吳 璇 歐

(河北北方學院 法政學院，河北 張家口 075000)

少數(shù)人權(quán)利保護的法理思考
——以憲法為視角

吳 璇 歐

(河北北方學院 法政學院，河北 張家口 075000)

少數(shù)人權(quán)利保護是人權(quán)保障中的重點問題。從“少數(shù)人”的詞源、概念演變到“少數(shù)人權(quán)利”的主要內(nèi)容出發(fā)，論證少數(shù)人權(quán)利保護的正當性及少數(shù)人權(quán)利之憲法保護，分析保護少數(shù)人權(quán)利在中國的現(xiàn)狀,辟出少數(shù)人權(quán)利憲法保護的路徑，嘗試以憲法保護解決社會中存在的諸如少數(shù)人地位不平等等問題，進而彌補這些不平等產(chǎn)生的不利后果，實現(xiàn)社會的和諧和個人的平等。

少數(shù)人；少數(shù)人權(quán)利保護；憲法

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2016-11-28 10:32

當前世界各國均倡導人權(quán)，學術(shù)界對于人權(quán)的研究幾近熾熱，研究成果頻出。隨著這一研究的日漸深入，少數(shù)人權(quán)利保護問題也逐漸引起更多的關(guān)注。任何一個國家都不可避免地存在少數(shù)人群體，這些群體基于不同的種族、宗教、語言和文化，與社會中的多數(shù)人群存在某方面的差異。這種差異性可能影響他們對國家社會生活的平等參與，甚至缺乏維護屬于他們自己生活方式的權(quán)利等?，F(xiàn)階段人權(quán)保障的研究不應(yīng)是泛泛對多數(shù)人最根本權(quán)利的保障，更應(yīng)是對少數(shù)人權(quán)利保護問題進一步的法律思考。少數(shù)人權(quán)利內(nèi)涵引發(fā)了對少數(shù)人權(quán)利保護的正當性的闡述，以憲法為視角，通過憲法保護解決社會中存在的諸如少數(shù)人地位失衡等問題，是時下研究少數(shù)人權(quán)利保護的可行路徑。

一、少數(shù)人權(quán)利的內(nèi)涵

關(guān)于少數(shù)人權(quán)利，肇始于16世紀極端非主流教派人士的信仰自由保護。那時基于日益激化的宗教矛盾，宗教群體中的少數(shù)人不斷爭取自己的權(quán)利，國際社會遂通過《奧格斯堡宗教和平條約》和《威斯特伐利亞和約》，首次將宗教信仰、民族及語言納入少數(shù)人權(quán)利保護的范疇[1]。然而，隨著不斷發(fā)展變化的社會群體，少數(shù)人群體不再局限于宗教上的少數(shù)人，而逐漸擴展到種族以及語言等方面上的少數(shù)人。二戰(zhàn)后，種族的爭端已經(jīng)上升為暴力沖突，各國紛紛開始重視少數(shù)人權(quán)利保護問題，并在國際國內(nèi)立法上予以確立和保障。但因為各國國情及文化等差異，對于少數(shù)人以及少數(shù)人權(quán)利的界定存在較大差異。

(一)“少數(shù)人”的詞義來源

最早使用“少數(shù)人”表述的是《少數(shù)人權(quán)利宣言》，它把“少數(shù)人”界定為在種族、民族、宗教和語音上占據(jù)少數(shù)數(shù)量的群體。在多部后續(xù)的國際文件中，通常也使用“屬于少數(shù)群體的人”來表達少數(shù)人的含義。于是，這一術(shù)語在國際文件中被廣泛采用。

(二)少數(shù)人概念的演變歷程

縱觀從少數(shù)人權(quán)利保護的提出到國際文件中廣泛使用“少數(shù)人”，“少數(shù)人”的概念漸漸演變?yōu)?層含義：一是從“宗教上”的少數(shù)人擴展到“種族、宗教、語言上”的少數(shù)人；二是從“顯明與孤立”擴展到“隱性與分散”；三是從少數(shù)民族擴展到少數(shù)人[1]。

