牛建平，鄧 芳

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400045)

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微商經(jīng)營中的失范行為及其法律責(zé)任探討

牛建平，鄧 芳

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400045)

微信作為一種新型社交平臺，連接個人與個人，是“點對點”的社交方式，而微商則是伴隨微信的出現(xiàn)而誕生的一種經(jīng)營模式。微商的出現(xiàn)及其發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)社交工具緊密相連，微商經(jīng)營模式主要是利用自媒體時代的微信、QQ和微博等社交工具發(fā)展業(yè)務(wù)，具有濃厚的“社交”屬性。微商是微時代的電子商務(wù)，廣義的微商是指所有在社會化媒體上展開的商務(wù)，而狹義的微商則是指在朋友圈開店、賣貨的人。微商經(jīng)營模式作為一種新的經(jīng)濟現(xiàn)象，如果對其缺乏必要的監(jiān)督與管理，可能會出現(xiàn)某些失范或違法的情況，如微商在朋友圈發(fā)布不實的產(chǎn)品信息，就是一種發(fā)布虛假廣告的行為，造成損害的要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而微商的分銷代理模式在本質(zhì)上具有傳銷的屬性，針對具有傳銷特點的分銷代理模式，應(yīng)根據(jù)不同情況界定其違法性質(zhì)，并確定其應(yīng)承擔(dān)的不同法律責(zé)任。

微商；失范行為；法律責(zé)任

微商經(jīng)營模式主要是利用自媒體時代的微信、QQ和微博等社交工具發(fā)展業(yè)務(wù)，具有濃厚的“社交”屬性。與電商相比較，微商在渠道拓展方面并不需要投入過高的費用，這種營銷模式能夠用較低的成本與極快的速度來宣傳自身產(chǎn)品，從而實現(xiàn)銷售渠道的拓展。[1]不管是微信朋友圈、QQ朋友圈還是微博粉絲，微商采取的都是“社交+電商”模式?！吧缃?電商”模式主要是通過社交平臺與用戶建立起關(guān)聯(lián)，然后利用“熟人”關(guān)系，實現(xiàn)對商品的銷售。由于目前微信平臺尚未建立專門的第三方交易平臺，故而實際上在微信平臺經(jīng)商處于“無門檻、零監(jiān)管”狀態(tài)，也正因為如此，一時間“全民皆商”。[2]

微商的經(jīng)營模式主要分為以下幾種：(1)微商城。微商城類似于淘寶、天貓等網(wǎng)上購物平臺，其特別之處是其以微信公眾號的形式存在于微信中，利用微信推廣和銷售商品。(2)微商的分銷代理模式。微商的分銷代理模式又被稱為微分銷，實際上是一種層級代理模式。這種分銷代理模式是利用微信、QQ和微博等社交工具發(fā)展下線，層層代理，實現(xiàn)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)移、推廣和銷售。(3)微代購。代購是指從國外購買商品，郵寄給國內(nèi)買家，從中賺取服務(wù)費的人。而通過微博、微信和QQ推廣并從事該服務(wù)的中間商，可以稱為“微代購”。目前，人們在朋友圈了解到的微商多數(shù)是以分銷代理模式發(fā)展起來的，這種經(jīng)營模式在發(fā)展中存在諸多問題。

一、微商發(fā)布不實產(chǎn)品信息涉嫌發(fā)布虛假廣告

微商通常在朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息，介紹某產(chǎn)品的性能、效果，“曬”“用戶好評”“轉(zhuǎn)賬信息”和“月入過萬”等信息，但有些信息可能存在虛假成分，甚至是利用專門的生成軟件生成的。有的微商直接制作類似的推廣信息，實際上根本沒有所謂的“用戶好評”和“轉(zhuǎn)賬信息”等；有的微商直接接收上級代理“打包”發(fā)來的信息，復(fù)制在朋友圈中，在未驗證信息的真實性，沒有對產(chǎn)品進行相關(guān)了解的情況下，將其發(fā)布到朋友圈中。

對微商發(fā)布類似信息的行為性質(zhì)可依據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)進行判斷，該法第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！蔽⑸贪l(fā)布產(chǎn)品信息是為了推廣產(chǎn)品，進而銷售產(chǎn)品，因此，微商應(yīng)屬于該法所界定的商品經(jīng)營者。在朋友圈中介紹產(chǎn)品性能、效果以及宣稱產(chǎn)品是“廠家直銷”“原版正品”等信息，無疑是在推銷產(chǎn)品。而用專門軟件生成的所謂“用戶好評”“轉(zhuǎn)賬記錄”等信息，帶有一定的誘導(dǎo)性，這是一種直接或間接地推銷產(chǎn)品的行為。因此，對微商在朋友圈中推廣產(chǎn)品信息的行為應(yīng)適用《廣告法》進行規(guī)范。

