！?3〕對此還存在爭議，將合憲性解釋歸入目的解釋的觀點(diǎn)，參見W.Roth, Die verfassungsgerichtliche überprüfung verfassungskonformer Auslegung im Wege abstrakter Normenkontrolle, NVwZ 1998, S.563 ff. （564）.它毋寧是要求，對法律解釋的多種可能結(jié)果進(jìn)行相互比較，并排除其中與憲法和憲法的基礎(chǔ)決定不符的部分。進(jìn)而，合憲性解釋就是對法律——而非對憲法——的解釋?！?4〕在此即已經(jīng)存在根本性的不同意見，V.Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters,1963, S.270 ff.與 K.A.Bettermann,Die verfassungskonforme Auslegung.Grenzen und Gefahren, 1986, S.33 ff.中曾非常尖銳地指出，對法律的解釋僅僅是專業(yè)法院——而非聯(lián)邦憲法法院——的職責(zé)。但從結(jié)果上，這一異議是不起作用的：憲法法院必須首先通過解釋確定某個規(guī)范的內(nèi)容，然后才能就其合憲性進(jìn)行裁決；就此，H.Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966, S.29中已經(jīng)強(qiáng)調(diào)：“所有試圖理解法律的努力構(gòu)成了一個整體……只有涵蓋所有解釋視角的整體圖景才能決定規(guī)范的意涵，而這一意涵既是普通法院法官適用法律的基礎(chǔ)，也是憲法法院法官審查規(guī)范的對象?！甭?lián)邦憲法法院向來認(rèn)為：“如果一個規(guī)范可以容納多種解釋，其中部分會導(dǎo)致合憲、而部分會導(dǎo)致違憲的結(jié)果，那么這一規(guī)范即是合憲的，而且必須對其進(jìn)行合憲性解釋?！薄?5〕BVerfGE 64, 229 （242）.在另一份判決中，憲法法院要求，宣告法律無效或者普通法院依據(jù)《基本法》第100條第1款第1句將某項(xiàng)法律提請憲法法院審查，** 《基本法》 第100條第1款第1句規(guī)定，如普通法院認(rèn)為其正在審理之案件所應(yīng)適用的法律存在違憲之虞，則應(yīng)停止裁判程序，將該法律提請聯(lián)邦憲法法院審查。這一法官提請審查程序類型又被稱為具體規(guī)范審查?！g者注只有在“根據(jù)公認(rèn)的解釋原則無法得出任何正當(dāng)且與憲法相符的解釋時(shí)”才被允許。“如果該法律的文義、發(fā)生史、其與相關(guān)規(guī)范的整體關(guān)聯(lián)以及其意義和目的能夠容納多種解釋，而其中只有一種能夠達(dá)致合憲的結(jié)果，那么就必須選擇這種解釋。”〔16〕BVerfGE 83, 201 （214）.這實(shí)際上是要求在多種解釋可能的框架中優(yōu)先選擇合憲的解釋，最終體現(xiàn)了體系解釋的規(guī)范保全功能。

憲法法院的一項(xiàng)最新裁判清晰地闡明了對合憲性解釋的這種理解?！?7〕BVerfGE 138, 296.此外，對刑法領(lǐng)域諸多合憲性解釋案例的形象說明，可參見L.Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S.17 ff.在憲法訴愿程序中，憲法法院就北萊茵—威斯特法倫州（以下簡稱“北威州”）兩位穆斯林公職教育工作者所受到的勞動法上的處分進(jìn)行了合憲性審查。這兩位教育工作者拒絕服從在公立學(xué)校履行教育職責(zé)期間不得佩戴穆斯林頭巾或其他類似棉帽的要求，這被認(rèn)為違反了《北威州教育法》第57條第4款。該法律規(guī)定，教師（根據(jù)該法第58條第2句，該條亦適用于其他教育工作者）在學(xué)校中不得做出有可能危害或干擾國家相對于學(xué)生及家長的中立性或?qū)W校的政治、宗教及世界觀安寧的政治性、宗教性、世界觀或其他類似性質(zhì)的公開表達(dá)行為。

