郭金良

(沈陽工業(yè)大學 文法學院，遼寧 沈陽　110870)

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論法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理：挑戰(zhàn)、內在關聯(lián)與實現(xiàn)路徑

郭金良

(沈陽工業(yè)大學 文法學院，遼寧 沈陽110870)

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展給傳統(tǒng)金融乃至整個金融體系帶來變革，成為建設法治社會必然要考慮的重要因素。互聯(lián)網(wǎng)金融對傳統(tǒng)金融治理產生了重大影響、對法治社會治理能力提出了更高要求，因此對法治社會治理能力形成諸多挑戰(zhàn)。按照法治社會的基本內涵和社會治理能力現(xiàn)代化的要求，法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的實現(xiàn)路徑包括基本權利實現(xiàn)和權益保護的法治化、保證社會活動主體行為的可預期性以及社會安全與良性秩序之建構。

【關鍵詞】法治社會；互聯(lián)網(wǎng)金融治理；治理能力現(xiàn)代化

從第三方支付等非金融機構支付服務的興起，到網(wǎng)絡借貸、各類網(wǎng)絡基金產品的銷售、股權眾籌融資等非傳統(tǒng)機構互聯(lián)網(wǎng)金融的繁榮，再到各大傳統(tǒng)金融機構“網(wǎng)絡化”服務與產品的不斷更新，以及國家政策上關于互聯(lián)網(wǎng)金融“服務實體經濟”、“推進普惠金融”等一些功能性定位，“互聯(lián)網(wǎng)”與“金融”的關聯(lián)與發(fā)展已經深刻的影響和改變了人們的金融生活，并成為金融制度變革的重要推動力。但新生事物總會有其存在的兩面性，互聯(lián)網(wǎng)金融在實現(xiàn)金融服務脫媒、解決中小微主體融資需求、提高金融服務質量以及打破金融資源壟斷的同時，也給社會經濟活動帶來了挑戰(zhàn)，如存在與傳統(tǒng)制度融合、規(guī)范立法、有效監(jiān)管、消費者保護、P2P平臺大規(guī)模跑路、網(wǎng)絡化風險防控等方面的難題。目前，在包括治理理念、治理原則、治理制度設計等多個方面的互聯(lián)網(wǎng)金融治理問題上，分歧仍然較大。從互聯(lián)網(wǎng)金融對社會經濟活動的影響上看，大到傳統(tǒng)金融市場改革、普惠制金融推進，小到我們每個人日常生活習慣、生活方式的改變，互聯(lián)網(wǎng)金融已經成為法治社會治理架構中的一個重要基點，是實現(xiàn)法治社會治理能力現(xiàn)代化必須考慮的因素。在這樣的背景下，如何理解互聯(lián)網(wǎng)金融對法治治理能力的挑戰(zhàn)？互聯(lián)網(wǎng)金融治理與法治社會治理能力現(xiàn)代化具有怎樣的內在關聯(lián)？如何更好地實現(xiàn)法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理？對于這些問題，學術界還缺少系統(tǒng)性的研究，需要對此進行整體性闡釋。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融對法治社會治理能力的挑戰(zhàn)

2013年被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融元年，日常繳費、打車、購物、企業(yè)融資等幾乎社會生產、生活的一切都進入到“互聯(lián)網(wǎng)金融時代”。現(xiàn)實生活中的陌生人關系在微信、微群、網(wǎng)絡融資等關系中變成了未曾謀面的“熟人社會”。站在歷史、哲學的角度，“互聯(lián)網(wǎng)思維”對人們的倫理、價值觀都產生著深刻的影響，在變化著的倫理關系和價值體系的作用下，每一個社會主體、乃至整個社會結構都發(fā)生著巨大變化。這一切給建設中的法治社會帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

1、互聯(lián)網(wǎng)金融對傳統(tǒng)金融治理產生革命性的影響

“治理”是20世紀末興起并被政治學或公共行政學廣泛運用的概念。較之“國家管理”，治理本身就包含參與主體多元化、治理手段法制化和規(guī)范化、治理效果“和諧性”的特征。良好的治理，也稱“善治”，它的基本要素包括合法性、透明性、責任性、法治及有效[1]。社會生活各領域的法治化是社會治理能力現(xiàn)代化的核心內容。經濟發(fā)展是國家建設的物質基礎和前提，而金融作為經濟的核心，金融治理必然成為社會治理的重要內容。從宏觀上講，金融治理關系國家整體金融風險、貨幣政策的宏觀調控、普惠金融體系的發(fā)展等；從微觀上講，金融治理涉及金融監(jiān)管權的規(guī)范行使與金融監(jiān)管機構監(jiān)管能力的提高、金融市場主體的公平公正競爭(國有金融機構壟斷與民營金融機構發(fā)展)、金融消費者的保護等。

(1)傳統(tǒng)管制型的金融治理模式成為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的主要掣肘