相對于國際社會而言，中國研究少數(shù)人權(quán)利較晚，有關(guān)“少數(shù)人”的詞語并未出現(xiàn)在已有立法之中，僅有對特定少數(shù)人所作的專門立法。在人權(quán)研究的逐漸推進中也不乏有學者提出“少數(shù)人”定義，但這些概念仍然忽略了少數(shù)人權(quán)利的部分內(nèi)涵。之所以“少數(shù)人”一詞沒有一個普遍適用的內(nèi)涵，除了因本國歷史和國家情況等因素致使少數(shù)人群體在權(quán)利上的需求以及呈現(xiàn)方式存在很多不同，少數(shù)人權(quán)利保護的平衡點一時難以確定外，國家在承認少數(shù)人權(quán)利的同時還需避免影響國家統(tǒng)一和發(fā)展。所以，國內(nèi)外學者對少數(shù)人這個概念均持有保留態(tài)度。

(三)少數(shù)人權(quán)利的定義及主要內(nèi)容

少數(shù)人的權(quán)利問題最初肇始于歐洲國家，移民的大量涌入使土著與外來移民構(gòu)成的少數(shù)人群體之間的矛盾日漸凸顯，少數(shù)人群體既有憲法規(guī)定的公民權(quán)利的要求，還應(yīng)獲得基于少數(shù)人要求享有的特殊權(quán)利[2]。簡言之，它包含以下主要內(nèi)容：

1.在文化、宗教或者語言上保持特性和維持認同

少數(shù)人群體成員維護并認同的核心要素是他們基于宗教、文化或語言上的特性?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際盟約》《少數(shù)人權(quán)利宣言》以及《兒童權(quán)利國際公約》都認可，少數(shù)人群體成員無論在公開和私下里，都有權(quán)自由地不受干擾地擁護自己的文化、信奉自己的宗教或使用自己的語言，不得因此受到任何形式的歧視。

2.有效的參與

少數(shù)人權(quán)利保護旨在要求國家履行義務(wù)，通過相應(yīng)措施使少數(shù)人充分參與到社會生活中，有效表達他們的意見，從而在決策機構(gòu)形成最終決定之前能恰當予以平衡和考慮。這既可以增強對少數(shù)人的權(quán)利保護，又可以促使少數(shù)人多途徑參與到更廣泛的國家政治、經(jīng)濟、社會以及文化等公共生活中去，保障參與的有效性和充分性。

3.自由和平的交往

《少數(shù)人權(quán)利宣言》第二條第五款明確規(guī)定：“少數(shù)人有在不受歧視的情況下與其群體的其他成員及屬于其他少數(shù)的人建立并保持自由及和平的聯(lián)系的權(quán)利，亦有跨越國界與在民族或種族、宗教或語言上有關(guān)系的其他國家公民建立和保持聯(lián)系的權(quán)利?！贝颂帍娬{(diào)少數(shù)人跨國界的接觸是《少數(shù)人權(quán)利宣言》的創(chuàng)新，它主要用來克服由于不同國家政治疆界的劃分所帶來的族群之間交往的困難，且其目的必須與《聯(lián)合國憲章》的宗旨和原則相一致[3]47。

二、少數(shù)人權(quán)利保護的正當性闡述

任何事物的存在都絕非偶然，少數(shù)人權(quán)利保護的存在即有其正當性。論述少數(shù)人權(quán)利保護的正當性需要澄清兩個問題：一是少數(shù)人權(quán)利的特別保護是否與平等待遇原則相違背；二是制度化歧視是否應(yīng)通過對少數(shù)人權(quán)利特別保護予以矯正。

(一)平等的待遇與少數(shù)人權(quán)利的特別保護

人類社會追求的核心價值觀即平等、公正和民主，最初可以追溯到古希臘時期。20世紀中葉，平等曾一度是反抗宗教神學思想的有效武器。平等的原則也由國內(nèi)立法以及現(xiàn)行國際法確立為一項基本的權(quán)利，作為人權(quán)保障的基礎(chǔ)。

