姬曉紅

（中鐵一局集團(tuán)第五工程有限公司 陜西寶雞 721006）

關(guān)于建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的分析及對策探究

姬曉紅

（中鐵一局集團(tuán)第五工程有限公司 陜西寶雞 721006）

建設(shè)工程合同管理在實(shí)際工程開展過程中具有至關(guān)重要的意義和作用。從法律角度對建設(shè)工程合同可能存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析可以減少和避免合同簽訂與落實(shí)過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)。簡單分析建設(shè)工程中合同可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且提出如何簽訂有利合同與如何從法律角度處理與規(guī)避合同簽訂與落實(shí)過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，為相關(guān)建筑施工單位提供參考與借鑒。

建設(shè)工程；合同；法律；風(fēng)險(xiǎn)分析；對策

引言

伴隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展，許多新的技術(shù)被應(yīng)用到建設(shè)工程施工過程中。伴隨著道路交通的完善，我國許多城市都陸續(xù)開始修建地鐵、架橋與隧道。因此現(xiàn)代工程規(guī)模的不斷擴(kuò)大就必然會造成建設(shè)單位的數(shù)量增多。在如此激烈的市場競爭當(dāng)中，承包工程往往是一項(xiàng)具有較高風(fēng)險(xiǎn)的工作。項(xiàng)目承包合同存在風(fēng)險(xiǎn)是市場競爭過程中不可避免的現(xiàn)象，因此從法律角度對這些風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行解讀有利于在實(shí)際的合同簽訂過程中減少風(fēng)險(xiǎn)，降低承包企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)損失。

1 建設(shè)工程合同常見風(fēng)險(xiǎn)

1.1 合同明確規(guī)定乙方風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程合同常見的風(fēng)險(xiǎn)之一就是合同中明確規(guī)定了乙方需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這很明顯對承包商不公平。許多承包工程中都對乙方需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了格外詳細(xì)的規(guī)定。比如在某地鐵工程合同協(xié)議當(dāng)中，規(guī)定當(dāng)工程變更費(fèi)用超過合同總價(jià)的10%后，甲方可以對超過的部分給予相應(yīng)的補(bǔ)償。若一方遇到變更更多的工程時(shí)，其本身則需要損失合同總價(jià)的10%，對乙方將是非常不利的。所以這樣的條文存在一定的不公平性，也是乙方與甲方在合同簽訂過程中往往很容易忽視的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2 合同條文不夠完整

合同條文存在不完整的現(xiàn)象是合同簽訂中常見的風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)。比如甲方與乙方簽訂隧道修建工程項(xiàng)目合同，合同中明確規(guī)定每月15日支付上月的工程款項(xiàng)。可是甲方卻因?yàn)橘Y金鏈出現(xiàn)問題導(dǎo)致資金一時(shí)不能到位，故而連續(xù)脫拖延兩個(gè)月的工程款。而乙方為了盡快完成工程項(xiàng)目使隧道修建不受影響，便自覺墊入一筆資金?？墒且?yàn)楹贤腥狈こ炭钔锨废嚓P(guān)問題的規(guī)定，所以乙方向甲方索要經(jīng)濟(jì)賠償以及墊付金利息的時(shí)候就必然會失敗，從而承受較大的經(jīng)濟(jì)損失。因此合同條文不完整就開始施工很容易導(dǎo)致任何一方利益受損。

1.3 合同中存在僅對一方行為具有約束性的不平等現(xiàn)象

當(dāng)合同中出現(xiàn)了僅對一方行為具有約束的條款時(shí)，就可以初步判定該合同是不平等合同。而這類合同在建設(shè)施工項(xiàng)目中非常常見。比如某地鐵工程合同中規(guī)定，自本月10日開工，按照實(shí)際開工日計(jì)算工期后一旦存在延期交付工程現(xiàn)象，乙方應(yīng)該擔(dān)負(fù)一切責(zé)任。很明顯這一條款就是完全不平等不合理的，因?yàn)榈罔F工程需要設(shè)計(jì)陸面、地下等眾多施工環(huán)節(jié)與場地，一旦遇到一些不可抗拒因素，比如夏季大雨天氣，施工無法開展，那么工程延期就屬于不可抗力因素造成的。所以乙方往往面對這樣的現(xiàn)象只能自己付費(fèi)進(jìn)行趕工，為了避免延期受到經(jīng)濟(jì)處罰的同時(shí)也讓自身承受了較高的經(jīng)濟(jì)損失。

2 簽訂有利合同的方法

所謂簽訂有利合同并不是說要在合同簽訂過程中做任何手腳，而是在法律允許與法律保護(hù)的前提下，對承包工程的乙方而言有最大程度的保護(hù)，以免其自身承受不必要的損失。

合同風(fēng)險(xiǎn)本身屬于不確定事件，其有可能發(fā)生也有可能不發(fā)生。所以作為承包合同的乙方來說一定愿意簽訂更能滿足自身利益的合同。所以乙方簽訂合同需要對一些基礎(chǔ)性的內(nèi)容進(jìn)行定性評價(jià)，這樣才能有利于辨析自身簽訂的合同是否能夠保障自身利益。

（1）需要對合同的條款進(jìn)行瀏覽，避免條款內(nèi)容存在缺項(xiàng)、漏項(xiàng)的現(xiàn)象。對自己相對有利的內(nèi)容必須明確表達(dá)，這樣才能避免對方誤解，一旦發(fā)生合同糾紛后成為對方反水的重要突破口。