目前，我國金融治理框架是建立在正規(guī)金融基礎之上的。第一，治理法律、法規(guī)體系以正規(guī)金融為主。第二，現(xiàn)行金融監(jiān)管體制是以正規(guī)金融機構及其交易行為為模型而建立的?！耙恍腥龝钡慕鹑诒O(jiān)管架構不能適應混業(yè)金融發(fā)展模式，更不能適應民間資本參與下的金融發(fā)展業(yè)態(tài)，在處理中央與地方金融監(jiān)管權力關系問題上表現(xiàn)出法律缺位態(tài)勢下的合作與協(xié)調性較差。第三，國家、監(jiān)管機構對民間金融和新興事物多持管制政策和“嚴打態(tài)度”。在我國歷史上很長一段時期里(近幾年由于國家對民間資本發(fā)展的鼓勵支持政策才有所緩和)，“過度意識形態(tài)化的渲染使我們普遍認為高利貸是一個和‘剝削’相等同的概念，……消滅高利貸的辦法是打倒放貸者，是禁止民間金融?！盵2]在互聯(lián)網(wǎng)金融興起時，包括政府、正規(guī)金融機構以及專家學者都對該新生力量產生過懷疑甚至是強烈反對。目前，央行等十部委的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(下稱《互聯(lián)網(wǎng)金融指導意見》)已經出臺，從總體上明確了規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的決心，但在監(jiān)管權配置、網(wǎng)絡借貸等問題上的規(guī)定仍然相對保守和模糊。互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展以個性化、高效性、跨界融合性為主要創(chuàng)新特征，從服務內容、產品特色到整個運轉過程都與傳統(tǒng)大型金融機構壟斷下的金融發(fā)展模式存在著根本上的差別，并對以此為主要依據(jù)的傳統(tǒng)管制型治理模式提出挑戰(zhàn)。

(2)互聯(lián)網(wǎng)金融的網(wǎng)絡化、跨界融合性特征增加了金融風險的存在形式及風險交叉?zhèn)魅镜目赡苄?/p>

第一，互聯(lián)網(wǎng)金融“跨界融合”特性對傳統(tǒng)金融風險的交叉與變異。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融參與主體更加廣泛，包括中小微企業(yè)、大型金融機構、民營金融機構、廣大金融投資者等都可以成為互聯(lián)網(wǎng)金融參與者，大型投資者可能會將風險轉嫁給中小群體，并可能會被動接受到中小參與者的風險傳染。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融參與途徑更加便捷、多樣，大數(shù)據(jù)和信息化使得個人能夠掌控信息、成為信息數(shù)據(jù)優(yōu)勢主體，傳統(tǒng)金融投資者在信息、技術上的優(yōu)勢可能被弱化。因此，風險交叉?zhèn)魅驹凇盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的金融領域變得更加明顯。

第二，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中以“網(wǎng)絡化”為特征的風險突出，還會基于其個性特征而存在一些特定風險，包括網(wǎng)絡交易信息泄露、身份識別被盜用、第三方資金存管及其可能的資金安全問題、被“黑客”攻擊及潛在的重大技術系統(tǒng)失敗及其可能引發(fā)的風險、基于人為和程序技術的操作風險、人數(shù)巨大的消費者利益侵犯與權益保護等問題[3]。同時，網(wǎng)絡技術和大數(shù)據(jù)的應用增加了監(jiān)管的難度，網(wǎng)上瞬間交易量劇增，加大了因交易環(huán)節(jié)中斷導致的支付和清算風險。

(3)互聯(lián)網(wǎng)金融對現(xiàn)有金融監(jiān)管體制提出挑戰(zhàn)

我國當前關于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管原則的爭議主要包括兩種：第一種觀點認為要加強金融監(jiān)管，就必須改變金融監(jiān)管模式，從而提高監(jiān)管效率，并通過金融改革以及行業(yè)自律來滿足互聯(lián)網(wǎng)金融市場化的合理部分，具體采取“社會創(chuàng)新+柔性監(jiān)管+軟法自律”三者結合模式。第二種觀點認為，金融監(jiān)管遠遠跟不上金融創(chuàng)新，為此可以采取柔和策略，即先把金融監(jiān)管底線確定好，之后主要由自律來解決其他問題。對于監(jiān)管層而言，在層出不窮的跨界融合式創(chuàng)新中，需要用底線思維防止系統(tǒng)性風險，用包容心態(tài)容納創(chuàng)新，并發(fā)揮好協(xié)會的自律和緩沖作用[4]。兩種觀點的主要分歧在于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的路徑問題，前者強調以金融創(chuàng)新助推監(jiān)管改革，后者認為監(jiān)管跟不上創(chuàng)新，應該先把系統(tǒng)性風險的“底線”守好。但它們也有共同之處，都強調對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的包容性、都突出行業(yè)自律在監(jiān)管中的作用。

