何其生

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中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的規(guī)則差異與考量

何其生

摘要:海牙《選擇法院協(xié)議公約》旨在通過加強司法合作增進(jìn)國際貿(mào)易和投資。公約采用混合模式，從三個方面：即被選擇法院的義務(wù)和程序、未被選擇法院的義務(wù)和程序、被選擇法院所作判決的承認(rèn)和執(zhí)行，在民商事管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域建立統(tǒng)一的規(guī)則。中國深度參與了《選擇法院協(xié)議公約》的談判。作為全球的貿(mào)易大國和正在建設(shè)的法治大國，中國需要構(gòu)建開放型的涉外審判機制，提升國際法律服務(wù)市場，推動判決的全球性流動，從而為當(dāng)事人的國際民商事活動提供確定性的法律環(huán)境。當(dāng)然，加入公約需要我國進(jìn)行利益上的綜合權(quán)衡，并作出一定的制度上的安排。

關(guān)鍵詞:選擇法院協(xié)議公約； 管轄權(quán)； 外國判決； 承認(rèn)和執(zhí)行

2005年，海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱《公約》)*本公約的翻譯參見中國外交部條約法律司編：《海牙國際私法會議公約集》，法律出版社2012年，第204～214頁。通過后一直為國際社會廣泛關(guān)注。2015年6月11日，隨著歐盟批準(zhǔn)加入，公約于2015年10月1日生效。在起草過程中，中國深度地參加了公約的談判，并多次召開討論會*例如，筆者就先后參加了2004年8月在內(nèi)蒙古赤峰召開的“關(guān)于《排他性法院選擇協(xié)議公約(草案)》中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)部分的建議”；參見何其生：《〈海牙排他性法院選擇協(xié)議公約(草案)〉有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的建議》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第1期，第63～68頁。2005年4月28-29日，中國國際私法學(xué)會與外交部條法司在武漢大學(xué)國際法研究所召開的“《協(xié)議選擇排他性法院公約(草案)》研討會”(該會議為我國參加當(dāng)年6月舉行的外交大會談判作準(zhǔn)備)。，公約的多個條文均體現(xiàn)了中國代表團的主張。作為判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的重要法律文書，公約有利于判決的全球性流動*筆者使用“流動”一詞主要是指判決的全球可執(zhí)行性，體現(xiàn)的是一國判決在境外的執(zhí)行力和既判力。，有利于為國際民商事活動創(chuàng)造確定性的法律環(huán)境。筆者主要從中國法律與《公約》規(guī)定之間的規(guī)則差異與制度銜接的層面，分析我國加入公約所面臨的問題與解決思路。

一、 中國在《公約》適用范圍與規(guī)制內(nèi)容上的利益關(guān)切

1992年，在參加海牙國際私法會議*海牙國際私法會議是一個秘書處設(shè)于荷蘭海牙的常設(shè)政府間國際組織，英文為Hague Conference on Private International Law。中國于1987年7月3日正式加入海牙國際私法會議。談判的過程中，美國代表團提出，需要在民商事領(lǐng)域的管轄權(quán)和相互承認(rèn)與執(zhí)行判決問題上制定一項全球性公約*美國學(xué)者認(rèn)為，歐盟內(nèi)部已經(jīng)存在判決承認(rèn)和執(zhí)行的公約。如果美國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決，而美國法院的判決無法在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行，這無疑會使美國陷入一種不利的境地。因此，美國極力推動制定相關(guān)國際條約的新一輪談判。參見Yoav Oestreicher,“‘WereonaRoadtoNowhere’-ReasonsfortheContinuingFailuretoRegulateRecognitionandEnforcementofForeignJudgments”,InternationalLawyer，Vol.42,No,1(2008).，這一提議為海牙國際私法會議所接受，并為成員國所響應(yīng)。通過談判，于1999年通過了《民商事管轄權(quán)及外國判決公約初步草案》，但是由于與會各國分歧極大，草案難以得到認(rèn)可。在此情況下，有人提議以“排他性法院選擇協(xié)議”為管轄依據(jù)，制定僅在此領(lǐng)域外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行的有限公約(Yoav Oestreicher,2008: 77)。這一建議為海牙國際私法會議所采納，2005年《公約》終獲通過。

(一) 《公約》的范圍與中國的關(guān)切

從公約的適用事項來說主要有：一是公約所適用的法律關(guān)系是“民商事宜”(Civil or commercial matters)，但實際上主要適用于商事領(lǐng)域，且只適用于企業(yè)對企業(yè)(Business to Business,B2B)協(xié)議。公約第2條不僅排除了婚姻家庭事宜(包括自然人的身份及法律能力、扶養(yǎng)、婚姻和繼承等)，也排除了消費者合同和雇傭合同；另外，歐盟2000通過并于2012年修訂的《歐盟理事會民商事管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行的條例》(通稱《布魯塞爾條例I》)第24條所規(guī)定的專屬管轄事項基本被排除在外*反映在《公約》第2條的規(guī)定就是： “……(12)不動產(chǎn)物權(quán)以及不動產(chǎn)租賃權(quán)；(13)法人的效力、無效或者解散，以及其機關(guān)所作決定的效力；(14)著作權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)的有效性；(15)侵犯除版權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)，但有關(guān)侵權(quán)訴訟是因違反當(dāng)事人間與此種權(quán)利有關(guān)的合同提起或者可以提起的除外；(16)公共登記項目的有效性……”。

