王述煒

論民族習俗在民事審判中的適用
——以佤族地區(qū)一則個案為例

王述煒

民族習俗是在長期共同生產生活中形成的為本民族共同遵循的一整套行為規(guī)范，是民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分?；谖幕瘧T性及其嬗變的滯后性，民族習俗在民族地區(qū)具有較強的心理認同基礎，并繼續(xù)發(fā)揮著指示、評價、規(guī)制個體行為以及參與構建“本土化”秩序的功能。在國家法制統(tǒng)一的制度前提下，法院在解決民事糾紛的審判活動中，應當對民族習俗加以考量，以推動制定法和民族習俗的良性互動，從而實現(xiàn)糾紛解決效果的最優(yōu)化。

民族習俗；民事審判；適用

我國幅員遼闊，各民族在長期歷史發(fā)展中形成了風格各異的民族習俗，成為本民族文化的重要組成部分。目前，在法制史以及民法、刑法等學科領域，關于民族習俗的研究所在多有。然而，在民事訴訟法學界卻鮮有論及。在下文中，筆者通過管窺佤族地區(qū)一則個案中法院對民族習俗的考量，進而探討民事審判適用民族習俗的正當性和可能性。

一、問題的提出：佤族地區(qū)一則離婚案

近年來，佤族地區(qū)法院在審理民事案件時，并未將民族習俗作為案件審判的考量因素，此點可從云南省××佤族自治縣人民法院審理的娜某（佤族）訴巖某某（佤族）離婚案①該案例為筆者實地調研所得。中約略看出。該案具體案情如下：

原告娜某訴稱：其與被告巖某某雖系自由戀愛，自愿結婚，但婚前缺乏了解，婚后又未建立夫妻感情。被告婚后經常酗酒，且對其施加家庭暴力，因此夫妻感情破裂，無和好可能。原告訴請：（一）與被告離婚；（二）三子巖某歸原告監(jiān)護、撫養(yǎng)，被告每月給付撫養(yǎng)費200元至18周歲，一次性給付12000元；（三）家中共同財產及債權歸被告所有，債務也由被告償還。

被告巖某某辯稱：原告與其系自由戀愛結婚，婚后原本感情尚好，并育有三子。后來感情破裂是因為原告有外遇，被告百般規(guī)勸無效，氣憤之余確實偶爾拳腳相加。所謂“酗酒”也是因為原告有外遇產生煩惱所致。被告也認為夫妻感情已經破裂，同意離婚。但由于離婚主要過錯在原告，故共同財產不能分給原告，同時債務也應由原告償還。此外，要求原告給付結婚時花費的錢和離婚后“洗寨子”的錢總共10000元。三子巖某歸被告撫養(yǎng)教育，要求原告每月給付撫養(yǎng)費200元至18周歲止。

法院在審理查明相關事實的基礎上，認為：（一）原告在婚姻存續(xù)期間存在過錯，原被告雙方夫妻感情確已破裂；（二）經原被告協(xié)商，三子巖某歸被告撫養(yǎng)教育，原告每月給付撫養(yǎng)費100元至18周歲止，原告在此期間享有探視權；（三）原告放棄共同財產，自愿合法；（四）婚姻存續(xù)期間共同債務由雙方平均償還；（五）雙方結婚費用屬共同生活支出；（六）“洗寨子”錢于法無據，且有悖中華民族的善良風俗。法院并據此做出了相應判決。

結合本文論題，上述結論中值得注意的是法院對被告要求原告給付“洗寨子”錢的看法。按照佤族傳統(tǒng)習俗“阿佤理”，男女雙方離婚，由男方出面請親友吃飯，名曰“洗寨子”，費用由離婚中有過錯一方承擔。本案中，法院在認定原告在婚姻存續(xù)期間存在過錯的同時，又以“于法無據，且有悖中華民族的善良風俗”為由，對給付“洗寨子”錢的要求給予了否定。且不論“阿佤理”的規(guī)定是否符合制定法的要求，從實際生活來看，法院的上述結論極可能在糾紛解決中形成如下情境：當佤族傳統(tǒng)習俗“阿佤理”在民間仍具有較強規(guī)范效力的情況下，即便原告不履行給付義務，被告仍須遵循傳統(tǒng)習俗進行“洗寨子”。這樣的情境無形中增加了被告的負擔，不但不利于糾紛的真正解決，也有違制定法所宣示的公平正義的法律真諦。