央行十部委《互聯(lián)網(wǎng)金融指導意見》確立的“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”原則及該原則確定的具體監(jiān)管分工存在的問題主要表現(xiàn)為：第一，該意見將互聯(lián)網(wǎng)金融劃分為六大類，并明確了各自的監(jiān)管機構，包括中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會。但是，該意見第一項第(四)點中先明確工商行政管理部門要“支持”互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依法辦理工商注冊登記，電信主管部門、國家互聯(lián)網(wǎng)信息管理部門要“積極支持”互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務，這里的“支持”是否具有事前監(jiān)管的目的，還是借“支持”來體現(xiàn)“容忍監(jiān)管”效果，此種規(guī)定是比較模糊的。第二，十部委聯(lián)合發(fā)布的文件，那么這些機構就都應該對文件內容負責、應該有自己明確的定位，但通過該意見中六大類互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管權配置來看，沒能得出任何監(jiān)管創(chuàng)新的結論，仍然是沿用傳統(tǒng)“一行三會”的金融監(jiān)管框架。因此，該指導意見仍然沒有解決互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入監(jiān)管中的監(jiān)管權與監(jiān)管職責的模糊以及監(jiān)管體制上的突破創(chuàng)新兩大核心問題。

2、互聯(lián)網(wǎng)金融對法治社會治理能力提出更高的要求

(1)互聯(lián)網(wǎng)金融對法治社會規(guī)范體系建設提出更高的要求

從國家觀的角度出發(fā)，“社會主義”主張，“國家應以社會為基礎，是‘市民社會決定國家’，國家最終要廢除或消亡?！盵5]法治社會是“社會的民主化、法治化、自治化”[6]。依據(jù)馬克思主義國家觀，法治社會是“國家消亡后由社會自治規(guī)范和習慣治理的社會狀態(tài)?！盵7]從理論層面考慮，法治社會的終極目標與“社會主義”國家觀的本質一脈相承，都追求人類社會自治下的有序狀態(tài)。但實踐中，法治社會是與法治國家、法治政府建設一體化的系統(tǒng)構成，是全面落實“經濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明”五位一體國家發(fā)展建設總布局中法治層面的社會建設，具有時代發(fā)展的特質和內涵。法治社會建設以社會結構變化為基礎，強調社會生活各個方面的法治化。在制度層面，法治社會要求社會活動規(guī)范體系的完備性和科學化，包括正式法律、社會自治規(guī)則、社會習慣以及它們之間的相關補充與協(xié)調[8]?！兑婪ㄖ螄卮鬀Q定》中也明確提出，“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”法律源于生活，“法的內容是由社會物質生活條件決定的”[9]，法律規(guī)范的對象、規(guī)范內容的設計必須以社會現(xiàn)實為基礎，不能違背社會經濟發(fā)展的一般規(guī)律，“從方法論上說，科學原則對立法提出了許多基本要求，包括立法要以調查研究為基礎，立法必須反映客觀規(guī)律。”[10]

互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)使我們現(xiàn)有的法律規(guī)范體系“措手不及”，沒有合適的規(guī)范來界定，缺少有針對性的實施細則，對原本就“亟待完善”的社會自治體系也產生極大的調整，并且人們原有的金融交易習慣也被“潛移默化”地改變了?？傊?，互聯(lián)網(wǎng)金融打破了傳統(tǒng)金融交易理念、模式，這就對現(xiàn)有金融法律制度、社會自治規(guī)則及行業(yè)習慣產生顛覆性影響。規(guī)范體系建設是法治社會治理能力現(xiàn)代化的必要工程，如何將改變人們社會活動習慣的互聯(lián)網(wǎng)金融納入到包容性的社會治理體系中，這需要更科學、更高的法治社會治理能力。

(2)互聯(lián)網(wǎng)金融對法治社會多元治理中國家與社會角色定位提出了更高的要求

法治社會強調社會治理多元化。從社會治理權力分化的角度講，法治社會是從“國家一元治理”向“國家——社會共同治理”發(fā)展的必然結果，體現(xiàn)了市場經濟條件下，國家與社會在社會生活中角色作用的變化。按照法治社會的要求，國家不再是社會治理的唯一主體，公權力不但要受到法治的約束，還要充分發(fā)揮社會自治組織的力量，形成多層次治理機制。在這里，以公權力為核心的國家在社會活動中的地位和作用必然要做出改變，以適應多層次治理的環(huán)境。以傳統(tǒng)金融治理為例，如果沒有互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，發(fā)展多層次治理只需要考慮現(xiàn)有的、已經長期形成的、或在現(xiàn)有體系上發(fā)展出的客觀現(xiàn)實做出制度完善即可。例如，只需對現(xiàn)有法律、法規(guī)體系做“適應性”的修改即可，只需加強現(xiàn)有行業(yè)組織制度即可。因為，在傳統(tǒng)金融體系內，核心主體即正規(guī)金融機構的運行架構沒有改變，那么利益分配機制也不會產生太大變化。但互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，使得支付體系面臨重大改革、銀行儲蓄業(yè)務受到巨大沖擊、銀行中間業(yè)務受到極大影響，可以說，互聯(lián)網(wǎng)金融催生出一個獨立的新力量，它打破了傳統(tǒng)金融市場的競爭格局，改變了傳統(tǒng)金融服務在金融普惠上固有的局限。這決定了國家與社會在金融治理中的角色定位和作用會發(fā)生“實質性”的改變，為了形成“國家——社會”良性合作效果，一方面公權力要熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融新形態(tài)下的設計治理措施，另一方面，社會自治組織也要熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融的交易習慣。但互聯(lián)網(wǎng)金融也存在技術上、數(shù)據(jù)信息上的多重風險，如何把握公權力和社會自治權在互聯(lián)網(wǎng)金融治理中的地位和邊界是法治社會治理能力現(xiàn)代化過程中必須完成的一項課題。