對于我國比較關(guān)切的知識產(chǎn)權(quán)問題，除了著作權(quán)和鄰接權(quán)以外，公約排除了知識產(chǎn)權(quán)有效性案件和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件*《公約》第2條第2款第14和15項。。而對于著作權(quán)和鄰接權(quán)，由于二者沒有行政確權(quán)程序，更無須司法審查，而且國際社會在此方面已經(jīng)達(dá)成了不少國際公約，因此，未被排除在公約的適用范圍之外。公約廣泛排除知識產(chǎn)權(quán)問題的適用，極大地緩解了我國在此方面的關(guān)切。

因排除事項較多，公約的適用范圍受到了不少質(zhì)疑。例如有學(xué)者指出，今后通過互聯(lián)網(wǎng)締結(jié)的在線協(xié)議會愈加普遍，而有些協(xié)議很難區(qū)分是B2B協(xié)議還是B2C(Business to Consumer)協(xié)議。隨著協(xié)議數(shù)量的大幅增加，將會對公約的適用范圍提出挑戰(zhàn)(Yoav Oestreicher,2008: 77)。但就像1958年訂于紐約的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)只是適用于契約性和非契約性事項一樣，《公約》將適用范圍主要限制于商事領(lǐng)域，能夠保證更多締約國的參與，也能夠得到更多商人的認(rèn)可。

二是當(dāng)事人自愿達(dá)成的排他性選擇法院協(xié)議。根據(jù)公約的規(guī)定，構(gòu)成排他性選擇法院協(xié)議必須具備5個要素*《公約》第3條。：一是根據(jù)被選擇的法院地法律，當(dāng)事人之間已達(dá)成一個有效的管轄權(quán)協(xié)議；二是該協(xié)議符合《公約》所規(guī)定的形式要求；三是協(xié)議中指定“某個締約國的法院”或“某個締約國的一個或多個特定法院”。根據(jù)公約的規(guī)定，這種指定實際上就排除了其他國家法院的管轄權(quán)；四是當(dāng)事人所選擇的法院在締約國境內(nèi)；五是當(dāng)事人選擇法院的目的是為了解決與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的已發(fā)生或可能發(fā)生的爭議。根據(jù)公約的規(guī)定，除非當(dāng)事人另有明示約定，由當(dāng)事人協(xié)議選擇的某個締約國的法院或某個締約國的一個或多個特定法院，應(yīng)具有排他性效力*參見《公約》第3(2)條。。由此而言，只要當(dāng)事人協(xié)議指定“某個締約國的法院”或“某個締約國的一個或多個特定法院”管轄，則該國法院具有排他性的管轄權(quán)。例如，在2015年徐志明訴張義華案件*參見最高人民法院2015年4月28日作出的“徐志明與張義華股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請再審民事裁定書”，(2015)民申字第471號。中，雙方當(dāng)事人在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第7條規(guī)定：“協(xié)議一經(jīng)簽訂，雙方不得反悔，如違約則可向蒙古國法院起訴，并有權(quán)申請查封Rich Fortune相關(guān)財產(chǎn)”。當(dāng)事人雖然約定爭議由“蒙古國法院”解決，根據(jù)公約的規(guī)定，則只能由蒙古國法院審理該案。

三是公約所處理的主要是國際性案件。對于“國際性”的判斷，公約規(guī)定了兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是在管轄權(quán)方面，公約采納了排除法，即不管當(dāng)事人所選擇的法院位于何處，如果一起案件中當(dāng)事人均在同一締約國居住，并且當(dāng)事人間的關(guān)系以及與爭議有關(guān)的所有其他因素，均只與該締約國有關(guān)，這一案件就不是公約所調(diào)整的國際性案件；否則，一起案件就是國際性的*《公約》第1條第2款。。但如何界定“當(dāng)事人間的關(guān)系”和“與爭議有關(guān)的所有其他因素”，則由締約國法院來判斷。二是在判決層面，“只要一項外國判決尋求承認(rèn)和執(zhí)行”，一起案件就是國際性的*《公約》第1條第3款。。而“外國判決”的判斷標(biāo)準(zhǔn)則由被請求國法院界定。這就意味著在管轄權(quán)方面的一起非國際性案件，在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域則可能是國際性案件*參見Trevor Hartley & Masato Dogauchi,“Explanatory Report of the Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements”，http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=98,para.11.。

與案件的國際性界定標(biāo)準(zhǔn)相一致，《公約》在結(jié)構(gòu)上采用“管轄權(quán)+判決的承認(rèn)與執(zhí)行”的機制。這種機制將外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題同管轄權(quán)問題雜糅在一部法律文件之中，采取了“雙重或混合公約”的立法模式?，F(xiàn)代多數(shù)區(qū)域性的條約均采用該機制。“雙重公約”模式之所以在區(qū)域性條約比較普遍，主要原因是：無論是歐盟還是美洲國家組織，其內(nèi)部都具有高度的同一性，區(qū)域內(nèi)各國在政治、經(jīng)濟、社會、文化方面具有相同的利益，正是這種共同的利益驅(qū)動促使他們加入?yún)^(qū)域性公約(Yoav Oestreicher,2007: 347-348)，而全球性條約則沒有此種認(rèn)同感。因此，前述所提及1999年的《民商事管轄權(quán)及外國判決公約初步草案》最終以失敗而告終。而《公約》能夠取得成功，反映了各國在民商事領(lǐng)域就管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行達(dá)成一個公約的共同期盼。

(二) 《公約》下法院的權(quán)利義務(wù)與中國的考量

《公約》以三種方式規(guī)制了當(dāng)事人之間的訴訟，即一是被選擇法院必須審理協(xié)議下的案件；二是未被選擇法院必須拒絕審理協(xié)議下的案件；三是被選擇法院的判決應(yīng)該得到承認(rèn)和執(zhí)行*參見Hartley/Dogauchi Report,para.1.。具體如下：