在初始程序中，勞工法院認(rèn)為，教育工作者佩戴頭巾的行為，一般性地危害了國家的中立性以及學(xué)校在宗教上的安寧，就此不需要對所涉及學(xué)校的具體情況進(jìn)行討論。聯(lián)邦憲法法院則認(rèn)為，基于這一觀點(diǎn)做出的裁判是違憲的。穆斯林佩戴頭巾的行為具有宗教動機(jī)，而對此的禁止構(gòu)成了對訴愿人信仰及宗教表達(dá)自由的干預(yù)，這一干預(yù)無法僅通過一個抽象的權(quán)衡來正當(dāng)化。只有當(dāng)根據(jù)個案情形，確認(rèn)存在某種對國家相對學(xué)生及家長的中立性或?qū)W校的宗教安寧的具體危害時(shí)，對教育工作者采取類似措施才可被準(zhǔn)許。〔18〕BVerfGE 138, 296 （342 f.）.

由此出發(fā)，憲法法院判定憲法訴愿得以證立。但支持訴愿人的請求，并不必然意味著要宣告系爭規(guī)范無效。該法條的表述，“有可能對國家的中立性或?qū)W校的政治、宗教和世界觀安寧造成危害或干擾”，實(shí)際上并沒有限定，此處的“危害”是可以抽象地判斷抑或必須在個案中根據(jù)具體情況來確認(rèn)。無論我們是否支持憲法法院關(guān)于個人宗教自由射程的憲法判斷，〔19〕參見憲法法院法官Schluckebier和 Hermanns對本裁定提出的不同意見書；關(guān)于對這一裁判中表達(dá)出來的宗教觀念的批評，參見K.-H.Ladeur, JZ 2015, S.633 ff.（636 f.）.是否認(rèn)同就對學(xué)校安寧的危害作抽象與具體的區(qū)分，〔20〕對此持反對意見的，參見B.Rusteberg, JZ 2015, S.637 ff.（640）； U.Sacksofsky, DVBl 2015, S.801 ff.（805 f.）；持贊成意見的，參見T.Traub, NJW 2015, S.1338 ff.（1339）； T.Klein, D?V 2015, S.464 ff.（470）.在方法論上，憲法法院的這一裁判是無可指摘的。在此存在兩種解釋可能，憲法法院認(rèn)為其中只有一種是合憲的。

據(jù)此，憲法法院即可在裁判主文中判定：“《北威州教育法》第57條第4款第1句和第2句以及第58條第2句，在涉及通過外在表征進(jìn)行宗教性表達(dá)的情形下，依據(jù)裁判理由中的標(biāo)準(zhǔn)，是符合基本法的?！辈⒃诓门欣碛刹糠诌M(jìn)一步指出：“在宗教上開放的公立學(xué)校中，教育工作者信仰和宗教表達(dá)自由的重要性要求，至少在本案涉及的情形下，只要其禁止公開的宗教性表達(dá)，即應(yīng)對《北威州教育法》第57條第4款第1句做合憲性限縮解釋。此處的要件‘有可能導(dǎo)致’對學(xué)校安寧和國家中立性的危害或干擾，必須限縮為，公開的宗教性表達(dá)，將對《北威州教育法》第57條第4款第1句所列舉的保護(hù)利益構(gòu)成足夠具體的——而不僅僅是抽象的——危害。這一具體危害的存在必須予以證明和證立。一般情況下，佩戴穆斯林頭巾不會構(gòu)成此種足夠具體的危害。”〔21〕BVerfGE 138, 296 （342 f.）.

但此處展現(xiàn)的將合憲性解釋作為一種保全規(guī)范的體系解釋方法的見解，亦會導(dǎo)致合憲性解釋的適用范圍從一開始就是開放的，其邊界也并不十分清晰。如此一來，當(dāng)某個法院依循憲法的精神——例如，納入比例原則或者《基本法》第3條第1款平等原則的考量——對某個不確定法律概念（類似此處的“有可能導(dǎo)致”）進(jìn)行解釋時(shí)，〔22〕對早期裁判中相關(guān)例子的詳盡說明，參見H.Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966, S.137 ff.也會被稱作合憲性解釋，而非憲法所要求的對不確定法律概念的具體化。在術(shù)語的使用上，憲法法院的裁判也并不確定，有時(shí)會簡單地稱為“解釋”，在另外一些地方又會明確地使用“合憲性解釋”。然而，上文所援引的憲法法院裁判還明確了其他問題：憲法法院認(rèn)為，合憲性解釋并非憲法法院特有的職能，相反，所有法院都有權(quán)進(jìn)行合憲性解釋。根據(jù)憲法法院的見解，合憲性解釋這項(xiàng)方法論上的優(yōu)先規(guī)則甚至具有減輕憲法法院案件負(fù)擔(dān)的功能。只有在對法律進(jìn)行合憲性解釋的可能被排除的情況下，普通法院才能根據(jù)《基本法》第100條第1款第1句啟動法官提請審查程序。〔23〕BVerfGE 22, 373 （377）； 48, 40 （45）； 70, 134 （137）； 86, 71 （77）.就此問題的詳盡分析見本文第五部分。

