趙加兵

（中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心，湖北武漢430073）

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論規(guī)避技術保護措施的刑法規(guī)制

趙加兵

（中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心，湖北武漢430073）

【摘要】技術保護措施是版權人為維護自身合法權益所采取的技術性手段，對保護作品、維護版權人正當權益具有重大意義。隨著技術的不斷發(fā)展，規(guī)避技術保護措施的行為頻繁發(fā)生，給版權人合法權益造成了重大損害，亟需規(guī)制。鑒于民事、行政救濟手段在規(guī)制規(guī)避技術保護措施行為方面的缺陷，我國刑法有必要為規(guī)制規(guī)避技術保護措施行為作出制度安排，具體思路為在刑法中增加規(guī)避技術保護措施罪。

【關鍵詞】技術保護措施；規(guī)避技術保護措施行為；規(guī)避技術保護措施罪

技術保護措施是指版權人為防止或限制其作品被擅自接觸、利用而以有效的科技方法如加密、鎖碼等方式對其作品予以保護的措施。[1]作為版權人在技術時代為保護自身合法權益所采取的技術性手段，技術保護措施對于保護作品、維護權利人合法權益具有重要的意義。但隨著技術的發(fā)展，侵害技術保護措施的行為越來越隱蔽，引發(fā)的后果越來越嚴重。為打擊規(guī)避技術保護措施行為，世界知識產(chǎn)權組織于1996年通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》，要求各國立法設置打擊規(guī)避技術保護措施行為的制度。這一提議得到了各國的支持，美國、歐盟、日本、加拿大、澳大利亞等國家和地區(qū)均在其版權法律中加入了規(guī)制規(guī)避技術保護措施的制度設計。這些制度設計既包括民事救濟措施，也包括刑事救濟措施。如美國版權法便規(guī)定，對規(guī)避技術保護措施者處如下刑罰：初犯的，處以500000美元以下罰款或者5年以下有期徒刑，或者并罰；再犯的，處以1000000美元以下罰款或者10年以下有期徒刑，或者并罰。應該說對規(guī)避技術保護措施行為進行刑事處罰對于維護技術保護措施的完整性，保護權利人合法權益，促進版權事業(yè)發(fā)展和社會進步具有重要意義。與其他國家，尤其是發(fā)達國家相比，我國在規(guī)制規(guī)避技術保護措施立法方面仍有較大差距，尤以規(guī)避技術保護措施刑事法律制度的缺失最為突出。為打擊規(guī)避技術保護措施的行為，我國法院長期將規(guī)避技術保護措施的行為歸入侵犯著作權罪之中。①侵犯技術保護措施與侵犯著作權在行為性質(zhì)上存在重大差別，將二者等同顯然有違罪刑法定原則。有鑒于此，筆者在此擬以規(guī)避技術保護措施的刑法規(guī)制為主題來探討刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施的制度設計。在探討刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施行為時有必要回答如下兩個問題：（1）用刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施行為的正當性基礎何在？（2）我國刑法在規(guī)制規(guī)避技術保護措施行為方面應作出怎么的制度安排。