首先，被選擇法院的義務(wù)和程序。對于被選擇的法院來說，如果當(dāng)事人在協(xié)議中指定締約國的一個或多個法院，則該締約國的法院對當(dāng)事人爭議的管轄權(quán)具有排他性。而且，該享有管轄權(quán)的法院不得以爭議應(yīng)由另一國家法院審理為由拒絕行使管轄權(quán)*《公約》第5條。。例如，如果中國法院是被選擇法院，不管當(dāng)事人在協(xié)議指定中國的某一個法院或指定多個中國法院，中國法院的管轄權(quán)是排他性，其他國家法院不得行使管轄權(quán)。而且，中國法院不得拒絕行使管轄權(quán)。因此，被選擇法院行使管轄權(quán)既是其權(quán)利，也是其義務(wù)。但被選擇法院行使管轄權(quán)有三項例外：一是根據(jù)被選擇法院地國法，選擇法院協(xié)議無效；二是涉及訴訟標(biāo)的或者請求數(shù)額的管轄權(quán)，不受當(dāng)事人選擇法院協(xié)議的影響；三是當(dāng)事人指定一個或多個法院不影響締約國法院管轄權(quán)的國內(nèi)分配。以我國為例，國內(nèi)法院間管轄權(quán)的分配屬于國內(nèi)強制法規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇的空間，因此，公約進(jìn)行了例外規(guī)定。但公約第5(3)(2)條亦賦予了被選擇法院的自由裁量權(quán)，即“當(dāng)被選擇法院有權(quán)自行裁量是否移送某一案件時，應(yīng)適當(dāng)考慮當(dāng)事人的選擇?！?/p>

其次，未被選擇法院的義務(wù)和程序。由于被選擇的法院具有排他性的管轄權(quán)，未被選擇的締約國法院就需要中止或者放棄相關(guān)的訴訟程序。但公約規(guī)定了如下5種例外情形：(1)依據(jù)被選擇法院所在地國家的法律，當(dāng)事人選擇法院的協(xié)議無效；(2)依據(jù)受理案件的法院所在地國家的法律，一方當(dāng)事人缺乏締約能力；(3)承認(rèn)該協(xié)議的有效性將會造成明顯的不公，或者明顯地違背法院所在地國家的公共政策；(4)由于當(dāng)事人所不可控制的特殊原因，當(dāng)事人不能合理地履行協(xié)議；(5)被選擇法院已決定不審理該案*《公約》第6條。。但在前述5種情形下，公約并沒有明確未被選擇法院是否必須行使管轄權(quán)，這就使未被選擇的法院具有一定的自由裁量權(quán)。

最后，被選擇法院判決的執(zhí)行程序。被選擇法院所作判決的執(zhí)行程序是《公約》的規(guī)制重點。公約關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定僅有3條(第5～7條)，而關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行的條款多達(dá)8條(第8～15條)，所涉內(nèi)容包括承認(rèn)和執(zhí)行的判決和審查；拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由；先決問題；損害賠償；和解協(xié)議；需提供的文件；執(zhí)行的程序以及判決的可分割性。這些規(guī)定旨在提升協(xié)議選擇法院判決的可執(zhí)行性。

公約關(guān)于被選擇法院和未被選擇法院義務(wù)與程序的規(guī)定，自然會成為締約國加入該公約的重要權(quán)衡因素。以我國為例，加入《公約》所帶來的一個比較關(guān)切的問題是：我國當(dāng)事人由于各種各樣的原因，會更多地選擇或被動選擇西方發(fā)達(dá)國家的法院進(jìn)行訴訟。而該問題會進(jìn)一步帶來連鎖性反應(yīng)。一方面，由于法律制度、語言和司法制度的不同，我國當(dāng)事人的利益可能在所選擇的法院得不到應(yīng)有的保護(hù)；另一方面，我國又不得不執(zhí)行外國法院所做出的判決。這種擔(dān)心有著現(xiàn)實原因。

目前，由于法律制度的不健全、司法的公正與效率有待加強等因素，我國法院對外國當(dāng)事人還很難具有吸引力。以國際社會關(guān)于司法獨立性的考量為例，在世界經(jīng)濟論壇的《全球競爭力報告2014-2015》(The Global Competitiveness Report 2014-2015)中，我國的司法獨立性位居全球排名的第60名。而像英國、荷蘭、德國等國家均排名在前15名*World Economic Forum,“The Global Competitiveness Report 2014-2015”,p.411.。而對于爭議解決制度的效率，英國位列第5，德國位列第11，美國位列第23；中國近年來排名有所上升，但依舊排在第49位*參見World Economic Forum,“The Global Competitiveness Report 2014-2015”,pp.191,377 & 379.。這種國際報告對我國的司法形象負(fù)面影響很大，從而直接影響外國當(dāng)事人選擇我國法院解決爭議。盡管如此，中國仍不能以封閉性思維，主張中國法院只解決與中國有關(guān)的涉外民商事案件，而應(yīng)該以開放性的思維，來發(fā)展開放性的涉外審判機制。