三、聯(lián)邦憲法法院與合憲性解釋

當(dāng)聯(lián)邦憲法法院做出合憲性解釋時(shí)，首先涉及一些程序上的特殊之處。在憲法訴訟法上，合憲性解釋可以被理解為規(guī)范審查程序中裁判形式的一種特殊變種。在規(guī)范審查程序中，無論個案程序是抽象規(guī)范審查（《基本法》第93條第1款第2項(xiàng)）、具體規(guī)范審查（《基本法》第100條第1款第1句）抑或憲法訴愿（《基本法》第93條第1款第4a項(xiàng)），如果憲法法院在該案件中確認(rèn)規(guī)范違憲，原則上都會宣告該條款自始無效（ex tunc Nichtigkeit）。但逐漸地，憲法法院總是發(fā)展出關(guān)于裁判主文形式的各種不同變種，合憲性解釋即屬于其中的一種。** 除合憲性解釋外，聯(lián)邦憲法法院在實(shí)踐中發(fā)展出的變種裁判形式還有“僅限于對違憲規(guī)范做不一致宣告”以及所謂的“吁請裁判”，參見K.Schlaich/S.Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10.Auflage 2015, Rn.394 ff.——譯者注進(jìn)行合憲性解釋之后，即不需要對法律進(jìn)行正式的無效宣告或者更為常見的部分無效宣告。〔24〕與此相對，W.Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, S.99 f.中建議，為避免不確定性，應(yīng)僅允許就某個法律的各種違憲解釋可能逐一進(jìn)行無效宣告。如果憲法法院不遵循“對現(xiàn)行法的傾向性”，那么就意味著，只要某部法律的某項(xiàng)條文至少有一種解釋方案違反憲法，該條文都可能被撤銷。但這種情況恰恰是憲法法院所不愿看到的，其原因在于應(yīng)盡可能保護(hù)立法者的成果免受指摘。合憲性解釋即是實(shí)現(xiàn)這一目的的途徑之一。

在規(guī)范審查程序中（不包括其中亦涉及對規(guī)范的附帶審查的“針對判決的憲法訴愿”），憲法法院會將合憲性解釋寫入裁判主文中?！?5〕對此的詳盡闡述，參見H.Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S.85 ff.（88）.典型的表述例如：“X法的Y條文在裁判理由部分給出的解釋下是符合基本法的。”〔26〕憲法法院首次做出這一表述是在1970年的 BVerfGE 30, 1 （3）；有相當(dāng)多的裁判都使用了這樣的表述，例如BVerfGE 110, 226 （227）.將合憲性解釋寫入裁判主文，就意味著，根據(jù)《憲法法院法》第31條第1款，憲法法院的這項(xiàng)合憲性解釋以及其對某項(xiàng)解釋方案的優(yōu)先選擇，對所有其他法院和公權(quán)機(jī)關(guān)都具有拘束力。根據(jù)《憲法法院法》第31條第2款第3句，該裁判主文將在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上公布。為了使合憲性解釋在程序上更為完善，憲法法院還在此類推適用了《憲法法院法》第79條第2款：在憲法訴愿程序中，如果憲法法院認(rèn)為某個普通法院判決所依據(jù)的對相關(guān)法律的解釋方案違憲，進(jìn)而在此進(jìn)行合憲性解釋并撤銷該判決，則此前其他普通法院依據(jù)這一被認(rèn)定違憲的法律解釋方案作出的判決，除非其他法律有特殊規(guī)定，效力均不受影響?！?7〕BVerfGE 115, 51 （65f.）.