如哈耶克所說，“如果法官在這種情勢中因規(guī)定而只能夠做出那些可以按邏輯的方式從業(yè)已闡明的規(guī)則系統(tǒng)中推演出來的判決，那么他就往往無力以一種與整個規(guī)則系統(tǒng)之功能相符合的方式對一個案件做出判決?！雹賉英]弗里德利?！ゑT·哈耶克著：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第1 81頁。本案中，法院對“洗寨子”錢的給付請求不予支持的理由在于“于法無據，且有悖中華民族的善良風俗”，筆者認為這樣的觀點值得商榷。首先，所謂“于法有據”不應僅限于具體的法條規(guī)定，如果符合法律中的公平、正義等原則，亦應認為是有據的；其次，誠然佤族傳統(tǒng)習俗并不盡屬善良風俗，但各民族風俗迥異，法院在審判中若籠而統(tǒng)之以“中華民族的善良風俗”，則既忽視了客觀實際的復雜性，也可能存在某種“文化中心主義”的判斷風險。換言之，民族習俗善良與否應有當時當?shù)鼐唧w而微的判斷標準。若從此點看，簡單地認為“洗寨子”有悖善良風俗不免有武斷之嫌。

由此可見，如果僅從法條本身出發(fā)，法院的審理可能并不存在紕漏。但在審判解決糾紛的過程中，民族習俗與國家制定法之間的張力是現(xiàn)實存在的，而法官作為審判者又直接面臨著其中可能發(fā)生的種種矛盾。那么，需要探討的是，在審判中（基于民事與刑事法益的差異性，本文以民事審判為論域）是否應當適用民族習俗？如果對此作出肯定的回答，那么進一步的問題是實踐中是否有操作的可能？概括地說，筆者從上述個案中力圖引申出的問題是：民族習俗在民事審判中適用的正當性和可能性。

二、民事審判適用民族習俗的正當性

由于社會轉型期民族習俗與制定法之間存在的張力，上述案例所反映的問題在民族地區(qū)具有一定的共性。如果從司法效果以至社會秩序構建的角度而言，民事審判中合理適用民族習俗具有必要性。那么，民事審判中適用民族習俗具備哪些正當性的理論支持？這是我們首先需要探討和廓清的。

（一）從審判的解決糾紛功能看

審判的目的之一在于維護權利的合理狀態(tài)以及在此基礎上形成的秩序。而實現(xiàn)這一目的則有賴于審判解決糾紛功能的有效發(fā)揮。審判的作用不應僅僅停留于一種法律宣示，而應以達成現(xiàn)實成效為目標。審判對糾紛的處理不應只是紙面的，而終究應定格于一種安定的狀態(tài)。

遵循這樣的理路，在具體的情境中，對現(xiàn)實存在的具有規(guī)范效力的民族習俗視而不見是不明智的。因為無論從哪個角度理解，民族習俗事實上都影響著制定法及審判功能的發(fā)揮。制定法視野下審判的正常進行，至少仰賴于兩個因素，“一是國家強制力，二是受控主體對該規(guī)范的價值評價力量?！雹偬锍捎兄骸斗缮鐣W的學理與運用》，中國檢察出版社2002年版，第150頁。譬如在佤族地區(qū)，“阿佤理”的倫理價值觀在長期歷史過程中的潛移默化，很大程度上影響了民眾對制定法的價值認同感。從根本上說，制定法對他們而言存在著先天外來的文化距離。而要彌合二者之間的差距，正確的做法不是回避而是面對民族習俗并作出妥善的處理。目前，當?shù)胤ㄔ涸趯徟兄袥Q然不適用民族習俗的做法表面上看是維護了法律權威，而實則是對二者沖突的回避。正如威廉．米爾所聲稱的那樣，“法律上的強制或許能改變人的行為，但是，在無選擇余地時，一個外表上行為與法律要求一致的人不會因此改變他固有的對法不一致的看法?！雹赱英]羅杰·科特威爾著：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第70頁。因此，在解決糾紛的過程中，注重價值的解析和滲透，從對立走向交流和互動，而不是制定法單一向度的強制同化，這是審判解決糾紛功能的題中應有之義。