中國作為經(jīng)濟實力雄厚的大國，應(yīng)以大國的心態(tài)看待當(dāng)事人選擇外國法院。正如美國聯(lián)邦最高法院在M/S Bremen v.Zapata Off-Shore Co.案*407 U.S.1,9(1972).中所言：“如果我們堅持所有爭議都必須適用美國的法律、在美國法院解決的狹隘觀念，而不考慮合同如何規(guī)定，美國商業(yè)和工業(yè)就不能得以擴張……而僅僅根據(jù)我們的條件、適用我們的法律并在美國法院解決爭議，我們也不可能在全球市場和國際水域進(jìn)行貿(mào)易和商業(yè)?！?M/S Bremen v.Zapata Off-Shore Co.,407 U.S.9(1972).對于當(dāng)代的全球性商事活動，選擇法院協(xié)議是當(dāng)事人締約和從事國際貿(mào)易所必不可少的內(nèi)容*Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.v.Regal-Beloit Corp.,130 S.Ct.2433,2448(2010).。國際商事活動需要尊重當(dāng)事人的意志。從法哲學(xué)、法社會學(xué)的角度來說，當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念，即每一社會成員依自己的理性判斷、管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)(江平、張禮洪，1993:20)。在私法關(guān)系領(lǐng)域，由當(dāng)事人自己決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，自己決定自己的糾紛，不僅符合私法關(guān)系的本質(zhì)，是國際交往的需要，同時也是對人——社會主體的尊重。

二、 管轄權(quán)方面的規(guī)則差異與中國的選擇

在2012年我國《民事訴訟法》的修改中，涉外民事訴訟中的協(xié)議管轄被刪除，相關(guān)內(nèi)容被并入到修訂后《民事訴訟法》的第34條，但內(nèi)容上并沒有多大的變化，即合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反該法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。不過，此條規(guī)定主要針對的是當(dāng)事人選擇“人民法院”的情況，沒有就當(dāng)事人選擇外國法院進(jìn)行規(guī)定。

為此，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第531條規(guī)定，涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。需注意的是，該條詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人選擇外國法院的一些條件。但當(dāng)事人選擇外國法院協(xié)議有效與否，通常由外國法院根據(jù)其自身的法律來判斷。在此層面，上述規(guī)定有些多余。但在我國法院對當(dāng)事人選擇外國法院的協(xié)議進(jìn)行審查，或在判決承認(rèn)與執(zhí)行階段對外國法院的管轄權(quán)進(jìn)行審查時，上述規(guī)定具有一定的價值。與《公約》相比，我國目前的選擇法院協(xié)議還在如下方面存在差異。

首先，書面形式。不管是《民事訴訟法》第34條所規(guī)定的選擇“人民法院”，還是2015年《民事訴訟法解釋》第531條規(guī)定的選擇“外國法院”，均有“書面形式”的要求?？紤]到我國1999年《合同法》*《合同法》第11條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。和2004年《電子簽名法》*《電子簽名法》第4條 能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。的規(guī)定，“書面形式”在我國應(yīng)作廣義的理解，即包括電子郵件和數(shù)據(jù)電文所達(dá)成的協(xié)議。但即使如此，我國的規(guī)定也與《公約》存在差異?！豆s》第3條規(guī)定了排他性法院選擇協(xié)議的形式要求：即需要以書面形式；或者以其他任何聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息使其日后能夠被引用。公約所規(guī)定的“以其他任何聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息使其日后能夠被引用”主要是指電子方式，但并不局限于電子方式。另外，在效力上，《公約》規(guī)定構(gòu)成合同一部分的排他性法院選擇條款，應(yīng)獨立于合同的其他條款，而且，不能僅因合同無效而認(rèn)定排他性法院選擇條款無效。《公約》強調(diào)選擇法院協(xié)議的獨立性，但我國法律和司法解釋對此尚缺乏明確的規(guī)定。

其次，“實際聯(lián)系”的要求。根據(jù)我國《民事訴訟法》第34條，當(dāng)事人選擇的法院需要與爭議有“實際聯(lián)系”。這是因為不作此要求可能會導(dǎo)致法律規(guī)避的產(chǎn)生，而且不利于保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益(因為可能會存在管轄協(xié)議是當(dāng)事人一方通過欺詐、脅迫、濫用經(jīng)濟權(quán)力或其他不正當(dāng)?shù)姆绞竭_(dá)成的情況)，有時也會給審判法院造成不方便。在我國涉外民事訴訟的司法實踐中，在權(quán)衡“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”時，通常要考慮當(dāng)事人的住所地、登記地、營業(yè)地，以及合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等因素*參見《第二次涉外審判紀(jì)要》第4條。。但學(xué)界對此種觀點一直存在分歧。李浩培(1996)就曾認(rèn)為：“因為這樣的要求就排除當(dāng)事人以合意將直接國際裁判管轄權(quán)賦予一個中立法院的可能性，而這是對國際經(jīng)濟往來的發(fā)展不利的。訂立契約以進(jìn)行國際貿(mào)易的法律主體，不論是自然人或法人，通常屬于兩個不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護(hù)其本國的司法制度的威望，而對于對方的司法制度難免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄就是排除中立法院管轄的可能性，其結(jié)果可能是雙方當(dāng)事人因此不能達(dá)成國際貿(mào)易的契約的締結(jié)，而對國際經(jīng)濟往來的發(fā)展不利。所以現(xiàn)代各國國際民事程序法的發(fā)展的趨勢，是不要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院?！?/p>

對于國際貿(mào)易的當(dāng)事人而言，是通過自由的協(xié)商而締結(jié)管轄權(quán)協(xié)議。當(dāng)事人在合同談判時選擇一個與交易沒有任何聯(lián)系的法院起訴，應(yīng)該料想到在該法院訴訟所可能產(chǎn)生的不便及其他一些法律后果。因此，這種不便或者沒有聯(lián)系本身不能成為管轄權(quán)協(xié)議無效的理由*Carnival Cruise Lines v.Shute,499 U.S.585,593-97(1991).。2000年我國《海事訴訟特別程序法》第8條就規(guī)定，如果海事爭議的當(dāng)事人均是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織,而且當(dāng)事人書面協(xié)議選擇我國海事法院管轄的，即使與爭議有實際聯(lián)系的地點不在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國海事法院對該爭議也具有管轄權(quán)。進(jìn)一步而言，考慮到我國在協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法方面已經(jīng)放開了聯(lián)系的要求*2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第7條規(guī)定：一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。，我國當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)方面也應(yīng)逐漸放開。