一、刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施的合理性

（一）民事、行政保護手段難以為技術保護措施提供有效保護

我國著作權法為技術保護措施設置了民事和行政救濟途徑，但這兩項救濟途徑在為技術保護措施提供救濟方面都存在一定的缺陷。就民事救濟而言，著作權法未準確界定規(guī)避技術保護措施行為的性質(zhì)?，F(xiàn)行著作權法將規(guī)避技術保護措施行為定性為侵權行為。著作權法的這一定性極為不恰當，顯然混淆了版權與技術保護措施的性質(zhì)。[2]一方面，在性質(zhì)上技術保護措施是與著作專有權有所區(qū)別的一項制度設計。著作權維護的是作品創(chuàng)作者對其作品占有、使用、收益、處分的權利，而技術保護措施是確保作品創(chuàng)作者實現(xiàn)對其作品占有、使用、收益、處分權利的工具。技術保護措施是權利人事前的自力救濟形式[3]，具有消極防御功能[4]，將二者并列予以規(guī)定實屬不當。另一方面，國際立法及司法實踐已然證明，在規(guī)制提供規(guī)避技術保護措施手段之行為時并不要求該行為與因規(guī)避技術保護措施而引發(fā)的違法行為之間存在內(nèi)在聯(lián)系，這也就意味著無論是否存在規(guī)避技術保護措施的行為，提供規(guī)避技術保護措施手段之行為都是為法律所禁止的違法行為。我國將規(guī)避技術保護措施行為定性為侵權行為，在此情況下，如果為該規(guī)避技術保護措施行為提供破解軟件，無異于是幫助侵權，由此便將提供規(guī)避技術保護措施手段之行為歸入“間接侵權”的范疇。這顯然與國際立法及司法趨勢不相符合，也不利于對提供規(guī)避技術保護措施手段行為進行有效規(guī)制。[5]

在技術保護措施行政救濟方面則存在著救濟力度不足的缺陷。根據(jù)《著作權法》之規(guī)定，未經(jīng)著作權人許可故意避開或者破壞權利人為其作品所設置的技術保護措施，可由著作權行政管理部門作出如下處罰：責令停止侵權；沒收違法所得；沒收、銷毀侵權復制品；沒收制作侵權復制品的材料、工具和設備。2012年公布的《中華人民共和國著作權法》（修訂送審稿）第七十七條在原《著作權法》的基礎上，增加了“罰款”和“警告”的規(guī)定。盡管如此，與侵害技術保護措施給權利人及社會公共利益帶來的損害相比，著作權行政管理部門提供的救濟力度顯然較弱，難以產(chǎn)生足夠的懲治和震懾效果。

（二）刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施有助于鼓勵創(chuàng)新

著作權制度的制度價值之一便是通過賦權來鼓勵創(chuàng)造，這一價值預設在美國憲法中得到了充分的體現(xiàn)。美國憲法第一條第八款明確規(guī)定版權立法的基本目標為，通過保障作者對其著作所享有的各項權利促進科學技術的發(fā)展。同樣的制度價值目標在我國著作權法中也有體現(xiàn)。我國《著作權法》第一條規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展和繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”由此不難看出，鼓勵創(chuàng)新、激勵創(chuàng)造的最佳選擇便是充分承認和保護社會公眾對自己創(chuàng)作出的智力成果所享有的各項權利。技術保護措施作為智力成果創(chuàng)造者保護其勞動成果的技術工具，既是權利人維護自身合法權益的手段，也是打開公眾創(chuàng)造動力和熱情的鑰匙。如果放任侵害技術保護措施的行為，必將導致社會創(chuàng)造力的萎縮，社會智力創(chuàng)作資源的枯竭，最終將阻礙社會生產(chǎn)力的發(fā)展和勞動生產(chǎn)率的提高，危及人類的發(fā)展進步。因此，有必要以刑事手段為權利人的技術保護措施提供必要的救濟。

（三）刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施有助于維護權利人的合法權益

保護作品創(chuàng)作者的利益一直以來都是版權制度的基本價值追求。自版權制度產(chǎn)生之日起，如何為版權人的利益提供全面有效的保護一直都是版權立法必須考慮的重要議題。技術保護措施是保護版權人合法權益的制度設計，為其提供刑事救濟有助于更為全面地打擊各類規(guī)避技術保護措施的行為，維護版權人的合法權益，從而有效地補償創(chuàng)作者為創(chuàng)作作品所作出的投資，激發(fā)其創(chuàng)作積極性，促進物質(zhì)文明和精神文明的進步和發(fā)展。[6]