在實(shí)際結(jié)果上，合憲性解釋的適用也被理解為一種“不正式縮減規(guī)范文本的對法律的部分無效宣告”。同樣可能的是在裁判主文中對某種解釋方案做出違憲宣告，但出于“對現(xiàn)行法的傾向性”這一理由，憲法法院并未采取這種做法。憲法法院始終傾向于對可能的解釋方案進(jìn)行正面確認(rèn)，并借此積極地維護(hù)立法者。下文將展示這種做法并非沒有問題。

從對合憲性解釋的這一理解出發(fā)，憲法法院也對其與所謂的“基于憲法的解釋”（verfassungsorientierte Auslegung）進(jìn)行了明確區(qū)分?；趹椃ǖ慕忉尩哪康脑谟?，在解釋法律時(shí)引入憲法的基礎(chǔ)決定。這里涉及的是憲法尤其是基本權(quán)利對普通法秩序的輻射效力這一長久以來已獲承認(rèn)的概念?！?8〕奠基性的是“呂特判決”（BVerfGE 7, 198 - Lüth）。基于憲法的解釋只是在一般意義上涉及通過法解釋和法適用來實(shí)現(xiàn)的“法秩序的憲法化”（Konstitutionalisierung der Rechtsordnung）。〔29〕相同觀點(diǎn)參見L.Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S.2；不同意見參見A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.（180），其將合憲性解釋作為基于憲法的解釋的一種子類型來看待。

四、界限

正如接受合憲性解釋原則一樣，憲法法院也一貫承認(rèn)合憲性解釋的界限問題。關(guān)鍵之處在于，司法是一種審查，而不能成為積極的立法行為或者對立法者的監(jiān)護(hù)（Bevormundung）。所有法院，包括憲法法院在內(nèi)，都不得通過對規(guī)范的改動來入侵立法者的決定領(lǐng)域或功能?！?0〕BVerfGE 8, 28 （34）； 90, 263 （275）； 92, 158 （183）； 122, 39 （60）.憲法法院正是基于這一點(diǎn)指出：“合憲性解釋的界限在于，不得違反規(guī)范的文義或者立法者明確的意圖?！薄?1〕BVerfGE 95, 64 （93）； 99, 341 （358）； 110, 226 （267）； 121, 30 （68）； 134, 33 （61）；參見BVerfGE 8, 28 （34）即可：“在任何情況下，都不允許合憲性解釋在核心部分誤解或者扭曲立法者的目的?！睋?jù)此，合憲性解釋就有兩條邊界。毋庸置疑的是，合憲性解釋只能在立法者做出的基礎(chǔ)決定的框架內(nèi)進(jìn)行?！?2〕在BVerfGE 119, 247 （274） 中，憲法法院談及對立法者“原則性目標(biāo)設(shè)定”的維護(hù)，參見K.Larenz/C.-W.Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.Auflage 1995, S.161.相較于立法者原本所設(shè)想的法律內(nèi)容，合憲性解釋只能限縮（minus），而不得變更（aliud），后者明顯屬于對立法者權(quán)限的侵犯。但這一界限的可操作性卻建立在一個前提之上——立法者的基礎(chǔ)決定能夠從法律中被足夠清晰確信地識別出來。然而，很多案件所涉及的法律本身往往就存在多種解釋可能，進(jìn)而識別立法者的基礎(chǔ)決定就將會非常困難。在此類案件中，合憲性解釋也就變得尤其不確定?！?3〕對此的批評意見，參見 J.Berkemann, Machtspiele zwischen Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof： Eine neue Variante, D?V 2015, S.393 ff.（400）.乍看之下也許令人感到驚訝的是，憲法法院就合憲性解釋所設(shè)置的另一個界限——文義界限——也充滿了爭議。這一點(diǎn)在憲法法院的裁判中亦有所體現(xiàn)，在多個判決中，都可以發(fā)現(xiàn)，憲法法院所做的合憲性解釋突破或者違反了法律明確的文義。