平等待遇原則包括形式平等和實質(zhì)平等。當遭遇少數(shù)人的特別保護時，因為要實現(xiàn)實質(zhì)平等，即對少數(shù)人群體給予特別保護，那就必須要考慮到文化和民族的不平等，這將與形式平等模式產(chǎn)生沖突。對于少數(shù)人保護，其特別保護措施按照運作的領(lǐng)域與宗旨可以分為特殊措施和優(yōu)惠政策兩類。特別措施是在社會的分立領(lǐng)域中維護和促進認同，以實質(zhì)平等為目標的優(yōu)惠政策則是在社會的共同領(lǐng)域中的實現(xiàn)與運用，兩者并不沖突。

(二)制度化歧視與少數(shù)人權(quán)利特別保護

根據(jù)社會學的研究，所謂歧視并非僅指針對直接歧視個人的行為及態(tài)度，它還深深影響著社會結(jié)構(gòu)中的各類社會現(xiàn)象。當個人表現(xiàn)出種族主義時，并不是他本人通過行為方式去選擇的，而是個人選擇已經(jīng)被社會規(guī)則結(jié)構(gòu)化了。人們遵守社會規(guī)則就意味著社會制度已經(jīng)實施了，該歧視制度性的特征在于加害人可能缺乏任何歧視的動機，但是結(jié)果卻已構(gòu)成對社會中某一部分人群的歧視[4]143。該背景下，對于少數(shù)人特別保護的需求在分立領(lǐng)域內(nèi)被列舉出來，突出了國家的義務(wù)，即基于非歧視性的原則保障少數(shù)人權(quán)利，使之擁有與多數(shù)人同樣的地位與權(quán)利，維護他們的文化和認同，它能在一定程度上矯正因制度將少數(shù)人置于不利社會地位的情況。

三、憲法視角下少數(shù)人權(quán)利的保護

少數(shù)人權(quán)利保護在國際文件中屢屢被規(guī)范確認，作為根本大法的憲法以及憲政國家的建立與其密切相關(guān)。

(一)憲法對少數(shù)人權(quán)利保護的整合

通過憲法規(guī)范給予少數(shù)人權(quán)利保障并對其予以包容，關(guān)系到社會多數(shù)人、少數(shù)人群體以及國家的自身穩(wěn)定等方面。具體包括：

1.立法資源整合

世界上，各個國家的憲法往往通過規(guī)范廣泛社會主體的公民基本權(quán)利義務(wù)，來對其中包含的少數(shù)人權(quán)利予以社會公共層面的保護。與此同時，憲法作為上位法，通過立法的基本原則規(guī)定來影響和指導下位法的制訂和實施，并針對社會特定群體，通過下位法細化憲法原則，補充和完善分立領(lǐng)域中憲法的有關(guān)少數(shù)人權(quán)利保護的規(guī)定。在憲法母法框架體系內(nèi)，完善保護少數(shù)人權(quán)利，對少數(shù)人的經(jīng)濟、政治和文化境況有針對性地制訂一些專門立法亦或是制定必要的反歧視法律，是作為少數(shù)人權(quán)利保護最直接的法律依據(jù)。

2.社會物質(zhì)資源整合

憲法中提及的資源整合主要限定于物質(zhì)資源的范疇，指一個國家主權(quán)管轄內(nèi)并受憲法覆蓋的以自然資源為基礎(chǔ)的環(huán)境因素和天然物質(zhì)，以及依附于國土的基礎(chǔ)設(shè)施和從其上產(chǎn)生的其他可資利用的物質(zhì)。憲法中的資源是諸憲法本體賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)[5]128?？梢?，憲法重要的資源配置功能可以使在社會中處于弱勢的或被邊緣化的少數(shù)人群體獲得社會物質(zhì)資源的傾斜。如憲法中規(guī)定的社會保障和福利、就業(yè)與教育、少數(shù)民族宗教信仰自由及語言和文字權(quán)利等。

(二)憲政國家對少數(shù)人權(quán)利保護的理性接納

在經(jīng)歷了崇尚民主的傳統(tǒng)憲政制度后，“多數(shù)人之治”的民主理念深入人心。但根據(jù)當代憲政國家憲法的地位，憲法框架下的綜合調(diào)控在對待少數(shù)人權(quán)利保護問題上被認為是一個有效的措施。其核心是混合憲法價值的多元化與內(nèi)容體系的包容性，解決“多數(shù)”與“少數(shù)”人在權(quán)利保護方面的問題。其中不乏一些行之有效的憲法手段和憲政體制。