二、刑法規(guī)制規(guī)避技術保護措施的制度設計

為打擊規(guī)避技術保護措施的行為，保護版權人的合法利益，針對情節(jié)嚴重的規(guī)避行為，應當追究其刑事責任。具體而言，可在刑法中增加規(guī)避技術保護措施罪，其條款可以草擬為：“明知是著作權人為保護其作品而設置的技術保護措施而故意規(guī)避或破壞，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。以營利為目的，故意向他人提供主要用于規(guī)避、破壞技術保護措施的裝置或部件、或故意為他人規(guī)避技術保護措施提供技術服務，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/p>

（一）針對直接規(guī)避技術保護措施行為的制度設計

對于直接規(guī)避技術保護措施的行為，刑法可做如下制度設計，具體條文為：“明知是著作權人為保護其合法權益而設置的技術保護措施而故意破壞或規(guī)避，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！睂τ诒咀锟蓮闹饔^方面、客觀方面、行為對象及法律適用例外等角度進行分析。

1.本罪在主觀方面要求行為人具有主觀故意。這里的主觀故意可從如下兩個方面理解：一是，要求行為人明知自己正在實施或準備實施的是破壞或規(guī)避技術保護措施的行為。這里還隱含著一層意思，即行為人在實施或者準備實施破壞或規(guī)避技術保護措施行為時未征得權利人的同意，否則便無違法犯罪可言。刑法之所以未明確將“未經(jīng)權利人許可”作為規(guī)制此類行為的前提條件，主要是考慮到并不是所有的“未經(jīng)權利人許可”而實施的規(guī)避技術保護措施的行為都是違法犯罪行為，如出于合理使用的目的而實施的破壞或規(guī)避技術保護措施的行為便是法律所允許和提倡的。二是，這里的故意是刨除了“以營利為目的”的故意。這即是說，刑法在規(guī)制破壞或規(guī)避技術保護措施時，并不考慮行為人是否存在“營利目的”。只要行為人所實施的破壞或規(guī)避技術保護措施的行為給權利人造成了重大損失，且無免責事由，即屬情節(jié)嚴重，受本條規(guī)制。

2.本罪在客觀方面要求行為具有一定的社會危害性，即情節(jié)嚴重。行為之社會危害性是其受刑法規(guī)制的重要條件，只有那些社會危害性大、影響惡劣的行為才是刑法真正要打擊和規(guī)制的行為。對那些不具有社會危害性或者社會危害性較小的行為，刑法自無規(guī)制的必要。具體到本罪，其社會危害性主要表現(xiàn)在給權利人合法權益造成了重大損失。這些損失可能是因行為人的一次行為造成的，也可能是由行為人的多次行為造成的。當然，也有盡管存在多次實施破壞或規(guī)避技術保護措施的行為，但并未給權利人造成重大損失的情況。對于這種多次實施破壞或規(guī)避技術保護措施未造成重大損失的行為，刑法仍然有必要予以規(guī)制。這主要是因為該行為本身便說明其具有破壞或規(guī)避技術保護措施的故意，且給權利人設置的技術保護措施造成了嚴重損害。

3.在行為對象方面，本罪要求所受破壞或規(guī)避的是“有效的”技術保護措施。對于“有效性”之于刑法規(guī)制破解或規(guī)避技術保護措施的意義，可以從如下兩個方面理解：一是，“有效性”確立了技術保護措施受保護的基本標準。一項技術保護措施，只要其在正常運作過程中能夠以任何方式限制作品的接觸和使用，就應受到法律的保護。[7]這即是說，刑法所保護的絕不是那些根本不可能被破壞或規(guī)避的技術保護措施。事實上，如果一項技術保護措施根本不可能為人所破壞或規(guī)避，那么刑法就沒有為其提供保護的必要，這是因為其僅憑一己之力便能為自己提供完備的保護。相反，如果一項技術保護措施可以輕易地為人所破壞或規(guī)避，那么法律也沒有必要為其設置救濟措施。試想法律為一項根本不可能為權利人提供任何保護的技術保護措施提供保護有何意義呢？由此可知，只有那些可以為維護權利人合法權益作出實質(zhì)性貢獻，且有被破壞或規(guī)避可能的技術保護措施，才是刑法所欲規(guī)制的“有效的”技術保護措施。二是，“有效性”是限制刑法適用范圍的必要措施。技術保護措施是保護版權人合法權益的技術工具，如果它能夠起到維護權利人合法權益的作用，刑法就有為其提供保護的必要。如果某一技術保護措施對于權利人合法權益的維護毫無作用可言，刑法自無提供救濟之必要?？梢?，借助“有效性”這一要件可以進一步限縮刑法的適用范圍，以便將那些沒有規(guī)制必要的破壞或規(guī)避技術保護措施的行為排除在刑罰之外，從而更好地維護刑法的謙抑性。