因此，對該問題的解決可有兩種方式：一是修改我國《民事訴訟法》第34條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，去除“實際聯(lián)系”的要求；二是根據(jù)公約第19、20條的規(guī)定進(jìn)行保留：即根據(jù)第19條不受理與當(dāng)事人或爭議無任何聯(lián)系的案件*《公約》第19條“限制管轄權(quán)的聲明”規(guī)定：一國可以聲明，如果除被選擇法院所在地外，該國與當(dāng)事人或者爭議并無聯(lián)系，其法院可以拒絕受理一項排他性選擇法院協(xié)議適用的爭議。；根據(jù)第20條拒絕承認(rèn)和執(zhí)行沒有聯(lián)系法院所做的判決*《公約》第19條“限制承認(rèn)和執(zhí)行的聲明”規(guī)定：一國可以聲明，如果當(dāng)事人在該被請求國居住，并且除被選擇法院所在地外，當(dāng)事人的關(guān)系與爭議有關(guān)的任何其他因素僅與該被請求國相關(guān)聯(lián)，其法院可以拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行另一締約國法院作出的判決。。而考慮到修改現(xiàn)行的民事訴訟法并非一朝一夕之事，對第19、20條的規(guī)定進(jìn)行保留，應(yīng)是較理性的選擇。

三、 判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的規(guī)則差異與制度安排

(一) 判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件

統(tǒng)一的外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行制度是公約的主要內(nèi)容，也是公約的核心目標(biāo)之一。公約下的判決是指法院就實質(zhì)問題所作出的決定，包括裁定或命令，以及法院對開支或者費用的決定(《公約》第4條第1款)。和解協(xié)議在一定條件下也應(yīng)以判決相同的方式執(zhí)行*《公約》第12條規(guī)定，由排他性選擇法院協(xié)議指定的締約國法院已許可的，或者在該法院訴訟程序中當(dāng)庭達(dá)成的、并且在原審國可以與判決相同的方式執(zhí)行的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本公約以判決相同的方式予以執(zhí)行。。公約區(qū)分判決承認(rèn)和執(zhí)行而分別規(guī)定了條件：對于需要承認(rèn)的判決，必須是在原審國有效的判決；而對于需要執(zhí)行的判決，則要求不僅在原審國有效而且要具有可執(zhí)行性*參見《公約》第8條第3款；Hartley/Dogauchi Report,para.171.。盡管我國法院實踐中也對判決的承認(rèn)和執(zhí)行進(jìn)行區(qū)分，例如，對離婚判決僅進(jìn)行承認(rèn)即可，但我國的法律和司法解釋在承認(rèn)和執(zhí)行的條件上則沒有對二者進(jìn)行實質(zhì)的區(qū)分。

而關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域的核心內(nèi)容，公約主要規(guī)定了以下5種情形：

1.選擇法院協(xié)議無效。選擇法院協(xié)議無效在判決承認(rèn)與執(zhí)行下又區(qū)分為兩種情形：一是根據(jù)被選擇法院地國的法律，協(xié)議無效。即便如此，如果被選擇法院確定協(xié)議有效，則不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決；二是根據(jù)被請求承認(rèn)與執(zhí)行法院地國法律，一方當(dāng)事人缺乏締約能力*《公約》第9條第1和2款。。

2.程序不正當(dāng)。在判決承認(rèn)與執(zhí)行的情形下，正當(dāng)程序是各國的基本要求，它通常包括充分的抗辯和合法的送達(dá)。公約也規(guī)定了這兩方面的要求：一是如果被告收到相關(guān)訴訟的文書后沒有足夠的時間安排答辯，則可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。例外情形是：被告在原審法院出庭并答辯，且在原審國法律允許就遲延通知提出異議的條件下，未提出異議。該例外情形旨在鼓勵被告盡可能地在原審程序中行使辯護(hù)權(quán)，而不能把異議的權(quán)利留在執(zhí)行階段，從而不必要的導(dǎo)致程序拖延*參見Hartley/Dogauchi Report,para.186.。二是在被請求國通知被告的方式與被請求國有關(guān)文書送達(dá)的基本原則不符時，可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行(《公約》第9條第3款)。在送達(dá)領(lǐng)域，英美法系比較靈活，通常認(rèn)為是私人行為；而對于大多數(shù)大陸法系國家，送達(dá)則被視為行使國家的司法職權(quán)的行為。違反這些國家關(guān)于送達(dá)的規(guī)定，則可能被視為違反該國國家主權(quán)的行為。中國目前在此種情形下，也拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的判決(何其生,2005: 126-137)。例如，在最高人民法院關(guān)于對烏茲別克斯坦共和國Chorvanaslxizmat有限責(zé)任公司申請承認(rèn)和執(zhí)行烏茲別克斯坦共和國費爾干納州經(jīng)濟法院作出的NO15-08-06/9474號民事判決一案的請示的復(fù)函中*2011年8月16日，[2011]民四他字第18號。，最高人民法院認(rèn)為，烏國法院向我國境內(nèi)當(dāng)事人送達(dá)開庭傳票和判決書，應(yīng)由烏國的中央機關(guān)以請求書的形式向我國的中央機關(guān)提出請求，由我國的中央機關(guān)進(jìn)行送達(dá)。而在該案中，烏國費爾干納州經(jīng)濟法院送達(dá)方式有兩種：一是通過我國駐烏國大使館經(jīng)商參處轉(zhuǎn)新疆外經(jīng)貿(mào)廳，再轉(zhuǎn)交被告送達(dá)開庭傳票，二是通過傳真方式送達(dá)開庭傳票及判決書。這兩種方式均不符合中國和烏茲別克斯坦雙邊司法協(xié)助協(xié)定的規(guī)定，有損我國的司法主權(quán)。