1.政體及相關(guān)制度的有效確立

縱觀東西方國家，解決少數(shù)人權(quán)利保護多是通過聯(lián)邦制或民族自治。盡管聯(lián)邦制最初并非是針對少數(shù)人或者少數(shù)民族問題而確立的，但是實行聯(lián)邦制政體的國家，其民族矛盾都得到了很大程度的緩解，同時張合了民族特性。究其根源，是因為聯(lián)邦憲法既滿足了基于歷史傳統(tǒng)的各民族與聯(lián)邦迫切保持自己相對獨立的民族特性的需要，又順應(yīng)了復雜社會形勢下民族與聯(lián)邦之間相互聯(lián)合以求共同發(fā)展的需要。采用民族自治制度并在憲法中予以確定，是國家統(tǒng)一和發(fā)展的明智選擇。

2.少數(shù)人權(quán)利保護的專門立法

在一國法制制度的框架下，針對少數(shù)人權(quán)利保護的下位法則是更具普適性的法律依據(jù)。各國紛紛專門立法或通過單行法明確規(guī)定少數(shù)人權(quán)利保護。如中國除在憲法基礎(chǔ)上對民族區(qū)域自治問題作了集中且細致明確的規(guī)定以外，還有《民族區(qū)域自治法》《選舉法》及《地方人大組織法》等單行法對少數(shù)人權(quán)利作出保護性規(guī)定。

3.采取多元文化主義政策

多元文化政策的基本內(nèi)容是在承認和尊重少數(shù)人平等地位的基礎(chǔ)上，國家和政府支持和幫助各少數(shù)人團體或群體，特別是少數(shù)民族保持和發(fā)展自己的語言和文化等特色。這是主流文化和少數(shù)人的亞文化甚至反文化相互共處的一種和諧現(xiàn)象，是以充分尊重各少數(shù)人群體的意愿為前提，激發(fā)保護和發(fā)揚本民族文化的積極性和主動性。多元文化主義和策略的關(guān)鍵是強調(diào)國家的責任，通過法定的國家行為，以國家財力和專門機構(gòu)來保護、促進和發(fā)展，絕非簡單的命令和強制[6]65。

四、中國少數(shù)人權(quán)利憲法保護的現(xiàn)狀與路徑

在中國的少數(shù)人群體很多，界線十分模糊。縱觀中國的法律體系，不難發(fā)現(xiàn)不同時期的憲法對于少數(shù)民族的關(guān)注從未間斷，但對于少數(shù)民族享有的權(quán)利內(nèi)容方面的具體規(guī)定仍有不足，對其他少數(shù)人群體的關(guān)注程度則更為缺乏。

(一)少數(shù)人權(quán)利保護的現(xiàn)狀分析

中國目前少數(shù)人保護尚處于起步階段，研究者可以在確定少數(shù)人權(quán)利保護主體的同時，通過研究其不足來分析其現(xiàn)狀。

1.少數(shù)人權(quán)利保護的主體

少數(shù)人作為一個群體概念，劃分種類基于不同的標準會有不同，輔之以各國國情以及少數(shù)人特征的不同，其所包含的范圍也千差萬別。結(jié)合中國特殊的歷史和國情，其少數(shù)人群體包括獨立于其他民族的具有獨特生活習慣和傳統(tǒng)信仰的少數(shù)民族、宗教群體人員、殘疾人甚至女性、適齡兒童與少年以及老人等。根據(jù)《憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，特殊群體的少數(shù)民族、婦女、兒童與老人等也和其他公民一樣享有同等的權(quán)利。這就為少數(shù)人權(quán)利的主體適用法律提供了理論性基礎(chǔ)。

2.少數(shù)人權(quán)利保護的不足

首先，“少數(shù)人”這一概念缺失。通過前面的論述可知，“少數(shù)人”概念在國際上暫無定論。盡管國內(nèi)外學者仁者見仁，智者見智，但其內(nèi)涵的復雜性使人們無法達成通識的“少數(shù)人”概念，但這絲毫沒有影響各國在本國體系內(nèi)完善這種標準化的衡量。中國一直重視少數(shù)人的權(quán)利保護，也在制度層面和法律體系中給予了規(guī)定。但這些概括性和目標性的規(guī)定終究因缺乏可操作性而使得相關(guān)的立法工作也顯得粗略。