4.在法律適用方面，本罪為某些破壞或規(guī)避技術保護措施的行為提供了例外規(guī)定。這些例外制度在我國著作權法中主要表現(xiàn)為“合理使用制度”。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十二條規(guī)定：屬于下列情形的，可以避開技術保護措施，但不得向他人提供避開技術保護措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：（一）為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網(wǎng)絡向少數(shù)教學、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡獲?。唬ǘ┎灰誀I利為目的，通過信息網(wǎng)絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡獲??；（三）國家機關依照行政、司法程序執(zhí)行公務；（四）在信息網(wǎng)絡上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡的安全性能進行測試。在刑法的詞典里，上述破壞或規(guī)避技術保護措施的行為屬于“合理使用”行為，應免予承擔刑事責任。

（二）針對間接規(guī)避技術保護措施行為的制度設計

在規(guī)制間接規(guī)避技術保護措施行為時，刑法可做如下制度設計，具體條文為：“以營利為目的，故意向他人提供主要用于破壞或規(guī)避技術保護措施的裝置、部件或產(chǎn)品，或者故意為他人破壞或規(guī)避技術保護措施提供技術服務，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，單處或并處罰金。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/p>

對于這一規(guī)定，可從主觀方面、客觀方面及社會危害性方面予以分析。①

1.本罪在主觀方面，要求行為人具有主觀故意，且以營利為目的。要求行為人以營利為目的是本罪與直接規(guī)避技術保護措施行為的最大區(qū)別。之所以要求行為人主觀上必須具有營利目的，其主要目的在于限制本罪的打擊范圍。與直接規(guī)避技術保護措施行為不同，間接規(guī)避技術保護措施行為主要是為直接規(guī)避行為提供幫助。此時就有必要分析該幫助行為的性質(zhì)，若行為人出于營利目的而為他人提供幫助，則其具有實施犯罪的主觀動機，且在一般情況下這種行為所造成的社會危害性更為嚴重，因此就有必要動用刑法手段予以規(guī)制。反之，則沒有用刑法予以規(guī)制之必要性。

2.本罪在客觀方面，要求行為人有為他人提供主要用于規(guī)避技術保護措施手段的行為。之所以如此規(guī)定，主要是借鑒國外尤其是美國版權法的做法。根據(jù)美國相關判例，一項設備或技術除用于規(guī)避技術保護措施之外具有其他“實質(zhì)性非侵權用途”，提供這一設備的行為并不必然構成侵權，即使行為人以營利為目的對外提供該設備或技術也不例外。此外，根據(jù)美國版權法之規(guī)定，任何人不得出于如下目的而制造、進口、公開報價、提供或者以其他方式非法交易任何技術、產(chǎn)品、服務、設備、零件或部件，該技術、產(chǎn)品、服務、裝置、零件或部件包括：一是，主要為了規(guī)避某項有效控制獲取版權法所保護作品的技術保護措施而設計或者制造；二是，除規(guī)避有效控制獲取版權法所保護之作品的技術保護措施外，僅具有有限的商業(yè)價值……。由此可知，只要行為人所提供的設備、產(chǎn)品或服務主要是為了規(guī)避技術保護措施，或者除用于規(guī)避技術保護措施之外僅具有有限的商業(yè)價值，均將被視為是版權法所明令禁止的違法行為，并應因此承擔相應的民事或刑事責任。美國版權法的這一做法，值得稱道。一方面，明確了應受刑法規(guī)制的行為種類，有助于實現(xiàn)罪刑法定；另一方面，嚴格限制了應受刑法規(guī)制的提供規(guī)避技術保護措施手段的范圍，從根本上維護了刑法的謙抑性。