（二）從“本土化”的秩序構建看

秩序不是抽象的，而是與特定的社會事實環(huán)境相聯(lián)系的具體而微的平衡穩(wěn)定狀態(tài)。任何希望以“一刀切”的貌似嚴謹?shù)淖鞣ń枰詫崿F(xiàn)絕對統(tǒng)一的秩序事實上都是一種虛構。簡言之，任何秩序的存在都有其特定的本土語境。秩序的本土觀體現(xiàn)在解決糾紛的過程中，主要是對多元規(guī)范依據的選擇與衡平。民族地區(qū)的基層人民法院在通過審判解決糾紛的過程中，需要同時應對“書本上的法”和“行動中的法”，并對兩者之間可能存在的價值差異做出衡平，進而實現(xiàn)相對的公平與正義。③筆者關于“書本上的法”與“行動中的法”以及“相對的公平與正義”的思考，受到相關學者的啟發(fā)，如范愉教授撰寫的《糾紛解決中的民間社會規(guī)范》（載謝暉、陳金釗主編：《民間法（第六卷）》，山東人民出版社2007年版）。在糾紛解決視野中，“公平與正義的相對性”實際上強調的就是秩序的本土化特征，而多元化規(guī)范選擇理念下的社會生活規(guī)范無疑包含民族傳統(tǒng)習俗。在解決糾紛的過程中合理適用民族習俗，有利于構建“行動中的秩序”而非書本上“理論中的秩序”。

當前，改革開放進入“深水區(qū)”，社會轉型加快，各種矛盾集中凸顯。從長遠來看，我們所力求的是一種法治秩序，但法治秩序本身卻并非能夠通過文本上的邏輯推演而實現(xiàn)，而必須是耦合當時當?shù)氐纳鐣F(xiàn)實的產物，過于超前或滯后的制度安排和實踐操作都無益于產生這樣的秩序。在民族地區(qū)，由于經濟文化發(fā)展水平與漢族地區(qū)相比還存在一定差距，因此，當?shù)氐闹刃驑嫵梢蛩赜衅洫毺匦浴Ｈ绻麖娬{機械遵循制定法的“一刀切”的操作，則可能造成在法律權威尚未樹立之時傳統(tǒng)習俗生成的秩序反而遭到了一種過于超前思維破壞的后果。對此，費孝通先生有精辟的論述，“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去運用這些設備。更進一步講，在社會結構和思維觀念上還得先有一番改革，如果這些方面不加以改革，單把法庭推行下鄉(xiāng)，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生了?！雹苜M孝通著：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第58～59頁。在民族地區(qū)，當民族習俗依然存在倫理效力時，人們的法律認知就會受到這種倫理效力的影響，進而本土化秩序的建立只能是漸進式的與民族習俗互動融合的過程。

（三）從審判的性質和特征看

以糾紛解決為視角，審判的性質和特征是什么？民事審判如果適用民族習俗，與之是否相悖？對此，日本學者棚瀨孝雄提出的“合意性”與“決定性”、“狀況性”與“規(guī)范性”這兩組范疇深具啟發(fā)意義。⑤參見[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第7頁下。立法本身只對規(guī)制的對象作出抽象一般化的規(guī)定，而現(xiàn)實的司法中則異象紛呈，“狀況”與“規(guī)范”并不總是一一對應的，這樣一來，單靠法律文本“三段論式”的邏輯推演就不可能成為合理解決糾紛的自足方式。彌補空隙的方法在于對特定實際的衡量，例如對具有規(guī)范效力的民族習俗在審判中的合理適用。與審判的“狀況性”及“規(guī)范性”相應，可以衍化出另一組對應范疇，“制定法”與“民族習俗”。上述范疇必須在法官的審判中通過博弈交涉達成一種有利于實現(xiàn)秩序的平衡。而“合意性”與“決定性”則分別體現(xiàn)了審判中當事人的主體性和法院的裁判強制意味。一般認為，“合意性”在審判中主要體現(xiàn)在以辯論為基礎的程序中。那么，在實體方面有無合意的存在？即便有，也多是實體權利義務的自認與認諾，這些仍可屬于辯論的程序范疇。筆者認為，更深層的“合意”不在于法庭程序之中，而在于法庭之外的社區(qū)意志中。具體地說，即社區(qū)意志對法院適用規(guī)范的集體認識。這種“合意”往往影響審判之“決定性”的強弱，實踐中經常體現(xiàn)為判決執(zhí)行的難易。