其次，中國少數(shù)人權(quán)利保護多散見于各個法律文件中，規(guī)定以原則性和抽象性居多，缺乏對少數(shù)人群體權(quán)利保障的細節(jié)規(guī)定和具體實施規(guī)范，致使少數(shù)人權(quán)利保障缺乏可操作性，尤其對中國少數(shù)人權(quán)利保護在程序法上的立法仍處于空白。此外，中國也沒有一部集中保護各個少數(shù)人權(quán)利的專門法案，致使這些零散的法律文件缺乏相應(yīng)的規(guī)范性、完整性和體系性，因而難免會缺乏保護力度。

此外，盡管中國加入了如《公民和政治權(quán)利國際公約》等，但對于文件中提及的國際司法程序卻予以保留，致使這些保護少數(shù)人權(quán)利的法律文件的效力只停留在形式上。受中國傳統(tǒng)思想文化的影響，人們奉行國家利益和集體利益優(yōu)先，少數(shù)人利益要服從多數(shù)人利益，個人的利益是不受重視的，這種思想根深蒂固。同時，中國地域遼闊，不同地域生活條件及經(jīng)濟發(fā)展不平衡，無法建立統(tǒng)一的標準，這些都使得少數(shù)人權(quán)利保護不足。

(二)構(gòu)建少數(shù)人權(quán)利憲法保護的路徑

隨著全球化進程的逐漸加快，多民族多文化之間不斷碰撞、沖擊與互動，彼此模仿、競爭與合作?；诳臻g和資源的限制，在不斷形成的“多數(shù)”和“少數(shù)”之間極易產(chǎn)生對立沖突。而事實上，不同的民族和語言均來源于共同的起源。因此，少數(shù)人權(quán)利保護必須提高到憲法層面，打通以下路徑：

1.更新少數(shù)人權(quán)利保護理念

從當前憲法規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，中國一貫注重少數(shù)人權(quán)利。但傳統(tǒng)的少數(shù)人權(quán)利保護理念是源自對人權(quán)內(nèi)容的保護而非尊重，是僵化在紙面的規(guī)定而鮮有生動的案例，是被動的面對而非主動的接納。因此，要更新理念，從保護少數(shù)演進到尊重少數(shù)，從死板的規(guī)定到靈活的適用，將少數(shù)人權(quán)利保護與多數(shù)人利益上升到互利共生和擴大共同利益的高度上來。同時，要注重少數(shù)人權(quán)利的禁止歧視與積極保護的雙重屬性?；诖?，中國應(yīng)該從根本上更新理念，明確責任，完善少數(shù)人權(quán)利保障，推進人類社會的和諧共處與繁榮發(fā)展。

2.健全以憲法保護為核心的法律格局

憲法作為國家的根本大法，規(guī)定和保護最根本的公民權(quán)利，對于少數(shù)人權(quán)利保護自然也無例外。同時，通過一國憲法對少數(shù)人權(quán)利的保障性規(guī)定，可以衡量對少數(shù)人權(quán)利保障的程度。在法治國家中，憲法功能中更注重綜合協(xié)調(diào)的功能，公民的權(quán)利經(jīng)由國家分配和處理，平衡與實現(xiàn)社會多方面多層次的權(quán)利需求。換言之，憲法中對少數(shù)人權(quán)利的保護只能從概括性的角度予以規(guī)定，并且發(fā)揮憲法母法的地位，從法律體系的頂層對少數(shù)人權(quán)利給予保障。可以通過憲法原則性的規(guī)定指導法律體系的構(gòu)建，使這些原則貫穿法治的始終。發(fā)揮憲法作為公民權(quán)利保障書的功能，完善對公民基本權(quán)利的規(guī)定。