3.在社會危害性方面，要求行為人違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)。與規(guī)制直接規(guī)避技術保護措施行為不同，刑法在規(guī)制間接規(guī)避技術保護措施行為時為其設定了“違法所得數(shù)額較大”這一限制條件。對此，可從如下兩個方面得到合理解釋：一方面，這一限制條件限定了刑法的打擊范圍。“違法所得數(shù)額較大”的規(guī)避行為無疑具有嚴重的社會危害性，這即是說刑法僅規(guī)制那些社會危害性較大的間接規(guī)避行為，從而“過濾掉”那些社會危害性相對較小的間接規(guī)避行為，以此來縮小刑法的打擊面。另一方面，這一限制條件也體現(xiàn)出刑法與其他法律救濟手段的差異。與刑事救濟相比，諸如民事、行政法律救濟措施在規(guī)制間接規(guī)避技術保護措施行為時并不設定數(shù)額限制，只要行為人實施了間接規(guī)避行為就有可能承擔相應的民事或行政法律責任。而刑法在規(guī)制間接規(guī)避行為時則要求行為人“違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)”，這既表明刑法打擊的嚴厲性，也體現(xiàn)出刑法作為最后救濟手段的“寬容性”。

【注釋】

①浦東新區(qū)人民法院〔2012〕浦刑(知)初字第27號刑事判決書。

②因本行為在行為對象及法律適用方面與直接規(guī)避技術保護措施行為具有一致性，故在此不再對這兩個方面做過多闡述。

【參考文獻】

[1]楊彩霞.規(guī)避著作權技術措施行為刑法規(guī)制的比較與思考[J].政治與法律,2012(12).

[2]班克慶.中外版權技術措施刑法保護的立法比較[J].人民論壇, 2014(17).

[3]谷川.法理學視域下技術措施法律保護研究[J].河北法學,2014 (3).

[4]張耕.略論版權的技術保護措施[J].現(xiàn)代法學,2004(2).

[5]王遷.論提供規(guī)避技術措施手段的法律性質(zhì)[J].法學,2014(10).

[6]吳漢東.試論知識產(chǎn)權限制的法理基礎[J].法學雜志,2012(6).

[7]湛茜.技術措施保護的國際條約義務研究——兼論我國《著作權法》第三次修改[J].暨南學報(哲學社會科學版),2014(9).

【責任編校：陶范】

The Criminal Regulation on the Protection Measures of Circumvention Technology

Zhao Jiabing
（Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China）

Abstract:The protection measures of technology is a technical means which copyright owner adopts to safeguarding their legitimate rights.It is significant to protect the works, maintain the legitimate rights and interests of copyright owner.With the continuous development of technology, the behavior of the protection measures of circumvention technology occurs frequently, which damage the legitimate rights and interests of copyright owner.The problem cries for solution.In view of imperfection of civil and administrative disposal of the protection measures of circumvention technology, it is necessary for Criminal Law to make institutional arrangements for circumventing technical protection measures.Here's the approach: add the crime of protection measures of circumvention technology in Criminal Law.

Key words:the measure of technical protection; the behavior of the protection measures of circumvention technology; the crime of protection measures of circumvention technology

【作者簡介】趙加兵（1988—），男，河南省鄲城人，主要研究方向為知識產(chǎn)權法。

【收稿日期】2015-10-13

【中圖分類號】D914

【文獻標識碼】A

【文章編號】1673―2391(2016)01―0098―04