3.欺詐。在判決是通過與程序事項有關(guān)的欺詐而作出的情況下，公約規(guī)定被請求國法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。公約所規(guī)定的程序性欺詐包括蓄意欺騙和故意的不道德行為。例如，在向被告送達(dá)訴訟令狀時，原告故意向錯誤的地址送達(dá)或促使別人向錯誤的地址送達(dá)；或者原告故意向被告提供錯誤的開庭時間和地點等信息；或者一方當(dāng)事人賄賂法官、陪審員和證人或者故意隱瞞關(guān)鍵證據(jù)*參見Hartley/Dogauchi Report,para.186.。而在簽訂選擇法院協(xié)議時，如果一方故意冒充他方簽署協(xié)議，也屬于此處的欺詐(徐國建,2005: 13)。

4.公共政策。公共政策作為安全閥，是各國在判決承認(rèn)與執(zhí)行制度上必不可少的規(guī)定。但各國對于公共政策內(nèi)涵的理解卻有著很大的差別，但大都傾向于狹義解釋公共政策，限制公共政策適用的范圍(何其生,2014: 143-163)。《公約》第5條第5款也規(guī)定了公共政策，即承認(rèn)或執(zhí)行外國判決將會與被請求國的公共政策明顯相悖，包括外國法院的訴訟程序不符合被請求國程序公正的基本原則等情形，被請求國法院將可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。與被請求國的公共政策“明顯相?！钡囊螅荚跒楣舱呓⑵疠^高的門檻，同時與第6條所規(guī)定的公共政策保持一致。而在一些國家，違反程序公正的基本原則也屬于公共政策的范疇，公約所規(guī)定的“不符合被請求國程序公正基本原則的情形”主要是為了滿足這些國家的關(guān)切*參見Hartley/Dogauchi Report,para.190.。

5.與既有的判決相沖突。判決相互沖突包括兩種情形：一是外國法院判決與被請求國法院就相同當(dāng)事人間的爭議所作出的判決相沖突(《公約》第9條第6款)；二是外國法院判決與較早前第三國就相同當(dāng)事人間就相同訴因所作出的判決相沖突(《公約》第9條第7款)。但在第二種情形下拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國判決需要滿足如下條件：當(dāng)事人選擇法院所作出的判決要晚于第三國法院所作出的判決；當(dāng)事人相同；訴因相同；第三國法院的判決滿足在被請求國承認(rèn)所必需的條件*參見Hartley/Dogauchi Report,para.193.。

在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，盡管我國法院承認(rèn)與執(zhí)行的外國法院判決屈指可數(shù)，但我國已經(jīng)締結(jié)了30多個雙邊司法協(xié)助協(xié)定。在這些協(xié)定中，承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件與《公約》相差無幾(何其生,2015: 325-328)。而且，目前國際社會關(guān)于外國法院金錢判決承認(rèn)與執(zhí)行的審查主要是形式審查，這一點也是我國法院實踐和《公約》的一致之處*參見《公約》第8條。。

(二) 懲罰性賠償判決與可分割判決

《公約》規(guī)定了懲罰性賠償判決(第11條)和可分割判決(第15條)的問題，但這一領(lǐng)域一直是談判中各國爭議的焦點。關(guān)于懲罰性賠償問題，公約第11條使用了兩個術(shù)語“懲戒性(exemplary)”或者“懲罰性(punitive)”賠償。這兩個術(shù)語意味著外國法院的判決旨在懲罰被告，阻止其再從事類似的行為，而不是損害賠償?shù)幕竟δ埽貉a償實際的損失。在公約協(xié)商的過程中，一些代表擔(dān)心，在有些國家賦予損害賠償?shù)呐袥Q有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越原告的實際損失，而懲戒性賠償和懲罰性賠償就是兩個例子。一些代表主張適用公約中的公共政策例外；另一些代表則表示，由于他們國家嚴(yán)格限制公共政策的適用范圍，懲罰性賠償判決不能納入公共政策的范疇*參見Hartley/Dogauchi Report,paras.204-205.。因此，公約專門規(guī)定了懲罰性賠償問題，即如果判決所確定的損害賠償，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)事人的實際損失或者所受的損害，則可以在該限度范圍內(nèi)拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行該判決*但在實際損失方面，各國的計算方法也有差別。例如，英國的實際損失就與法國的不同，英國包括未來的損失。參見Hartley/Dogauchi Report,para.205(c).。但對于損害賠償?shù)膶彶?，公約第11條設(shè)置了較高的門檻，僅在判決的數(shù)額顯而易見的超過實際損失或所遭受的損害，或者判決中清楚地提到了懲戒性賠償或懲罰性賠償，或具有這類賠償?shù)奶卣鲿r，方可啟動*參見Hartley/Dogauchi Report,para.205(d).。但關(guān)于損害賠償?shù)脑u估，公約第11條包含了一個自治性的概念，由被請求國法院來審查，但并不意味著被請求國法院適用被請求國關(guān)于損害賠償?shù)姆?。而且即使存在懲罰性賠償，公約依舊禁止對案件進(jìn)行實體性審查。就像其他拒絕的理由一樣，它僅適用于極其例外的情形*參見Hartley/Dogauchi Report,para.205(h).。