對于解決糾紛而言，審判中的考量因素是多樣的。其中，以社區(qū)意志、社會福利為核心的社會學方法對審判產生公正結果具有決定性意義。具體說來，當邏輯的、歷史的判斷與具體情境下的社區(qū)意志相沖突時，哪怕犧牲前者也要實現(xiàn)后者。卡多佐始終強調審判中各種方法的位階，并認為審判是綜合考量后將各種因素以不同比例投入法院的“鍋爐”中，從而產生判決這一“化合物”的過程。①參見[美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第2頁?？梢姡瑢τ诮鉀Q糾紛而言，雖然制定法是法院審判的主要依憑，但審判中機械地嚴格適用制定法的模式并不見得最利于產生體現(xiàn)法律精髓的公平、正義。

在民族地區(qū)，審判解決糾紛的過程還表現(xiàn)為“說理——心服”結構②“說理——心服”結構是日本學者高見澤磨提出的，筆者認為該結構可借用來說明審判作為解決糾紛過程所具有的特征（參見[日]高見澤磨著：《現(xiàn)代中國的糾紛與法》，何勤華等譯，法律出版社2003年版）。。從司法效果的角度看，審判中法院說理的對象不僅僅是作為個體的當事人雙方，還包括當?shù)孛癖姟Ｕ菑倪@個意義上，筆者認為，法院應當考量其審判是否符合“社區(qū)意志”——本民族的心理價值判斷。而對心理價值判斷起決定作用的，就是特定的民族習俗倫理。因此，民族地區(qū)的民事審判也必須體現(xiàn)對民族習俗的合理適用這一特征。

三、民事審判適用民族習俗的可能性

民事審判中適用民族習俗的可能性，是指在實踐中是否存在適用民族習俗的制度環(huán)境?；蛘哒f，如果我們在正當性探討上已經達成共識，那么在操作層面哪些環(huán)節(jié)有助于實現(xiàn)民族習俗被合理適用的可能性。對此，筆者認為，主要有以下幾個方面：

（一）調查與確認

在審判中適用民族習俗的前提條件，是確認相關民族習俗的存在。在我國，對習俗的調查由來已久。③例如民國時期，國民政府司法行政部曾組織專家進行專項調研并編纂了《民事習慣調查報告錄》。目前進行相關調查的條件應當說也是具備的。在調查機構方面，筆者認為可以由各省高級人民法院領導，由基層人民法院的研究室具體負責，逐級匯總；也可以考慮由基層司法局具體負責，逐級層報至各省司法部門，并由各級司法部門提供給本級人民法院。在調查人員方面，民族地區(qū)也具備相應的條件。在我國，本地法官的數(shù)量往往與審級成反比，審級越低，法官中本地人的比例就越高。④參見田成有著：《法律社會學的學理與運用》，中國檢察出版社2002年版，第163頁。在民族地區(qū)基層人民法院中，本民族法官所占比例普遍較高。而民族習俗在審判中的適用絕大多數(shù)是在基層人民法院被涉及的。因此，民族地區(qū)的人民法院及相關司法部門在人員方面的特點使民族習俗的調查確認具備了更優(yōu)越的現(xiàn)實基礎。

民族習俗調查確認的一個重要方面，還在于對民族習俗的分類。民族習俗的準確分類，有利于更好地使民族習俗在民事審判中成為依據，同時也有助于使實踐操作進一步類型化。而類型化的操作將最終促進區(qū)域內同案同判的實現(xiàn)，深化民眾對民族習俗和制定法價值的預期認知。