聯(lián)邦憲法法院2004年3月30日作出的“洗錢罪”判決（BVerfGE 110, 226）即為典型例證。這一判決涉及刑法洗錢罪的構(gòu)成要件，具體的爭點(diǎn)是，在刑事辯護(hù)律師接受通過洗錢得來的資金作為報(bào)酬的情形中，在何種條件下構(gòu)成洗錢罪。與《德國刑法典》第261條明確的文義相反，憲法法院判決應(yīng)對該條款做如下合憲性解釋：關(guān)于辯護(hù)律師收取報(bào)酬的問題，只有在其收取報(bào)酬時(shí)對該項(xiàng)資金的洗錢交易污點(diǎn)來源有明確認(rèn)知的情況下，才應(yīng)受刑事處罰。** 《德國刑法典》第261條第1款第1句規(guī)定：“對從本款第2句所列之違法行為中所得之物品加以隱藏，掩蔽其來源，或?qū)φ{(diào)查其來源、探尋、追繳、沒收或查封此等物品加以阻撓或危害的，處3個月以上5年以下自由刑。”第2款規(guī)定：“對第1款所述之物品為下列行為之一的，處與前款相同之刑罰：1.為自己或第三人獲取，或 2.保管、為自己或第三人使用該物品，如果行為人在獲取該物品時(shí)已知悉其來源?！钡?款規(guī)定：“在第1款或第2款的情形下，因輕率過失而不知悉相關(guān)物品來源于第1款所列之違法行為的，處2年以下自由刑或罰金刑。”參見《德國刑法典》（2002年修訂版），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第125-127頁?！g者注憲法法院通過以下四個步驟對這一案件進(jìn)行了分析?！?4〕亦可參見L.Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S.54 ff.在第一步，憲法法院確認(rèn)，如果在解釋時(shí)不對憲法的影響加以考量，則刑事辯護(hù)律師接受報(bào)酬的行為的確可以滿足《德國刑法典》第261條第2款第1項(xiàng)的構(gòu)成要件。在第二步，憲法法院探討了《德國刑法典》第261條對于《基本法》第12條第1款職業(yè)自由，即刑事辯護(hù)律師職業(yè)活動的干預(yù)強(qiáng)度。緊接著，憲法法院在第三步確認(rèn)，如果堅(jiān)持對《德國刑法典》第261條第2款第1項(xiàng)進(jìn)行寬泛解釋，就將不可避免地對從事職業(yè)的自由造成侵害。進(jìn)而，在最后的第四步，憲法法院判決，為了使這一條款與刑事辯護(hù)律師的基本權(quán)利相符，必須對該條款做合憲性限縮解釋：只有在接受報(bào)酬的時(shí)間點(diǎn)，明確知悉該項(xiàng)資金來源于《德國刑法典》第261條所列舉的違法行為，刑事辯護(hù)人接受報(bào)酬的行為才符合洗錢罪的構(gòu)成要件。〔35〕BVerfGE 110, 226 （245-268）.除此以外的所有其他解釋，都屬于對從事職業(yè)自由的不合比例的限制。在論證的最后，憲法法院還作出了一個實(shí)際上已經(jīng)與合憲性解釋原則不相符合的決定：“據(jù)此，刑法第261條第5款——該款要求在主觀方面僅僅‘輕率過失’（Leichtfertigkeit）即已足夠——不適用于刑事辯護(hù)律師收取報(bào)酬的行為?！薄?6〕BVerfGE 110, 226 （270）.換言之，憲法法院要求一個完整的條款不再適用。而當(dāng)某個條款被徑直宣布不予適用時(shí)，確定無疑的是，其文義已不再被維持，而毋寧是被逾越。〔37〕亦可參見 BVerfGE 85, 69。在該案中，針對所謂的“緊急集會”（Eilversammlung），憲法法院以“合憲性解釋”的方式對《集會法》第14條規(guī)定的至少提前48小時(shí)的登記期限進(jìn)行了縮減。對此的討論參見M.-E.Geis, Die ?Eilversammlung“ als Bew?hrungsprobe verfassungskonformer Auslegung, NVwZ 1992, S.1025 ff.從這個判決中可以看出，憲法法院并非總是遵守其自身劃定的合憲性解釋的界限準(zhǔn)則。