（2）合同雙方在權(quán)利與義務(wù)方面應(yīng)該盡可能實(shí)現(xiàn)平衡，避免出現(xiàn)苛刻于任何一方的不平等條款。

（3）合同價(jià)格款項(xiàng)涉及較高時(shí)，往往需要施工方獲得較高的經(jīng)濟(jì)效益才符合傳統(tǒng)建設(shè)施工的要求與特點(diǎn)。

（4）合同應(yīng)該盡可能減少風(fēng)險(xiǎn)表述，甲方自愿承擔(dān)較多的風(fēng)險(xiǎn)，這樣在工程開展中于乙方而言才是比較公平的。

3 利用法律處理合同風(fēng)險(xiǎn)的對策

3.1 采取必要的組織措施

利用法律處理合同中常見的風(fēng)險(xiǎn)是比較正確與科學(xué)的方法。首先面對風(fēng)險(xiǎn)較大的工程項(xiàng)目時(shí)，從法律角度分析應(yīng)該派遣一名相對得力的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，專門對項(xiàng)目進(jìn)行負(fù)責(zé)與管理。同時(shí)管理人員本身的隊(duì)伍建設(shè)也應(yīng)該是精明能干的，不僅需要對工程技術(shù)有所了解，同時(shí)對項(xiàng)目施工的法律法規(guī)也應(yīng)有所把握。通過成立專門的指揮管理部門并通過專家指導(dǎo)才能盡可能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，避免雙方出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)損失與利益糾紛。

3.2 采取必要的技術(shù)措施

從法律的角度來看，采取必要的技術(shù)措施體現(xiàn)在承包方的相關(guān)資質(zhì)必須通過科學(xué)技術(shù)的審核。因?yàn)槭┕ろ?xiàng)目本身具有一定的嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性，所以承包方對項(xiàng)目工程的質(zhì)量起著決定性的作用。利用法律采取相關(guān)的技術(shù)考核措施，對承包方的施工技術(shù)質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格審核，這也是避免雙方出現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)的重要方法。

3.3 采取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保措施

針對一些風(fēng)險(xiǎn)較高的施工項(xiàng)目，為了避免雙方出現(xiàn)違約等現(xiàn)象可以適當(dāng)采取經(jīng)濟(jì)擔(dān)保措施，從而降低風(fēng)險(xiǎn)。比如說在修筑隧道的過程當(dāng)中，其工期往往較長。故而在竣工之前可以要求增加人員或者增加班次以確保工程順利竣工。在之前的合同中明確指出了這些問題，在之后出現(xiàn)這一現(xiàn)象的時(shí)候?qū)沟锰幚斫Y(jié)果更為滿意。

3.4 對承建人的確定選用招投標(biāo)方式進(jìn)行

在招投標(biāo)的環(huán)節(jié)中應(yīng)該有嚴(yán)格的法律規(guī)定與要求。整個(gè)過程需要在公開公正的環(huán)境中進(jìn)行。并且對投標(biāo)人的相關(guān)報(bào)價(jià)以及具體的施工方案、施工目標(biāo)、工期和整體預(yù)算進(jìn)行綜合性考量，最終選擇最佳的方案，這樣才能使得項(xiàng)目工程更加安全，從而確保承包商的質(zhì)量，避免雙方在合同簽訂過程的風(fēng)險(xiǎn)。

3.5 建立起完善的合同管理體系

合同簽訂只是雙方建立合同關(guān)系的一個(gè)部分，合同的管理也十分重要。在合同的條款當(dāng)中必須要嚴(yán)格且合理合法地注明相關(guān)內(nèi)容，避免合同在實(shí)際履行過程中出現(xiàn)糾紛與不必要的麻煩。建設(shè)工程施工合同應(yīng)該包括對工程質(zhì)量、竣工時(shí)間、交付時(shí)間、相關(guān)款項(xiàng)、款項(xiàng)支付方式、違約處理辦法、相關(guān)賠償對策等一系列內(nèi)容。只有對這些內(nèi)容全部按照法律要求進(jìn)行合理規(guī)定才能確保在之后的合同履行過程中，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象或出現(xiàn)損害賠償現(xiàn)象，相互扯皮的狀況不會發(fā)生，進(jìn)而盡可能避免其對工程進(jìn)度造成的影響。

4 結(jié)束語

建設(shè)工程的順利開展與否在很大程度上取決于合同的簽訂和履行過程是否有相應(yīng)的法律保障。建設(shè)工程合同的管理至關(guān)重要，應(yīng)該依據(jù)法律法規(guī)要求，規(guī)避合同簽訂中有可能存在的一系列風(fēng)險(xiǎn)，從而提升合同的安全性，確保施工雙方在責(zé)任履行中的利益與保障，進(jìn)而促進(jìn)建設(shè)工程項(xiàng)目的順利開展。

參考文獻(xiàn)

[1]郭喜軍.建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析及對策[J].法制與社會，2009（25）：385.

[2]鐘曉東，王林輝.建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范（上）[J].仲裁研究，2009（02）：64～77.

[3]史偉利.加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理，防范工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)[J].基建優(yōu)化，2005（01）：27～28.

[4]章疾雯.建設(shè)工程施工合同中承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)管理[J].法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊），2011（02）：99～100.

[5]吳蕾.建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析[J].科技風(fēng)，2011（22）：266.

D923.6

A

1004-7344（2016）03-0316-02

2016-1-11

姬曉紅（1978-），女，陜西米脂人，經(jīng)濟(jì)師，本科，從事企業(yè)法律顧問工作。