(3)互聯(lián)網(wǎng)金融對法治社會治理中“法治信仰”、良好社會秩序的形成提出了更高的要求

法治社會強調社會活動主體對法治的信仰、對“法律至上”思想的融貫，更強調社會生活能夠有明確的法治預期，即社會生活秩序的法治化。在互聯(lián)網(wǎng)金融產生之前，我們面對的“法治信仰”問題可能是《法治及其本土資源》中提及的那些鄉(xiāng)土社會中長期形成的非法律式的“社會認同”。隨著“送法下鄉(xiāng)”、“國家普法”等活動的推進，除了極其偏僻的鄉(xiāng)村，中國大部分地區(qū)的法治建設都取得比較明顯的效果，人們普遍性的知道用法律武器來維護自己的權益。這是法治思維、“法律至上”思想在社會活動中成功的表現(xiàn)。但互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，可能會延緩“法治信仰”在社會活動主體中的鞏固。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融相關法律、法規(guī)遲遲沒有出臺、互聯(lián)網(wǎng)金融法律地位缺失，互聯(lián)網(wǎng)金融與正規(guī)金融能否形成公開、公平、公正的市場競爭，給每一個互聯(lián)網(wǎng)金融參與者留下一個巨大的疑問。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融在改變我們的生產生活習慣，在將來建設的法治社會中，互聯(lián)網(wǎng)金融的預期效果是否會達到人們認可或可接受的預期，需要歷史驗證。也就是說，法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的效果會直接影響人們的“法治信仰”。互聯(lián)網(wǎng)金融的自由性、靈活性、創(chuàng)新性更強，但互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中巨大的利益誘惑也大大增加了投資者的逐利性。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的“違約行為”更難以約束。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中形成“法治信仰”需要一個長期的發(fā)展過程，這也是筆者將互聯(lián)網(wǎng)金融治理與法治社會治理能力現(xiàn)代化關聯(lián)起來的一個重要原因。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融治理與法治社會治理能力現(xiàn)代化的內在關聯(lián)

1、互聯(lián)網(wǎng)金融治理是法治社會建設目標的應有之義

互聯(lián)網(wǎng)金融治理的根本任務是充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融特有的功能，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的良性發(fā)展。從金融功能的角度考察，互聯(lián)網(wǎng)金融改變了傳統(tǒng)金融業(yè)務運行模式，加速了傳統(tǒng)服務中的“金融脫媒”。在資源配置上，互聯(lián)網(wǎng)金融實現(xiàn)了零散資金、碎片信息的優(yōu)勢整合，通過一系列技術應用和契約安排，實現(xiàn)金融資源在不同主體間的合理配置；在融資領域，互聯(lián)網(wǎng)金融成為中小微企業(yè)的救世主，有利于緩解弱勢群體的“融資難”問題；在支付領域，第三方支付服務成功進入市場，有利于打破傳統(tǒng)銀行支付壟斷；在銀行業(yè)務上，互聯(lián)網(wǎng)貨幣基金分流銀行存款，并以提高儲戶有限資金效益為基礎形成對傳統(tǒng)銀行儲蓄利益的沖擊。同時，從制度上理解，互聯(lián)網(wǎng)金融在打破正規(guī)銀行市場壟斷、促進金融市場有效競爭、推進普惠制金融等方面均具有重要的功能和價值。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融治理領域存在多處法律空白，“社會自治體系不健全”的現(xiàn)狀大大影響了互聯(lián)網(wǎng)金融功能的發(fā)揮?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)金融領域的法治秩序還沒有形成，推進、加快互聯(lián)網(wǎng)金融治理法治化是整個金融治理的重中之重。而法治社會建設的一個主要目標就是使社會活動形成良性的法治秩序。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融治理對于法治社會建設目標的實現(xiàn)具有重要意義。

2、互聯(lián)網(wǎng)金融治理與法治社會治理在制度設計上的關聯(lián)