3.完善憲法確認的少數(shù)人權(quán)利保護內(nèi)容

盡管中國尚未引入少數(shù)人權(quán)利的概念，但并不影響少數(shù)人權(quán)利保護在憲法規(guī)定中的逐步完善。雖然中國缺乏違憲審查制度，對于少數(shù)人權(quán)利保護缺乏憲法的直接引用，但仍然不影響下位法吸收憲法精髓對少數(shù)人權(quán)利予以保護。因此，完善憲法確認的少數(shù)人權(quán)利保護內(nèi)容必不可少。首先，要在憲法規(guī)范中規(guī)定保護少數(shù)人在諸如文化、宗教和語言等方面的權(quán)利，不局限于少數(shù)民族。如《憲法》第四條、第三十六條和第一百一十九條以少數(shù)民族這一群體的特點及發(fā)展需要為例，規(guī)定了對少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟及文化的扶持和保護，民族自治地方的自治機關(guān)保護和整理民族文化遺產(chǎn)的基本原則。應(yīng)通過憲法規(guī)定的完善，將這些權(quán)利保護擴展到少數(shù)人群體中，并且使相關(guān)的少數(shù)人權(quán)利保護在部門法中得到細化落實，確保少數(shù)人權(quán)利保護真正落到實處；其次，要保障少數(shù)人有效的參與權(quán)。如《憲法》規(guī)范的選舉制度和行政權(quán)力分配制度方面，對少數(shù)民族的規(guī)定就體現(xiàn)了國家充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神，體現(xiàn)了國家對少數(shù)人有效參與權(quán)利的保障；再次，要保障少數(shù)人自由與和平的交往的權(quán)利。具體到中國，自由與和平的交往的權(quán)利首先表現(xiàn)為個人所享有的集會結(jié)社的權(quán)利。對此《憲法》第三十五條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行和示威的自由，可見該規(guī)定同樣適用于少數(shù)人群體[7]。

綜上所述，少數(shù)人群體的存在是所有國家面臨的共同現(xiàn)實。源自種族、民族、語言和宗教上的這些少數(shù)人群體，從生命存續(xù)的保護到多元文化的尊重與認同，到公共生活的有效參與，再到國家政治民主制度和經(jīng)濟文化發(fā)展，都舉足輕重。通過憲法確立并保障少數(shù)人權(quán)利，其理念將日漸深入人心，少數(shù)人的權(quán)利也必將得到尊重與保障。通過憲法保護來彌補不平等所產(chǎn)生的不利后果，可以調(diào)和社會中存在的各種矛盾，從而實現(xiàn)個人的平等和社會的和諧。

[1] 陳哲.少數(shù)人權(quán)利保護的法理之維[D].大連：遼寧師范大學,2013.

[2] 童婭瓊.少數(shù)人權(quán)利保護之平等觀點[J].現(xiàn)代法學,2001，(5)：14-17.

[3] 周勇.少數(shù)人權(quán)利的法理[M].北京：社會科學文獻出版社,2002.

[4] Knowles L，Prewitt K. Institutional Racism in America[M]. New Jersey ：Prentice Hall, 1969.

[5] 吳家清，杜承銘.比較與調(diào)適：我國加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的憲法調(diào)整問題研究[M].北京：法律出版社，2006.

[6] 陳云生.憲法人類學[M].北京：北京大學出版社,2005.

[7] 劉欣.少數(shù)人權(quán)利憲法保護的法理思考[D].南寧：廣西師范大學,2007.

(責任編輯 白 晨)

A Legal Reflection on the Protection of Rights of the Minority

WU Xuan-ou

(School of Law and Politics,Hebei North University,Zhangjiakou,Hebei 075000,China)

The protection of rights of the minority is a key issue in the protection of human rights.Based on the introduction to the origin and concept of“the minority”and the main content of“rights of the minority”,the paper demonstrates the legitimacy of the protection of rights of the minority and the constitutional protection of rights of the minority,analyzes the present situation of the protection of rights of the minority in China and explores the path of constitutional protection of rights of the minority.It attempts to solve the problem of the inequality of the social position of the minority and make up for the adverse consequences of these inequalities to realize the harmony of society and the equality of individuals.

the minority;protection of rights of the minority;Constitution

2016-09-18

吳璇歐(1979-)，女，蒙古族，內(nèi)蒙古通遼人，河北北方學院法政學院副教授，法學碩士，主要研究方向為旅游法學和旅游文化

D 920.0

A

2095-462X(2016)06-0094-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20161128.1032.004.html