（二）舉證與釋明

某一項民族習俗的存在與否，在具體的民事審判中，究竟應當由當事人舉證還是由法官進行釋明，抑或建立某種混合二者的機制？這是民事審判適用民族習俗在實踐中將會遇到的一個重要問題。

筆者認為，民族地區(qū)民事審判中，對民族習俗的存在與否應主要由法官來釋明。首先，在對民族習俗進行調查確認后，一般會以調查報告的形式對習俗作匯總分類。按照筆者在上文中關于調查機構的論述，無論民族習俗的調查確認采取哪種方式，經過確認的民族習俗都將匯總至法院。因此，從實踐層面看，由法院的法官對民族習俗進行釋明既存在實際的便利，在具體操作上也與民族習俗的調查確認前后相貫，有利于避免因釋明主體與調查主體不同而可能產生的口徑不一的弊端。其次，民族地區(qū)民眾的法律認知水平目前仍普遍偏低，①如佤族地區(qū)除有少數(shù)案件訴至法院外，許多民眾對法律的認識仍然停留在規(guī)制犯罪的層面，認為“只要不殺人放火，法律就管不著”，其法律認識可見一斑。加上這些地區(qū)的律師較少，因此無論是由當事人自行舉證還是由律師代理，都缺乏相應的條件。不難想見，如果主要依靠當事人舉證，那么在實踐中非但沒能發(fā)揮當事人作為訴訟主體的自主性，反而增加了當事人的額外負擔。第三，考慮以法官釋明為主，還由于在民族習俗的證明標準以及庭審中的質證要求等方面很難界定。而法官既了解調查確認的民族習俗，也深諳制定法的內在價值，由其進行釋明當比舉證所遇到的有如民族習俗證明標準的瓶頸要容易克服。

但在以法官釋明為主的同時，也并非沒有當事人舉證的存在空間。具體操作中，對先前已經調查確認的民族習俗，應由法官進行釋明。若審判涉及先前未調查到的民族習俗，則可依當事人申請由法院依職權進行調查。調查未果或調查得出否定結論而當事人仍主張該民族習俗存在的，則允許當事人進行舉證。這樣的制度安排，主要是考慮到雖然民族地區(qū)民眾的法律認知和實務能力總體偏低，但并不排除個體具備相應的能力，在以法官釋明為主的情況下，也應當允許舉證作為當事人權利的積極存在。

（三）經驗法則的運用

經驗法則在民事訴訟中一般被用在案件的事實推定部分。在沒有其他確鑿證據的情況下，經驗法則可以用來證明系爭事實真?zhèn)蔚纳w然性。目前，在司法審判中，將習俗作為經驗法則進行運用不乏確例。例如江蘇省姜堰市人民法院2007年2月6日審判委員會討論通過的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（試行）》第6條就明確規(guī)定：“法官應當根據日常生活經驗，自覺將與案件有關的風俗、習慣作為認定案件事實的經驗法則；在法無明文規(guī)定時，可將善良風俗作為評判當事人過錯責任的標準之一?！鄙鲜鲆?guī)定針對的是“善良風俗”，而作為風俗的一種，民族習俗在司法審判中的運用原理應當說與此具有相通之處。

民族習俗要能成為經驗法則并加以運用，首先必須該習俗在當?shù)鼐哂袕V泛的認同度。這種認同度的認定，是由當事人來舉證還是由法官來釋明？目前的意見存在分歧。筆者認為，就民族地區(qū)而言，由法官來進行釋明比當事人舉證具有更現(xiàn)實的可行性，對此筆者已在上文中作了具體闡述。同時應強調，作為經驗法則的民族習俗不具有普適性。換言之，一項習俗置之甲地可為經驗法則，置之乙地可能卻為待證事實。因此，在審判實踐中，應當慎重認定民族習俗的受眾范圍，從而才能準確地判定經驗法則的成立與否。在民族地區(qū)基層人民法院中，由于當?shù)胤ü俣鄶?shù)是相應民族的成員，熟諳各自民族習俗的具體狀況，因此，在認定民族習俗是否屬于經驗法則方面具備較充分的條件。