(1)國家法層面的制度契合

互聯(lián)網(wǎng)金融領域的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件主要包括P2P網(wǎng)貸的法律規(guī)制、眾籌的法律規(guī)制、第三方支付服務的法律規(guī)制、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的其他法律、法規(guī)及規(guī)范性文件，以及其他地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件、國家標準等。我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管及其現(xiàn)有法律體系存在的問題主要體現(xiàn)為：第一，涉及市場主體準入、退出等內容的核心法律不健全；第二，P2P、第三方支付、眾籌等主要互聯(lián)網(wǎng)金融模式的規(guī)范位階較低，不能與《合同法》、《公司法》、《證券法》等上位基本法律形成有效銜接；第三，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中涉及監(jiān)管機構職責的規(guī)范體系不健全；第四，配套法律、法規(guī)體系不健全，包括互聯(lián)網(wǎng)金融風險防控與處置、個人信用體系等相關制度中法律、法規(guī)的建設。無論是正式法律、社會自治規(guī)則、還是良好社會習慣，都是形成秩序的必備前提，完善的法律體系是建立穩(wěn)定、健康、公平、公正社會秩序的根本保障。

(2)完善社會自治規(guī)則

社會自治與國家行政治理相對，其規(guī)則表現(xiàn)為“社會自治組織行使社會公權力、規(guī)定自治事項、規(guī)范其組織成員行為的載體和集中體現(xiàn)，是社會自治的重要手段?！盵12]該類規(guī)則對社會秩序構建具有重要作用。因此可以認為，社會自治規(guī)則具有約束力的本源在于國家和社會對“社會權力”的認可。從權力起源的角度分析，社會權力先于國家權力而存在，“在社會發(fā)展過程中出現(xiàn)私有制和階級，出現(xiàn)國家，國家把社會權力吞食以后，多數(shù)情況下國家與社會一體化，國家權力成為人類社會的唯一權力?！盵13]但隨著經濟社會的發(fā)展，社會活動主體對權力多元化的需求不斷強化。在由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會邁進后，“民主”、“法治”和現(xiàn)代社會多元化發(fā)展逐漸形成契合，國家為了更好地實現(xiàn)職能而將國家權力部分讓渡給社會來進行調整，最終實現(xiàn)國家的有效治理。法治國家、法治政府、法治社會一體化建設，正體現(xiàn)出國家對社會權力的重視、強調社會權力要在法治社會建設中發(fā)揮積極的作用。行業(yè)規(guī)則作為社會自治規(guī)則體系中的一個最主要構成要素，在經濟社會活動中起著重要的規(guī)范作用?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式及運行的多變性和更新性使得正式法律在互聯(lián)網(wǎng)金融治理上的局限性更加明顯。相反，以行業(yè)自律為主體的社會自治將成為互聯(lián)網(wǎng)金融治理重要內容，這已經得到歐美等域外治理經驗上的認同。而金融領域的社會自治恰恰是法治社會治理中多元治理的一個重要表現(xiàn)。

(3)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中對交易行為內容的改變?yōu)樯鐣卫碇械牧晳T注入新的元素

從廣義上理解，習慣既包括社會活動中以交易為中心而形成的行為偏好，也包括社會活動長期形成的“人情社會認同”。法治社會要改變或剔除“人情”對正常社會活動的影響，包括對法治治理制度體系中國家法律、社會自治規(guī)則和習慣的影響?；ヂ?lián)網(wǎng)金融依賴“無人情”技術應用的基本特征，打破了傳統(tǒng)金融交易中以“熟人關系”為基礎的交易習慣。例如，傳統(tǒng)民間借貸基本以親屬關系、朋友關系等為信任基礎，而P2P式的民間借貸則依賴通過對借貸關系主體相關大數(shù)據(jù)的整合來實現(xiàn)信譽認可?；ヂ?lián)網(wǎng)金融既改變了傳統(tǒng)正規(guī)金融的理念和交易模式，也改變了傳統(tǒng)民間金融交易中以“熟人信任”為基礎的交易習慣和履約機制?；ヂ?lián)網(wǎng)金融治理必須將傳統(tǒng)金融法律制度與互聯(lián)網(wǎng)技術、互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)特征以及傳統(tǒng)金融交易習慣相結合來完善金融法律體系，形成更加包容性的社會治理。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融以大數(shù)據(jù)為基礎的信息化交易特征，使得陌生人社會中的信任更加具體化和規(guī)范化，這將有助于形成良好的社會信用體系。而社會信用體系的建設是法治社會治理制度建設中不可缺少的內容，是形成社會生活秩序法治化的必要前提。

3、互聯(lián)網(wǎng)金融善治是法治社會治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分