以上援引的判決也表明，與憲法法院自己所訂立的目標(biāo)相反，立法者的形成自由并非總是被維護(hù)。憲法法院基于憲法上的理由，宣布某個法規(guī)范的整個條款不再適用，或者至少在某種特定的情形下或針對某個特定的人群不予適用，這難道真的稱得上是對立法者的維護(hù)嗎？在這里，對立法者活動領(lǐng)域的侵犯是顯而易見的?！?8〕也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這仍屬于原則上正當(dāng)?shù)膶υ撘?guī)范的“合憲性縮減”，參見L.Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S.60 ff.可以設(shè)想，如果憲法法院宣布相關(guān)條款部分無效，甚至宣布其全部無效，也許是一種更為清晰的解決方案?！?9〕關(guān)于其他裁判可能，參見M.Gr?fin von Galen, Die reduzierte Anwendung des Geldw?schetatbestands auf die Entgegennahme von Strafverteidigerhonorar - Drahtseilakt oder Rechtssicherheit？, NJW 2004, S.3304 ff.（3307 f.）.

在這種情形下，合憲性解釋中蘊(yùn)含的根本性危險(xiǎn)是非常明顯的，亦即憲法法院將其認(rèn)為的憲法上正當(dāng)?shù)囊娊庑鏋榱⒎ㄕ叩恼鎸?shí)意圖?！?0〕參見A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.（183）.在這里，憲法法院并未對立法者制定的違憲法律加以撤銷，而是直接以解釋的方式進(jìn)行了立法?！?1〕這類似于美國憲法學(xué)中所謂的“積極回避”（active avoidance），N.K.Katyal/T.P.Schmidt, “Active Avoidance： The Modern Supreme Court and Legal Change” 128 Harvard Law Review 2109, 2164 （2015）中指出：“事實(shí)上，相較于徑直廢止法律，（回避）有可能更為‘反多數(shù)’：宣告無效至少預(yù)留了空白空間，就此國會可以自行做出決定。”美國憲法學(xué)中對此問題的討論亦可參見C.Nelson, “Avoiding Constitutional Questions Versus Avoiding Unconstitutionality” 128 Harvard Law Review Forum 331 （2015）.而宣告（部分）無效這一嚴(yán)厲的制裁，原本可以促使立法者自行對刑法罪名的構(gòu)成要件做出一種與刑事辯護(hù)律師的基本權(quán)利相適應(yīng)的、符合憲法的表述。這就進(jìn)一步暴露出了合憲性解釋的“內(nèi)在教導(dǎo)缺陷”〔42〕C.Pestalozza, Verfassungsproze?recht, 3.Auflage 1991, § 20 Rn.9.：如果合憲性解釋被普遍適用，那么在較為棘手的問題上，立法者就不愿意或者不需要去學(xué)習(xí)其自身應(yīng)如何嚴(yán)格地與憲法保持一致?！?3〕K.Schlaich/S.Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10.Auflage 2015, Rn.450.

五、普通法院進(jìn)行合憲性解釋？

至此我們討論的都是由憲法法院進(jìn)行的合憲性解釋。憲法明確賦予憲法法院就法律的合憲性作出有拘束力的裁判的權(quán)限（《基本法》第93條第1款第2項(xiàng)，第100條第1款）。就憲法法院而言，其進(jìn)行合憲性解釋被視為一種相比無效宣告更為緩和的替代方案，因而是正當(dāng)?shù)?，有爭議的僅僅是合憲性解釋的界限問題。當(dāng)我們討論合憲性解釋原則在其他法秩序中的可移植性時(shí)，不能忽視這一背景。而在那些不存在一個與聯(lián)邦憲法法院類似的法院的國家，〔44〕關(guān)于中國由“齊玉苓案”所引發(fā)的相關(guān)討論，可參見Cheng Xueyang, “Institutional Developments, Academic Debates and Legal Practices on the Constitutional Review in China： 2000-2013” Frontiers of Law in China 9 （2014）, S.636 ff.（640 ff.）.關(guān)于不具有廢止規(guī)范權(quán)限的法院是否有權(quán)對法律進(jìn)行合憲性解釋的問題，就會非常引人關(guān)注。