懲罰性判決的承認(rèn)與執(zhí)行必然涉及判決的分割問題。而公約為了鼓勵盡可能的承認(rèn)和執(zhí)行外國判決，還在第15條專門規(guī)定了可分割的判決，即如果當(dāng)事人只申請部分的承認(rèn)或者執(zhí)行外國法院判決，或者根據(jù)本公約只有部分判決能夠予以承認(rèn)或者執(zhí)行，則該項外國判決可分割的部分應(yīng)予承認(rèn)或者執(zhí)行。對于可分割的部分，爭議的問題必須具有相對獨立性；而在判決的分割問題上，則適用被請求國法律*參見Hartley/Dogauchi Report,para.217.。由于我國目前實踐中很少有外國法院的判決被承認(rèn)和執(zhí)行，判決分割承認(rèn)和執(zhí)行的實踐尚未出現(xiàn)。但在外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行上，我國法院則有相關(guān)的案例。例如，在美國GMI公司與蕪湖冶煉廠買賣合同糾紛案*《最高人民法院關(guān)于美國GMI公司申請承認(rèn)英國倫敦金屬交易所仲裁裁決案的復(fù)函》，(2003)民四他字第12號，載《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2004年第1輯(總第7輯)，第30～35頁。就對裁決進(jìn)行了分割。

在《公約》下，懲罰性賠償判決和其他可分割判決均可分割承認(rèn)與執(zhí)行，這在一定程度上緩沖了外國懲罰性賠償?shù)惹樾嗡鶐淼臎_擊，從而在我國加入時不必作出特別的制度安排。

四、 結(jié)論與展望

前述討論可知，《公約》致力于跨國商事合同，以當(dāng)事人的自愿協(xié)議選擇為基礎(chǔ)，對于被選擇法院和未被選擇法院均規(guī)定了明確的義務(wù)和程序，而詳細(xì)的判決承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)定，能保障締約國法院判決的可執(zhí)行性。因此，加入《公約》不失為中國的一個選擇。然而，加入《公約》帶來的另一個較關(guān)切的問題是：作為公約的締約國，我國負(fù)有承認(rèn)與執(zhí)行其他締約國法院判決的義務(wù)，而這些判決中我國當(dāng)事人可能是敗訴者，從而不得不切割一定的利益。這一問題的深層關(guān)切是全球化背景下如何進(jìn)行利益取舍。

當(dāng)今的國際社會，全球化為各國帶來經(jīng)濟上的收益，也更多地促使各國從全球?qū)用婵紤]合作。在全球性的經(jīng)濟和貿(mào)易活動中，商人關(guān)系不僅超越了國家與國家之間的國際公法關(guān)系，商人爭議解決的復(fù)雜性更成為國際社會努力克服的障礙，這種努力推動了私人爭議解決在全球?qū)用娴暮献?Carolyn Dubay,2011: 1) 。在此方面，1958年《紐約公約》是各國在爭議解決領(lǐng)域合作的典范，目前該公約已經(jīng)有156個締約國?！都~約公約》主要處理的是仲裁裁決的全球性流動問題，而《公約》則推動的是商事判決的全球性流動。法院所做判決能夠得到更多國家的承認(rèn)和執(zhí)行，這既是《公約》的初衷，也是該公約的目的。

就公約的初衷而言，1992年5月，美國國務(wù)院致函海牙國際私法會議秘書處指出，在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，目前國際上還沒有像1958年《紐約公約》那樣成功的全球性公約。美國還不是任何判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域公約的成員國。因此，很有必要由海牙國際私法會議牽頭達(dá)成這方面的條約。*參見Letter from the Department of State to the Permanent Bureau dated 5 May 1992.http://www.state.gov/documents/organization/65973.pdf.對于美國的函件，海牙國際私法會議秘書處進(jìn)行了反思，他們認(rèn)為，《紐約公約》已證明在商事領(lǐng)域達(dá)成全球性爭議解決法律框架的切實可行性。隨著全球性商事活動的擴張，缺乏一個判決承認(rèn)和執(zhí)行公約所導(dǎo)致的法律不確定性、以及拖延和成本的浪費，很可能阻礙貿(mào)易和商業(yè)的流轉(zhuǎn)。因此，非常有必要制定一個內(nèi)容像《布魯塞爾條例I》那樣的全球性公約*參見Some reflections of the Permanent Bureau on a general convention on enforcement of judgments,ProceedingsoftheSeventeenthSession,Vol I,p.231(1993).。這種初衷最終轉(zhuǎn)化為《公約》所追求的目的，反映在公約的序言中就是：“希望通過加強司法合作增進(jìn)國際貿(mào)易和投資，相信在民商事項的管轄和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上統(tǒng)一規(guī)則能夠加強這種合作，相信增進(jìn)這種合作尤其需要國際法律機制提供確定性，并保障商業(yè)交易當(dāng)事人達(dá)成的排他性選擇法院協(xié)議的有效性以及根據(jù)這種協(xié)議進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的判決的承認(rèn)和執(zhí)行?！?/p>

因此，《公約》的最終目的是增進(jìn)國際貿(mào)易和投資*如果該公約能夠得到廣泛的批準(zhǔn)，能夠很好地提高商業(yè)訴訟的可預(yù)見性和確定性。參見Thalia Kruger,“The 20thSession of the Hague Conference: A New Choice of Court Convention and the Issue of EC Membership”,Int’L&Comp.L.Q.Vol.447,No.55(2006).。《公約》因歐盟的批準(zhǔn)而于2015年10月生效，而在歐盟內(nèi)部，2012年修訂、2015年生效的《布魯塞爾條例I》廢除了原來的認(rèn)證程序，一成員國法院做出的判決，只要在該國是可執(zhí)行的，無需任何特別程序就可得到歐盟其他成員國法院的承認(rèn)。