互聯(lián)網(wǎng)金融善治與治理理論中的“善治”一脈相承，其至少包括互聯(lián)網(wǎng)金融交易合法性、治理機制透明化、治理主體責任性以及治理的有效性這樣幾個核心要素。第一，互聯(lián)網(wǎng)金融主體的地位必須得到法律認可、主體交易行為必須有規(guī)范體系(正式法律、社會自治規(guī)則、認可的習慣)，還必須有明確的責任追償機制。第二，要確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融治理機制透明化，給社會活動主體以明確的治理預期。也就是說，治理的標準、治理的程序、治理結構的安排等內容必須以法律的形式明確，向社會公開。第三，要嚴格治理主體責任。治理具有雙重效果，它既表現(xiàn)為對社會利益的維護，也體現(xiàn)為對治理對象利益的限制。因此，為了約束行使治理權(特別是公權力)的主體，必須建立明確的責任機制，包括行政問責、民事賠償和刑事追究的一體化構建。第四，要盡可能的保證治理的有效性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融關涉市場競爭和民生普惠，其治理過程要體現(xiàn)法治的基本要求，在實現(xiàn)公民權利保護和社會公共安全間尋求最佳平衡點。

法治社會治理能力現(xiàn)代化主要包括兩大基本范疇：一是政府公權力治理社會的法治化。公權力要在法治思維的引領下，采取法治方式來治理社會，最終形成社會對政府公權治理的信任。二是社會自治的法治化。社會自治要以法治為基本立足點，規(guī)范社會自治的形式和手段，要保證社會組織和公民權利內容的法治化，形成法治化的社會自治秩序，即法治秩序在社會自治活動中形成共識。互聯(lián)網(wǎng)金融善治是在現(xiàn)代社會中以法治思維、法治方式實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的有效治理，它既能體現(xiàn)公權力法治化，又突出社會自治法治化，當然是法治社會治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。

三、法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的實現(xiàn)路徑

新中國成立之初的“大一統(tǒng)金融體制”，中國人民銀行為代表的中央政府權力處于絕對領導地位，在很大程度上否定法治；改革開放后，隨著經濟社會發(fā)展和國家建設轉向以經濟建設為中心，國家、社會及人民開始反思并探索金融領域的法治建設。1995年《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》是中國金融治理法治建設中一個重要的標志，隨后《證券法》、《保險法》及2003年《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的通過，并以中國特色社會主義法律體系建成為標志，中國金融治理的法治建設已初具規(guī)模。展望未來，在后危機時代、發(fā)展經濟新常態(tài)、推進普惠制金融建設、互聯(lián)網(wǎng)金融新發(fā)展、強化中國在國際金融治理中作用等一系列大背景下，中國金融治理的法治建設還有漫長的路要走。在今后一段時期內，中國金融治理的法治化建設要向著更加實質性的階段邁進。其中，由于互聯(lián)網(wǎng)金融治理既關系社會習慣、社會結構、社會意識形態(tài)、社會價值觀的變化，又關系金融發(fā)展模式走向，所以，設計法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的推進路徑便成為中國金融治理法治化進入實質性階段的首要任務。從頂層設計的角度出發(fā)，法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的實現(xiàn)路徑主要包括以下三個方面內容：

1、治理模式轉型：由權力管制走向權利實現(xiàn)和權益保護

各類互聯(lián)網(wǎng)金融參與主體基本權利的實現(xiàn)是互聯(lián)網(wǎng)金融向前發(fā)展的基礎，而當權利受到損害時，必須有完善的權益保護機制。法治社會治理能力現(xiàn)代化的首要任務就是各類參與主體基本權利的實現(xiàn)和權益保護的法治化。

按照憲法理論對基本權利作功能性厘定，公民基本權利的功能可以分為防御權功能、受益權功能和客觀價值秩序功能三個層次。在傳統(tǒng)理論中，憲法基本權利的指向對象主要指自然人主體，但在互聯(lián)網(wǎng)金融治理中，由于存在政府、大型金融機構、大型投資者等強勢主體，為了保護其他“弱勢群體”利益，此處基本權利的主體范圍已經突破自然人。具體講，按照主體類型分類，互聯(lián)網(wǎng)金融基本權利主體大致可以分為平臺主體、中小型機構投資者、個人投資者、個人消費者等。第一，平臺主體包括第三方支付平臺、網(wǎng)絡融資平臺(眾籌、P2P、阿里小貸為代表的小額網(wǎng)絡貸款平臺)、理財平臺、服務平臺等。平臺主體的基本權利應包括平臺在法律禁止事項之外的充分經營自主權(自由權，也稱防御權功能)，平臺有權要求國家賦予其共享金融基礎設施的權利(受益權功能)，國家應當為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展提供充足的發(fā)展空間。第二，中小型機構投資者主要指網(wǎng)絡融資中的主體。該類主體享有的三類基本權利與前者類似，區(qū)別在于受益權功能中，國家應該通過修改《公司法》、《證券法》來保障該類主體在互聯(lián)網(wǎng)金融中的投資權益，包括投資條件、投資程序、投資信息公開與透明制度建設等。第三，個人投資者分布較廣，包括網(wǎng)絡融資中的個人投資主體、理財平臺中的個人主體、服務平臺中的個人主體等。個人投資者應該享有自由投資權、以及享受安全投資設施中的客觀秩序功能。第四，按照《中國人民銀行金融消費權益保護辦法(試行)》第四條的規(guī)定，購買互聯(lián)網(wǎng)金融產品、接受互聯(lián)網(wǎng)金融服務的自然人都可認定為個人消費者。互聯(lián)網(wǎng)金融消費者首先享有自由交易權，而后應該享有通過公共渠道獲得專業(yè)知識的權利，以及金融消費者享有的一切權利。

