楊敬之

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

系統(tǒng)論視角下家庭權(quán)的憲法保障

楊敬之

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

系統(tǒng)論對(duì)法學(xué)研究有重大指導(dǎo)意義。家庭權(quán)是一個(gè)系統(tǒng)，由多個(gè)要素相互作用而成，具有系統(tǒng)的整體性、開(kāi)放性、動(dòng)態(tài)性等屬性。依據(jù)憲法，調(diào)整家庭權(quán)，協(xié)調(diào)家庭權(quán)各要素的關(guān)系，使其統(tǒng)一于憲法的基本權(quán)利保障之下，以實(shí)現(xiàn)家庭權(quán)系統(tǒng)的優(yōu)化。

系統(tǒng)論；家庭權(quán)；基本權(quán)利；憲法保障

法治國(guó)家的家庭受憲法法律保護(hù)?！妒澜缛藱?quán)宣言》與《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》均明確規(guī)定了家庭權(quán)。不少國(guó)家的憲法也以不同方式規(guī)定了家庭權(quán)。家庭權(quán)的憲法保障是近年來(lái)在我國(guó)興起的一個(gè)題域，本文嘗試在系統(tǒng)思維的指導(dǎo)下，探討憲法如何保護(hù)家庭權(quán)，期許以憲法保障促進(jìn)家庭福祉。

1　系統(tǒng)論概述

20世紀(jì)中期以后，在自然科學(xué)研究中興起一種科學(xué)理論——系統(tǒng)論，其創(chuàng)始人是美籍奧地利生物學(xué)家L· V·貝塔朗菲。這一初始的系統(tǒng)論思想被稱為經(jīng)典系統(tǒng)論，也被稱為一般系統(tǒng)論［1］。經(jīng)典系統(tǒng)論的主要貢獻(xiàn)之一是整體性研究，其核心思想是“整體大于部分之和”［2］。隨著系統(tǒng)論思想的發(fā)展，現(xiàn)代系統(tǒng)論認(rèn)為，任何事物都是整體與部分的統(tǒng)一，在研究問(wèn)題時(shí)僅僅立足于整體是不夠的，而是應(yīng)該結(jié)合整體與部分來(lái)看問(wèn)題。因此，系統(tǒng)論的核心應(yīng)該是整體與部分的關(guān)系。

2　系統(tǒng)思維下的家庭權(quán)

2.1家庭權(quán)是一個(gè)系統(tǒng)，由多個(gè)要素相互作用而成

系統(tǒng)是相同或相類的事物按一定的秩序和內(nèi)部聯(lián)系組合而成的整體。家庭權(quán)并不是單一的權(quán)利，而是權(quán)利的集合，是“權(quán)利群”。家庭權(quán)的內(nèi)涵很豐富，涉及婚姻、生育、收養(yǎng)、繼承等多個(gè)方面。家庭權(quán)的憲法保障范圍具體包括如下四個(gè)權(quán)利：

A.組建家庭的權(quán)利

誰(shuí)有權(quán)組建家庭？如何組建家庭？傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，婚姻是家庭的前提。組建家庭的權(quán)利與婚姻自由相當(dāng)。在現(xiàn)代法制下，婚姻家庭法均對(duì)婚姻作出了規(guī)范。我國(guó)《婚姻法》堅(jiān)持一夫一妻制，規(guī)定了合法婚姻的條件。

B.維持家庭存續(xù)的權(quán)利

這一權(quán)利主要針對(duì)國(guó)家的給付義務(wù)，即國(guó)家通過(guò)福利、稅收優(yōu)惠等政策扶助家庭，尤其是扶助低收入家庭、弱勢(shì)家庭。這也是家庭權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，其主觀權(quán)利屬性的要求，即“個(gè)人在憲法上針對(duì)國(guó)家提出的消極或積極主張”［3］。國(guó)家不僅要遵守不侵犯義務(wù)，還須應(yīng)公民的請(qǐng)求，通過(guò)社會(huì)保障、社會(huì)福利、稅收優(yōu)惠等政策措施向公民履行給付義務(wù)。

C.維護(hù)家庭和諧的權(quán)利

對(duì)于國(guó)家的立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，其義務(wù)是通過(guò)完善立法保護(hù)家庭。家庭領(lǐng)域的保護(hù)性立法主要有對(duì)未成年人，尤其是對(duì)兒童的特別保護(hù)以及對(duì)家庭暴力的預(yù)防和制止。對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，維護(hù)家庭和諧權(quán)要求其在適用法律時(shí)，尤其在適用婚姻家庭法、侵權(quán)責(zé)任法等關(guān)涉家庭和諧的法律時(shí)，有義務(wù)促進(jìn)家庭和諧，并以我國(guó)憲法所規(guī)定的“家庭受國(guó)家的保護(hù)”作為理解法律、解釋法律的依據(jù)。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中，亦有義務(wù)維護(hù)家庭和諧。

D.維持家庭成員親屬關(guān)系的權(quán)利

父母子女、收養(yǎng)、親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度等全面規(guī)范家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《法國(guó)民法典》第一卷人法卷，《德國(guó)民法典》第四編家庭編都對(duì)此有詳細(xì)規(guī)定。我國(guó)的《民法通則》對(duì)此規(guī)定得不全面，對(duì)家庭這一概念也未作出明確規(guī)定。期待將來(lái)的《民法典》能對(duì)此作出全面規(guī)定。