《廣告法》第二十八條第一款對虛假廣告做了總體規(guī)定，“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。”具體而言，若微商在朋友圈中所介紹的產(chǎn)品性能、價格、銷售狀況與實際情況不符的，符合《廣告法》第二十八條第二款第二項“商品的……性能……價格……銷售狀況……與實際情況不符……”的規(guī)定，可以認定為虛假廣告。微商在朋友圈“曬”出的利用專門生成軟件生成的“轉(zhuǎn)賬記錄”和“月入過萬”等相關(guān)信息，符合《廣告法》第二十八條第二款第三項“使用虛構(gòu)、偽造的……統(tǒng)計資料……作證明材料的”，為虛假廣告。而微商發(fā)布的根本不存在的“用戶好評”符合《廣告法》第二十八條第二款第四項“虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的”，也應(yīng)構(gòu)成虛假廣告。

微商發(fā)布虛假廣告，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。首先，《廣告法》第五十六條規(guī)定了相關(guān)的民事責(zé)任，微商作為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣發(fā)發(fā)布者，應(yīng)承擔(dān)因發(fā)布虛假廣告欺詐消費者而產(chǎn)生的民事責(zé)任。其次，《廣告法》還規(guī)定，在不同情況下發(fā)布虛假廣告，可能受到罰款、責(zé)令停止發(fā)布廣告、吊銷營業(yè)執(zhí)照或吊銷廣告發(fā)布證件等行政處罰。但需要注意，微商作為新出現(xiàn)的群體，兼具廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的身份，卻沒有在工商行政管理部門進行相關(guān)登記，則吊銷營業(yè)執(zhí)照或者吊銷廣告發(fā)布證件的處罰對微商來說是難以實現(xiàn)的，這就對規(guī)制廣告行為提出了新的問題。第三，若微商發(fā)布虛假廣告的行為情節(jié)嚴重，則進入刑法的調(diào)整范疇?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十二條規(guī)定了“虛假廣告罪”，虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者，而微商兼具三者身份，因此，發(fā)布虛假廣告的行為使其可以成為該罪的犯罪主體。

二、微商的分銷代理模式涉嫌傳銷

微商的分銷代理模式可能涉嫌傳銷。國務(wù)院于2005年8月10日第101次常務(wù)會議通過了《禁止傳銷條例》(以下簡稱《條例》)，其第二條概括性規(guī)定，“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式謀取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！痹摗稐l例》第七條第二款列舉了三種具體的傳銷行為，即傳銷主要包括“拉人頭”“團隊計酬”和“收取入門費”三種類型。

網(wǎng)絡(luò)傳銷與傳統(tǒng)傳銷，都具有相同的特點：其一，以“拉人頭”的裂變方式實現(xiàn)傳銷組織的發(fā)展壯大；其二，收取或者變相收取入門費用；其三，以“激勵”言辭對成員進行洗腦”，使其認同傳銷的合法性及其價值理念；其四，無產(chǎn)品或者產(chǎn)品與實際價值嚴重不符、價格虛高。傳銷的裂變式增長只會給予金字塔頂端的人以源源不斷的利益，而處于底層的人則注定將成為利益的提供者與傳輸者。傳銷成員誤認為傳銷是一條致富捷徑，但事實上，傳銷沒有創(chuàng)造社會財富，反而擾亂了社會經(jīng)濟秩序，嚴重影響了經(jīng)濟的健康發(fā)展。

(一)微商分銷代理模式分析

分銷代理是微商的一種層級代理模式。一方面，成為微商代理首先要有代理資格。許多微商廣告宣稱，成為其代理是完全免費的、無門檻的。但絕大部分微商代理需要按照商家規(guī)定的價位進貨試營業(yè)才能獲取代理資格，實際上代理并不是免費的，這就成了變相的“交納入門費用”。其二，普通的銷售代理以其銷售產(chǎn)品的數(shù)量計酬。普通銷售代理的產(chǎn)品是通過銷售人員以固定的價格流向消費者的，產(chǎn)品的銷售價格不會虛高于實際價值，銷售者的獲利以其銷售商品的數(shù)量計酬。銷售人員雖存在一定的流動性，但總體上是固定的，其并不以無限擴大下線的方式獲得利益。但微商的分銷層級代理卻有自己的規(guī)則。微商上級代理賺取的是產(chǎn)品的“差價”，這個“差價”是固定的，比如，某一份產(chǎn)品的差價是5元。微商一級代理發(fā)展二級代理，不僅賺取二級代理所售商品的“差價”，也賺取二級代理發(fā)展的三級代理所售商品的“差價”。即三級代理售出產(chǎn)品的價格比一級代理直接售出產(chǎn)品的價格要高10元。在此過程中，產(chǎn)品的銷售價格被層層疊加，最終到達消費者手中的產(chǎn)品價格虛高，代理發(fā)展的下線越多，獲得利益越大，代理所獲利益與其層級掛鉤，層級越高，獲利越大。