確認權利是實現(xiàn)權利和權益保護的基本前提。所以，在明確互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中主體應該具備的基本權利之后，基本權利的實現(xiàn)和權益保護法治化的路徑就比較明確了，主要包括以國家正式法律的形式確認這些基本權利，明確各類主體在互聯(lián)網(wǎng)金融中的法律地位，并以各自的活動特征為基礎明確它們享有的基本權利類型。同時，在權益保護法治化中，要保證基本權利受到侵害時的救濟途徑暢通，建立多層次權益救濟機制，包括行業(yè)協(xié)會調解、仲裁機構仲裁，特別是金融司法制度的完善和司法隊伍的專業(yè)化建設。例如，在支付平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融主體經營不善而需要退出市場時，法律應該以明示制度的方式給權利選擇者“第二次機會”。實踐中，應該明確支付平臺等非金融機構在面臨破產退出時，是適用普通企業(yè)《破產法》，還是按照金融機構破產規(guī)則處理(目前金融機構破產法也欠缺)，法律應該做出具體安排。

2、治理措施規(guī)范：保證社會活動主體行為的可預期性

法律確定性是法律(特別是規(guī)則)的一個基本特征?！芭c確定性相聯(lián)系的是法律規(guī)則具有可預測性。人們可以根據(jù)法律規(guī)則來預測自己或者他人如何行為以及由此所要承受的法律上的后果?！盵14]正式法律在為社會活動主體提供可確定預期這一點上是確定無疑的。而其他如社會自治規(guī)則、習慣等也能夠在不同的領域起到相同的效果，甚至在某些地區(qū)、某些群體法律無法起到相同的作用。從人類社會演進的角度出發(fā)，“熟悉環(huán)境”中所形成的習慣是人們進行社會活動的保障，包括權利維護和懲罰。從法律功能的角度出發(fā)，在政治學視角下，法律常常被上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志；而從社會學角度理解法律，法律的功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為；制度經濟學家把法律確定為一種能建立確定預期的正式的制度。我們之所以到銀行存款，是因為我們預期銀行不會倒閉，多少還會給點利息；我們把零錢放到余額寶，是因為我們預期這些零錢放到余額寶比放到銀行更加實惠，會有更多的收益。所以，較為明確的預期在人們進行社會交往和活動中至關重要。而在確定交易預期這一問題上，并非只有正式的法律制度在起作用。“每個社會中，即使沒有國家正式頒布的法律，由于社會生活的需要，也總會形成一些習慣，實際上起到法律的作用?！盵15]習慣能夠為人們提供可確定的預期。但隨著社會的發(fā)展、環(huán)境的變化，“陌生環(huán)境”更多的成為人們活動的范圍，人們之間的信任度大大減弱，以此為基礎的習慣的可預期性作用也體現(xiàn)出較大的不確定性，典型的就是當前民間借貸“跑路”現(xiàn)象的猖獗。在互聯(lián)網(wǎng)對金融領域的植入，對傳統(tǒng)金融法律體系、傳統(tǒng)社會自治規(guī)則體系及傳統(tǒng)金融交易習慣等都形成了革命性的影響。這里一個重要的原因是，互聯(lián)網(wǎng)沒有改變金融的本質，但它改變了金融的形式，這種形式上的改變會影響金融資源配置、沖擊傳統(tǒng)金融市場競爭格局、改變金融市場利益紛爭，是對金融生活的一種改變，這就改變了傳統(tǒng)規(guī)則體系確立的基礎。為了實現(xiàn)法律在調整社會活動中的秩序價值，給行為主體提供較為確定的預期，需要結合互聯(lián)網(wǎng)金融的特征和發(fā)展趨勢，修改、調整規(guī)則體系，構建互聯(lián)網(wǎng)金融治理的規(guī)則框架。法治社會治理標準的確定，能夠為互聯(lián)網(wǎng)金融治理中社會主體的活動提供可預期的邊界，即“罪”與“非罪”的界限。建議互聯(lián)網(wǎng)金融的治理建立“負面清單式”的制度架構，明確人們哪些“不可為”。