因此，不管國家層面的美國、區(qū)域性組織的歐盟以及國際性組織的海牙國際私法，都在強調(diào)判決承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域全球性公約對于經(jīng)濟發(fā)展，尤其是貿(mào)易和商業(yè)活動的重要性。中國作為一個經(jīng)濟大國和正在建設(shè)中的法治大國，無疑應(yīng)該注重當(dāng)事人自主選擇法院的協(xié)議，注重本國判決的全球性流動。盡管法治水平的提升需要一個過程，但我國可以考慮在當(dāng)事人協(xié)議管轄領(lǐng)域相關(guān)法院判決在全球的可執(zhí)行性，即加入海牙《公約》。加入該公約一方面能體現(xiàn)對當(dāng)事人意思自治的尊重，另一個方面也可以在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域進(jìn)行小范圍內(nèi)的嘗試和突破。當(dāng)然，加入《公約》就意味著可能會承認(rèn)和執(zhí)行更多的外國法院判決，也就意味著更多的利益再分配。但無論從當(dāng)事人還是國家層面，這種利益博弈都非常有必要。

從當(dāng)事人層面來說，當(dāng)事人通常會選擇一個對雙方便利的、有良好法律環(huán)境和能有效執(zhí)行判決的國家起訴，從而對雙方實現(xiàn)公平。即使所選擇法院位置遙遠(yuǎn)，當(dāng)事人在談判時應(yīng)該料想到在該地訴訟所可能產(chǎn)生的不便，這種不便不應(yīng)成為管轄權(quán)協(xié)議無效的理由，也不應(yīng)該因此而認(rèn)定該法院的判決具有不可執(zhí)行性*Carolyn Dubay,“From Forum Non Conveniens to Open Forum: Implementing The Hague Convention on Choice of Court Agreements in the United States”,GeorgeMasonJournalofInternationalCommercialLaw,14-15(2011).。因此，《公約》能夠保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人的自由選擇*國際商會和美國律師協(xié)會的調(diào)查顯示，超過98%受訪者的回復(fù)指出《選擇法院協(xié)議公約》將會在他們的實踐中有用；超過70%的回復(fù)指出他們更愿意在合同中選擇訴訟，而并不是仲裁。參見Louise Ellen Teitz,“Both Sides of the Coin: A Decade of Parallel Proceedings and Enforcement of Foreign Judgments in Transnational Litigation”,RogerWiliamsUniversityLawReview,Vol.63,No.10(2004).。

從國家層面看，判決的承認(rèn)和執(zhí)行均需被請求國法院的審查。盡管主要是進(jìn)行形式審查*《選擇法院協(xié)議公約》第8(2)條。，但若外國法院的判決存在公約規(guī)定的如下情形：協(xié)議無效、締約當(dāng)事人缺乏能力、欺詐、判決相互沖突和違反國內(nèi)公共政策，被請求國法院均可拒絕執(zhí)行*《選擇法院協(xié)議公約》第9條。。審查制度能保證中國當(dāng)事人在國外訴訟程序中得到公平對待，能保護(hù)國內(nèi)的公共政策，維護(hù)我國的社會公共利益和法律的基本原則不被侵犯。法治中國的建設(shè)如火如荼，無論在法律制度還是司法體制上，在全球都越來越有競爭力。2014年通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中還特別指出：“適應(yīng)對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進(jìn)構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制。”同時，“深化司法領(lǐng)域國際合作，完善我國司法協(xié)助體制，擴大國際司法協(xié)助覆蓋面。”“開放型經(jīng)濟新體制”意味著更多國際貿(mào)易和商業(yè)活動，而維護(hù)我國公民在海外的利益，需要我國深化司法領(lǐng)域的全球性合作，包括判決的承認(rèn)和執(zhí)行，更需要爭議解決領(lǐng)域相對確定的法律環(huán)境。

在全球貿(mào)易大環(huán)境下，當(dāng)事人選擇中國法院解決糾紛，就需要我國的判決能夠得到更多國家的承認(rèn)和執(zhí)行。如果中國法院作出的判決不能被執(zhí)行，即不利于推進(jìn)國際貿(mào)易和投資的發(fā)展，也有損我國法院的權(quán)威。因此，在做出合理的制度安排和銜接后，加入海牙《公約》，既是經(jīng)濟大國和法治大國的一個可期待選擇，也是建設(shè)具有競爭力的國際民事訴訟制度的重要嘗試。

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■作者地址：何其生，武漢大學(xué)國際法研究所；湖北 武漢 430072；Email: heqisheng@126.com。

Evaluation of Regulation Differences for China to Ratify the Hague Convention on Choice of Court Agreements

HeQisheng(Wuhan Univeristiy)

Abstract:The Convention on Choice of Court Agreements concluded in 2015 aims at promoting international trade and investment through enhanced judicial co-operation. The Convention adopts a mixed model and regulates international litigation in three ways: the obligations and procedures to be used in chosen courts, the obligations and procedures of non-chosen courts, and procedures to enforce the judgments of chosen courts. The purpose of the Convention is to establish uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matter. China’s delegation widely and comprehensively participated in the negotiation of the Convention on Choice of Court Agreements. As a large country in global trade and a constructing rule of law country, China needs to build an open foreign-related trial mechanism, to promote international markets of legal service, and to enhance global enforceability of Chinese courts’ judgments.Such enhanced co-operation will provide legal certainty for Chinese people who engage in international civil or commercial activities. Although China needs re-arrangements of its legal system for ratification of the Convention, it will be a good try and start for China to improve the global competitiveness of its legal system.

Key words:the Convention on Choice of Court Agreements; jurisdiction; foreign judgments; recognition and enforcement

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2016.04.010

基金項目：■國家社會科學(xué)基金重點項目(14AZD140)
■責(zé)任編輯：李媛
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