從德國法中憲法法院與其他法院的分工出發(fā)，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，合憲性解釋是每個法院的職責(zé)。〔45〕BVerfGE 22, 373 （377）； 48, 40 （45）； 70, 134 （137）； 86, 71 （77）.根據(jù)《基本法》第100條第1款，普通法院僅在其確信系爭規(guī)范違憲的情況下，方可通過具體規(guī)范審查程序?qū)⒃摲商嵴埪?lián)邦憲法法院審查。與此相對，合憲性解釋恰恰避免了對違憲的確認(rèn)。但憲法法院之外的其他法院所做的合憲性解釋，就只是單純的解釋；鑒于法院在德國司法體系中的一般性地位（在德國不存在先例約束，也不存在作為法源的法官法），普通法院做出的合憲性解釋并不具有超越具體案件的拘束力。

然而，憲法法院關(guān)于普通法院亦有義務(wù)進(jìn)行合憲性解釋的觀點(diǎn)，受到了越來越多的批評?！?6〕對此的詳盡探討參見A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.（182 ff.）； U.Lembke, Einheit aus Erkenntnis？, 2009, S.222 ff.有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋這一機(jī)制——如果其還應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許的話——必須僅僅保留給憲法法院?！?7〕參見J.Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966, S.122 f., 其論述在結(jié)果上實(shí)際上否定了整個合憲性解釋機(jī)制。這種批評意見主要是基于合憲性解釋與規(guī)范審查程序中其他裁判主文形式的相近性。在普通法院手中，合憲性解釋就尤其會成為一種空白授權(quán)，法院借此得以入侵立法者的權(quán)限?！?8〕A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.（185 ff.）； U.Lembke, Einheit aus Erkenntnis？, 2009, S.234 f.進(jìn)而，當(dāng)先于合憲性解釋進(jìn)行的憲法解釋由多個不同的法院做出并導(dǎo)致不同的結(jié)果時(shí)，就存在一種憲法權(quán)威流失的危險(xiǎn)?！?9〕參見A.Vo?kuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, A?R 125 （2000）, S.177 ff.（188 ff.）.

但這些對合憲性解釋的批評實(shí)際上有些過頭。在德國法下毫無疑問的首先是，根據(jù)《基本法》第1條第3款和第20條第3款，所有法院均受憲法約束。而法院適用憲法最終有兩種途徑。第一種，當(dāng)憲法規(guī)范對裁決爭議具有重要意義時(shí)，所有法院都應(yīng)適用憲法，尤其是基本權(quán)利，對這一點(diǎn)并無疑問和爭議?！?0〕H.Simon, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, EuGRZ 1974, S.85 ff.（87） 中認(rèn)為，這一點(diǎn)是反對將合憲性解釋作為憲法法院排他性職權(quán)的一個決定性理由，“當(dāng)所有法院都參與到合憲性解釋中來時(shí)，憲法的原則就將被持久貫徹”。第二種是憲法的輻射效力，法規(guī)范應(yīng)當(dāng)總是被解釋為與憲法相符，這一點(diǎn)對于基本權(quán)利的第三人效力以及保護(hù)義務(wù)尤其具有意義?！?1〕奠基性的是憲法法院的“呂特判決”［BVerfGE 7, 198（205）］。對由此推導(dǎo)出的普通法院權(quán)限的批評，參見F.Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, 1988, S.14 ff.就專業(yè)法院〔52〕聯(lián)邦憲法法院在裁判中，有時(shí)將除憲法法院以外的所有其他各級法院稱為“專業(yè)法院”（Fachgerichte），參見K.Schlaich/S.Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10.Auflage 2015, Rn.22.的司法裁判活動而言，其進(jìn)行合憲性解釋就與通常的法秩序的憲法化具有一種相近性。〔53〕關(guān)于對合憲性解釋的這一證成，參見 T.Schilling, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, 1994, S.526 ff.