（四）裁判文書說理

裁判文書說理，包括事理和法理。在說明事理時，可以分別就民族習俗和制定法兩個方面對案件事實進行重述，從而使民眾了解案件事實在規(guī)范層面的意義。對法理的說明則側重于在事實重述的基礎上，對個案判決要援引的規(guī)范進行立法價值的闡述，從而為以此為基礎的判決主文作鋪墊。說理的另一個重點還在于個案審判中對相應的民族習俗采納與否的解釋，分析民族習俗背后的倫理價值及其與制定法的對照，在澄清事理的基礎上立足于解決糾紛而得出一個合理的判決。

法官在裁判文書中對民族習俗進行說理時，可以嘗試將某些民族習俗轉化為制定法的語言進行表達。實踐中，包含兩種情形：其一，是將民族習俗轉化為制定法具體條文的語言表達。在某些問題的判決上，可能最終起實質作用的是民族習俗，但法官出于自身的司法風險考慮，在不改變判決結果的情況下，運用內容相仿的制定法具體條文來表達民族習俗的實質內涵，并作為判決的依據。其二，是將民族習俗轉化為制定法原則的語言表達。法官通過“找法”發(fā)現(xiàn)制定法中并不存在與個案要適用的民族習俗內容相仿的具體條文，在此情形下，法官可通過對民族習俗的價值內涵進行釋明，再將相關價值內涵以“公平、正義”等體現(xiàn)制定法基本原則的語言進行表達，并據此得出判決。以上述娜某訴巖某某離婚案中對“洗寨子”錢的處理為例，法官不必直接以當?shù)刎糇宕嬖诘摹跋凑印绷曀鬃鳛榕袥Q依據，而完全可以在對“洗寨子”習俗進行解釋后以制定法的“公平、正義”原則在個案中的體現(xiàn)為由進行判決。上述兩種情形，都有利于從操作層面增加民族習俗進入法官考量范圍的可能性。其可行性基礎在于，制定法與民族習俗之間并不全然是對立不可溝通的兩個知識系統(tǒng)，并且越到基層，制定法的抽象就會由于現(xiàn)實需要而越發(fā)體現(xiàn)得更為具體，從而使審判成為剛性的制定法和作為“地方性知識”的民族習俗實現(xiàn)溝通的可能場域。

需要強調的是：并非所有制定法與民族習俗的隔閡都可以通過這種方法進行模糊化甚至消除，因為有些隔閡涉及深層價值內核，許多時候應考慮其他的處理方法。同時，對制定法條文的解釋必須遵循既定的限制，確保解釋說理的方法不至滑入虛無主義的深淵，從而兼顧對民族習俗的現(xiàn)實觀照以及法治精神在長遠上的推進。

四、結語

民族習俗作為一種歷史產物，雖然經過社會變遷的移易，卻仍會長時期地存在。筆者相關的思考正是從這一社會事實出發(fā)，重點關注民族習俗在作為社會治理定紛止爭渠道之一的司法審判中的地位和作用。這種探討對于民族地區(qū)具有一定的普適意義。

在此，筆者想重申幾個基本觀點：其一，民族習俗在民族地區(qū)仍具有相當?shù)囊?guī)范效力；其二，民族習俗在民事審判中的合理適用具有積極意義；其三，民事審判適用民族習俗在理論與實踐層面皆具備可能性。

當然，對民族習俗的關注，并不意味著制定法對民族習俗的一味順應。事實上，從長遠的價值導引而言，仍應以制定法為本位，只是竊以為這種本位并不同于單邊的“制定法中心主義”。之所以以制定法為長遠的指引，一則因為現(xiàn)實法治建設的目標，二則為了避免落入絕對的文化相對主義的窠臼。從前瞻的角度看，誠然民族習俗在民事審判中的適用可能會逐漸減少，但前提是實現(xiàn)制定法與民族習俗的良性互動。然而，目前這樣的前提尚未實現(xiàn)，因此在審判中就不能回避民族習俗的合理適用問題。

（責任編輯：常 琳 ）

D925.1

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1674-8557（2016）04-0108-06

2016-02-20

王述煒（1982-），男，福建閩清人，中央民族大學法學院民族法學專業(yè)2015級博士生，文化部干部。