由此可見，微商的層級代理模式不僅具有“通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬”的性質(zhì)，同時也具有“要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格”的性質(zhì)。微商的分銷代理通常會利用網(wǎng)絡(luò)社交工具，如微信、QQ和微博，通過刷屏吸引人們的注意，從而發(fā)掘潛在的發(fā)展對象。“微商傳銷”等違法犯罪活動不受空間、地域的限制，在虛擬空間中不易暴露，而且網(wǎng)上交易甚至不需要上線和下線面對面的交流，通過微信支付、支付寶支付的交易行為讓分銷交易具有更強的隱蔽性。[3]因此，微商分銷代理模式的傳銷性質(zhì)不容易被人發(fā)現(xiàn)。此外，社交工具不僅具有私密性，而且具有對話和關(guān)注朋友圈等功能，方便傳銷人員了解“發(fā)展對象”的動態(tài)和心理。傳銷人員通過社交工具與人對話，能夠?qū)崿F(xiàn)“點對點”的傳銷理念灌輸，而朋友圈的關(guān)注和動態(tài)能夠?qū)崿F(xiàn)傳銷人員 “點對點”和“點對面”傳銷的雙重目的?？傊?，微商分銷代理模式中以“獲取代理資格”的方式收取費用，是“變相交納入門費”。以發(fā)展人頭作為自己獲取利益的方式，與傳銷的“拉人頭”方式并無區(qū)別。為了發(fā)展下線，各種“成交量”“月入過萬”等字眼在朋友圈中層出不窮，這也與傳銷組織的“洗腦”具有相似的特點。因此，微商的分銷代理模式實質(zhì)上具備了傳銷的本質(zhì)特點。

(二)“微商傳銷”的行政責(zé)任與刑事責(zé)任

按照《條例》第十四條及其他相關(guān)規(guī)定，對于涉嫌傳銷的行為，工商行政管理部門可以責(zé)令當(dāng)事人停止相關(guān)活動，調(diào)查了解相關(guān)情況，現(xiàn)場檢查相關(guān)場所，查閱、復(fù)制、查封、扣押相關(guān)資料，查封、扣押相關(guān)財物，查封經(jīng)營場所，查詢相關(guān)賬戶和資料，凍結(jié)相關(guān)資金等。同時，可以根據(jù)具體情況對當(dāng)事人處以罰款。但應(yīng)引起注意的是，微商傳銷是一種網(wǎng)絡(luò)傳銷，通過網(wǎng)絡(luò)蔓延，傳統(tǒng)傳銷意義上的“經(jīng)營場所”并不存在，對相關(guān)行為、資料、財物、資金的查處也難以有效進行。

《條例》規(guī)定，傳銷“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。微商傳銷承擔(dān)刑事責(zé)任的法律依據(jù)是《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”，本罪的犯罪主體是傳銷活動的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，就“微商傳銷”而言，組織者和領(lǐng)導(dǎo)者是那些處于金字塔頂端的“廠家”和“品牌商”以及具有龐大下線人員的高級代理，而涉嫌傳銷的普通微商有可能只是“積極參加者或者多次參加”者，對其涉嫌傳銷的行為只能給予行政處罰。此外，《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，也可以作為針對微商傳銷行為難以認定時適用的兜底條款，即對那些涉嫌傳銷活動的非組織者和非領(lǐng)導(dǎo)者，當(dāng)其行為具有“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”性質(zhì)，且情節(jié)嚴重時，可以非法經(jīng)營罪進行刑法規(guī)制。

三、微商的發(fā)展及其規(guī)范

“微商傳銷”除了具有傳銷的性質(zhì)并兼具隱蔽性、欺騙性和貼合性外，與傳統(tǒng)傳銷相比又有不同之處。其一，絕大多數(shù)人成為微商的動機在于通過銷售產(chǎn)品賺錢，并沒有意識到其行為暗含法律風(fēng)險，對其行為的合法性的界限缺乏必要的認識。其二，微商是通過網(wǎng)絡(luò)得以發(fā)展的，而正是因為通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，“微商傳銷”的“洗腦”性質(zhì)并不明顯，對人的思想控制并沒有傳統(tǒng)傳銷嚴密。其三，“微商傳銷”與傳統(tǒng)傳銷變相限制成員的人身自由不同，不存在限制成員人身自由的問題。其原因主要在于“微商傳銷”利用網(wǎng)絡(luò)社交工具實現(xiàn)“點對點”或“點對面”的傳銷，其傳銷行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，不存在將人員聚集在特定的物理場所的屬性。正是因為“微商傳銷”相比于傳統(tǒng)傳銷的不同特點，加之微商存在和發(fā)展的時間較短，致使微商分銷代理模式的危害性還沒有充分顯露。