3、治理的根本：明確監(jiān)管機構在社會安全與良性秩序維護中的職責

秩序是法的一個基本價值維度，“在文明社會中，法律是預防脫序、制止無序狀態(tài)的首要的、經常起作用的手段?！盵16]法通過確定性的制度安排為人類提供秩序化、有序性的社會生活[17]。法治社會必須要保證社會總體的安全、秩序、穩(wěn)定，法治社會互聯(lián)網(wǎng)金融治理的根本任務是系統(tǒng)性風險(危害)的識別和防范。

風險通常是與未來發(fā)生的事情相關聯(lián)，“可能會發(fā)生的有害事件其實就是生活的一部分。”[18]按照風險社會理論，在社會的轉型過程中，由于新舊制度、新舊觀念的更新與交替，必然會引起各種不同的風險。并且，在烏爾里?！へ惪丝磥?，“風險社會的生成意味著人類社會從一個‘財富分配’的社會轉向了一個‘風險分配’?！盵19]中國正處于經濟社會轉型的關鍵期，風險已滲透到社會生活的各個角落。在金融領域，系統(tǒng)性金融風險的預防與處置成為當今金融研究的一個重要課題。對于系統(tǒng)性金融風險的界定還尚存爭議，但一個較為一致的共識是整個金融體系遭受巨大沖擊、面臨崩潰危險，金融系統(tǒng)功能存在喪失的極大可能性[20]。在經歷了2008年的世界經濟金融大危機之后，各國普遍開始加強金融監(jiān)管，預防系統(tǒng)性金融風險的發(fā)生。就目前已經發(fā)生的事實分析，互聯(lián)網(wǎng)金融領域發(fā)生了多起P2P融資引發(fā)的非法集資風險。截止2015年2月末，P2P平臺跑路、陷入困境的數(shù)量是2013年75家、2014年近260家、2015年近36家。該類風險可能不會像金融危機那樣產生直接的系統(tǒng)性沖擊，但對國家整個金融體系的影響是不言而喻的。該類事件發(fā)生后，成千上萬的個人投資者的數(shù)萬億資金無法收回，不可避免的會影響社會秩序的穩(wěn)定，其必然屬于我們轉型社會嚴格預防和控制的社會風險[21]。

為了實現(xiàn)法治社會安全與秩序穩(wěn)定的目標，互聯(lián)網(wǎng)金融治理法治化必須落實明確監(jiān)管機構在社會安全與良性秩序維護中的職責[22]。一方面，通過法律、法規(guī)的形式落實、改革央行十部委《互聯(lián)網(wǎng)金融指導意見》中確立的“一行三會”的分類監(jiān)管機制，并鑒于互聯(lián)網(wǎng)支付在整個互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的核心地位，應成立以央行為核心的“互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管委員會”負責監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)金融中的系統(tǒng)性風險監(jiān)管。另一方面，將“支持”、“積極支持”等政策性描述“法制化”，明確工商行政管理部門、電信主管部門以及國家互聯(lián)網(wǎng)信息管理部門在整個互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中的法定職責?；诠ど绦姓芾聿块T在金融機構監(jiān)管中主要審查是否符合市場主體資格等一般形式要件，而“三會”則負責更加具體的實質審查，所以，建議將金融監(jiān)管中工商行政管理部門的事前必要審查權轉移給“三會”等具體監(jiān)管機構，監(jiān)管機構審查合格后，將符合基本法人主體資格條件的材料提交給工商行政管理部門，由其在15個工作日內向監(jiān)管機構回復登記證書等材料，再由監(jiān)管機構統(tǒng)一整理審查材料，最后由監(jiān)管機構向申請者發(fā)放登記證書等資質證明。

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(編輯：周亮；校對：余華)

Challenges, Internal Relation and Implementation Path of Internet Financial Governance of Society Based on the Rule of Law

GUO Jin-liang

(Law&ArtSchool,ShenyangUniversityofTechnology,ShenyangLiaoning110870)

Abstract:Internet finance has challenged governance capacity of a society based on the rule of law for traditional financial management and sets higher demands in this society. According to basic connotation and requests of governance capacity modernization of society based on the rule of law, implementation path of internet financial governance in society based on the rule of law include basic rights realization and legalization of protection of rights and interests, guarantee to the predictability of social subjects' behaviors, and the construction of welfare and good order.

Key words:society based on the rule of law; internet financial governance;modernization of governance capacity

【中圖分類號】D922.28;F832.1

【文獻標識碼】A

【文章編號】2095-1361(2016)01-0123-10

作者簡介：郭金良(1985-)，男，遼寧沈陽人，沈陽工業(yè)大學文法學院講師，法學博士，研究方向：金融法、經濟法

基金項目：遼寧省社會科學規(guī)劃基金項目“遼寧發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的法律保障研究”(項目編號：L15BFX008)、教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“加快發(fā)展民營金融機構的法律保障研究”(項目編號：13JZD012)

·收稿日期：2015-11-24

DOI：10.16546/j.cnki.cn43-1510/f.2016.01.015