以上這些考量在原則上正當(dāng)化了合憲性解釋，合憲性解釋并非對立法者職權(quán)范圍的侵犯，而是屬于法院的固有權(quán)限，即在個案中落實(shí)憲法。此處的問題僅僅在于可能存在多種不同的解釋。就這一問題，憲法法院的裁判至少提供了一種較為實(shí)用的解決方案。2014年底，憲法法院支持了一個憲法訴愿，在裁定中確認(rèn)聯(lián)邦最高法院逾越了合憲性解釋的界限?！?4〕BVerfGE 138, 64.在該案中，聯(lián)邦最高法院對系爭規(guī)范進(jìn)行了合憲性解釋，因而認(rèn)為不需要再依據(jù)《基本法》第100條第1款將該法律提請憲法法院審查，憲法法院認(rèn)為這構(gòu)成了對“接受法定法官審判之權(quán)利”的侵害（《基本法》第101條第1款第2句）?！?5〕BVerfGE 138, 64 （86 ff.）.與一般情況下憲法訴愿只能由自然人或在滿足相關(guān)條件的情況下由私法人提起不同，在該案中，憲法法院認(rèn)為公權(quán)機(jī)關(guān)亦有權(quán)提起訴愿?！痘痉ā返?01條第1款第2句是一個客觀的程序原則，“適用于任何一個法院程序，因而，凡根據(jù)相關(guān)程序規(guī)范具有當(dāng)事人資格或該程序直接關(guān)涉者，對此均可主張”?！?6〕BVerfGE 138, 64 （83）； 亦可參見BVerfGE 6, 45 （49 f.）； 13, 132 （139 f.）； 21, 362 （373）； 61, 82 （104）.

這一裁定值得關(guān)注。首先，它針對普通法院逾越合憲性解釋界限的裁判行為提供了有效的法律救濟(jì)，這一救濟(jì)并不取決于具體的案件事實(shí)，也不要求必須涉及私主體。進(jìn)而，這一裁定還從兩個方面對普通法院的合憲性解釋權(quán)限進(jìn)行了限制：如果法院在初始程序中不進(jìn)行合憲性解釋而直接向憲法法院提請法官審查程序，那么就有可能導(dǎo)致該規(guī)范審查不被憲法法院受理（《基本法》第100條第1款）；而如果法院進(jìn)行了合憲性解釋，但其解釋逾越了界限，那么當(dāng)事人又可以針對其判決提起憲法訴愿。〔57〕M.Sachs, Verfassungsrecht： Grenzen verfassungskonformer Auslegung, JuS 2015, S.472 ff.（474）.憲法法院做出了這樣的表述：“如果專業(yè)法院因確信某個與其裁判攸關(guān)的規(guī)范違憲，而決定將該規(guī)范提請憲法法院審查，那么……至少在存在較為明顯的合憲性解釋可能性的情況下，該法院必須有說服力地證成，為何合憲性解釋被排除了。但如果將此視為對專業(yè)法院的一個要求：對合憲性解釋的可能性加以過度使用，以盡可能避免依據(jù)《基本法》第100條第1款向憲法法院提請審查，那么，就將屬于對憲法法院裁判意旨的誤解。”〔58〕BVerfGE 138, 64 （94）.

六、結(jié)論

歸根到底，合憲性解釋只是用來幫助我們得出正確、正義以及合法合憲之司法裁判的諸多方案和方法論指導(dǎo)中的一種。潛伏于其中的危險(xiǎn)在于司法對立法功能領(lǐng)域的侵犯，但這種危險(xiǎn)總是存在于所有類型的尤其是憲法司法裁判中。“法官不得依其喜好的方式在裁判中貫徹實(shí)現(xiàn)基本法的價(jià)值理念。如果其通過某種方法論途徑得出了一個符合憲法價(jià)值理念的結(jié)論，但這種方法論規(guī)則本身卻違背了法官在發(fā)現(xiàn)法的過程中所應(yīng)遵循的憲法界限，那么這時(shí)法官也違反了憲法。”〔59〕BVerfGE 34, 269 （280）.憲法法院的這一警示同樣適用于合憲性解釋。但是，合憲性解釋所內(nèi)含的這一危險(xiǎn)，卻不應(yīng)導(dǎo)致在規(guī)范審查程序中全然廢止這種論證方式或裁判變種類型。所有可能的替代方案，無論是對法律的合憲性限縮，抑或?qū)ο嚓P(guān)法律的全部或部分無效宣告，在實(shí)踐中都不能對立法者提供更為有效的保護(hù)。相反，這些做法只會導(dǎo)致，立法者將不再可能期待法院尤其是憲法法院，對其所制定的法律中的那些在憲法上可能受到指摘的部分加以緩和優(yōu)化。如果不存在合憲性解釋，那么立法者就必須做好心理準(zhǔn)備，法律中的任何一個實(shí)質(zhì)性缺陷都恐將導(dǎo)致其被憲法法院撤銷。

（責(zé)任編輯：陳越峰）