出于對新型商業(yè)模式良性運轉(zhuǎn)的扶持與規(guī)范的考量，作為對微商的發(fā)展具有絕對話語權(quán)的騰訊公司需要出臺更為有力的措施，以抑制非法傳銷行為通過網(wǎng)絡(luò)擴展。2015年2月15日，騰訊公司發(fā)布的《關(guān)于整頓非法分銷模式行為的公告》表示，利用微信關(guān)系鏈發(fā)展下線分銷以盈利或誘導(dǎo)用戶關(guān)注的賬號會被永久封號。2015年3月15日，騰訊公司又推出了《微信朋友圈使用規(guī)范》，規(guī)定微信朋友圈的人數(shù)不得超過5 000人。由此可見，騰訊公司采取規(guī)范微商分銷代理模式的措施只是停留在技術(shù)層面上，由于微信、QQ的申請難度小，賬號被封后，行為人可以重新申請賬號，因此，騰訊的相關(guān)措施對分銷代理模式的限制較小。微商依托互聯(lián)網(wǎng)存在的性質(zhì)一方面可以使互聯(lián)網(wǎng)使用人群充分了解微商的優(yōu)勢，另一方面，若微商的分銷代理模式一旦被法律認定為傳銷，這樣的消息也會在較短時間內(nèi)得到傳播。市場的自我調(diào)節(jié)機制具有分辨微商本質(zhì)的屬性，如果微商的分銷代理模式得不到有效的規(guī)范與調(diào)整，這一新興的商業(yè)模式或許會很快消失。

微商分銷代理模式涉嫌傳銷并不意味著否定微商的合法經(jīng)營。社交網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展給予了網(wǎng)絡(luò)銷售新的發(fā)展契機，因其很好地利用了社交網(wǎng)絡(luò)的粘連性和互動性，能夠?qū)崿F(xiàn)更加精準的網(wǎng)絡(luò)推廣。但是，對微商存在的缺陷和弊端也是不可忽視的。法律必須與日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會的義務(wù)就是不斷制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。[4]針對微商分銷代理模式可能產(chǎn)生的危害，應(yīng)考慮出臺相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)章及時予以調(diào)整和規(guī)范。同時，對于類似微商的分銷代理模式以及其他新型網(wǎng)絡(luò)推廣銷售模式，相關(guān)部門也應(yīng)通過調(diào)研與論證，制定具有可操作性與必要的前瞻性兼?zhèn)涞幕ヂ?lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)發(fā)展基本規(guī)則，以彌補政策和法律、法規(guī)滯后于飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)的不足。

〔1〕 錢方圓,明珠,嚴慧慧.淺談微商發(fā)展過程中的問題及對策[J].中國商論,2016(7)：88.

〔2〕 朱娟.C2C微商經(jīng)營者沉默欺詐的認定與規(guī)制[J].南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015(6)：48.

〔3〕 熊緯輝.微商視閾下的微信傳銷危害及其防控[J].甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2015(4)：67.

〔4〕 E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:147.

(責(zé)任編輯 吳 星)

Discussion on the Irregularities and Legal Responsibilities in Micro E-commerce

NIU Jian-ping, DENG Fang

(Chongqing University, Chongqing 400045)

As a new type of social platform, Wechat connects individuals with each other which is called "point to point" social patterns. While micro E-commerce is a kind of business model based on Wechat. The appearance and the development of micro business are closely linked with social networking instruments, and its business model has a deeply social properties for using mainly the social tools of self-media era, such as Wechat, QQ and micro blog. Micro E-commerce is a kind of e-commerce in micro age. Broadly-defined micro E-commerce includes all businesses developed on social media, while narrowly-defined micro E-commerce means the business that people open a shop and sell stuffs in the community of Wechat. The business model of micro E-commerce is a new economic phenomenon, without necessary supervision and management, some improper and illegal cases might happen in micro E-commerce, for example, publishing information of false products in the community of Wechat is an act of false advertising. If people get damaged, the advertiser should take corresponding responsibility. The distribution model of micro business contains the characters of pyramid selling in nature, so its illegality and corresponding legal responsibility should be defined according to different circumstances.

micro e-commerce; irregularities; legal responsibilities

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022

2016-05-11

http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022.html

時間：2016-08-20 15：30

牛建平(1964—)，男，重慶開縣人，法學(xué)碩士，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)教學(xué)與研究。

D923.99

A

1007-6875(2016)04-0106-04