2.2家庭權(quán)具有系統(tǒng)的整體性、開(kāi)放性、動(dòng)態(tài)性等屬性

A.家庭權(quán)的整體性

系統(tǒng)的性質(zhì)和功能由各個(gè)要素綜合協(xié)調(diào)產(chǎn)生。處于系統(tǒng)中的各個(gè)要素，其性能受到系統(tǒng)整體性的制約，同時(shí)也反作用于整個(gè)系統(tǒng)。

家庭權(quán)作為基本權(quán)利，其客觀法的屬性是指公民可要求國(guó)家建立系統(tǒng)、完整的家庭法律體系。我國(guó)《憲法》第49條規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)；《民法通則》第104條也作出了類似規(guī)定；《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》與《人口與計(jì)劃生育法》等法律對(duì)家庭中的婚姻自主權(quán)、扶養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、親權(quán)、生育權(quán)等給予規(guī)定。但是，我國(guó)的家庭法律體系尚不完善，例如《兒童福利保障法》、《社會(huì)救助法》等尚未出臺(tái)?？上驳氖?，我國(guó)的第一部反家暴法——《反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行。

B.家庭權(quán)的開(kāi)放性

每個(gè)系統(tǒng)都與其他系統(tǒng)處于相互聯(lián)系、相互作用之中。系統(tǒng)只有開(kāi)放，與外界保持信息、能量和物質(zhì)的交換，才能趨于有序，保持活力。

對(duì)家庭權(quán)的研究應(yīng)置于社會(huì)大系統(tǒng)之中，增強(qiáng)其開(kāi)放性，以使家庭權(quán)的主體、內(nèi)容和形式得到不斷充實(shí)和發(fā)展。最新的科學(xué)技術(shù)，如輔助生殖技術(shù)，給家庭權(quán)的法律保護(hù)帶來(lái)了挑戰(zhàn)。2014年，我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案塵埃落定。二審法院改判后，失獨(dú)老人獲得了冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。楊立新教授評(píng)論說(shuō)，在我國(guó)法律對(duì)人體胚胎的法律性質(zhì)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，二審判決援引學(xué)理解釋作出認(rèn)定并依此適用法律，具有創(chuàng)造性適用法律的借鑒意義［4］。其實(shí)，在本案中，法官還可以更加“創(chuàng)造性地適用法律”，即援引憲法第49條關(guān)于“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的規(guī)定，并以此為依據(jù)對(duì)已有的民事法律作合憲性解釋［5］，闡述人體胚胎所具有的親權(quán)、生育權(quán)、繼承權(quán)以及身份利益、生命倫理等權(quán)利和價(jià)值，在此基礎(chǔ)上做出的判決將更具有說(shuō)服力。

C.家庭權(quán)的動(dòng)態(tài)性

任何系統(tǒng)都不是靜止的，都有一個(gè)組建、形成、發(fā)展和變化的過(guò)程，具有動(dòng)態(tài)性質(zhì)。

人們對(duì)家庭有不同理解。從法律角度看，家庭是建立在合法婚姻之上，以結(jié)成永久共同生活為目的的親屬共同體。而從社會(huì)意義上看，家庭是指有實(shí)質(zhì)同居共處的事實(shí)，有永久共同生活愿望的人合體?？梢?jiàn)，社會(huì)意義上的家庭范圍比法律意義上的要廣泛得多。同性戀能否組建家庭并享有等同于婚姻的權(quán)益？不少西方國(guó)家先后立法（《公民結(jié)合法》、《利益互惠法》、《家庭伴侶法》等）認(rèn)可并保障建立在同性婚姻基礎(chǔ)上的家庭。我們應(yīng)根據(jù)社會(huì)變遷的需求，拓寬家庭的內(nèi)涵，讓更多的人實(shí)現(xiàn)自己的家庭權(quán)，讓法律保護(hù)更多的社會(huì)意義上的家庭，使得更多的非傳統(tǒng)家庭得到法律的同等對(duì)待。

3　家庭權(quán)的憲法保障

A.依據(jù)憲法，調(diào)整家庭權(quán)

研究系統(tǒng)的目的是優(yōu)化系統(tǒng)。優(yōu)化系統(tǒng)可通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是調(diào)整系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，二是協(xié)調(diào)各要素的關(guān)系。對(duì)于系統(tǒng)結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，結(jié)構(gòu)是由目的決定的，目的不同則結(jié)構(gòu)不同，而結(jié)構(gòu)重組則意味著功能的改變。

傳統(tǒng)家庭的目的是維護(hù)家庭（家族）的興盛與秩序，而現(xiàn)代家庭的目的是滿足個(gè)人需求、促進(jìn)個(gè)人成長(zhǎng)。從古至今，家庭的功能發(fā)生了很大變化。與此同時(shí)，家庭類型呈現(xiàn)多樣化，表現(xiàn)為單親家庭、隔代家庭、重組家庭、同性家庭，等等。家庭的結(jié)構(gòu)與功能隨著時(shí)代而變化，家庭權(quán)的目的、結(jié)構(gòu)與功能也隨之變化。

憲法凝聚著社會(huì)共識(shí)。盡管憲法文本基于法律的穩(wěn)定性和憲法最高法的權(quán)威性而不應(yīng)頻繁修改，但是憲法的精神和原則起著統(tǒng)領(lǐng)作用，隨著社會(huì)變遷的腳步，指引著社會(huì)生活。我們可以通過(guò)憲法解釋制度，對(duì)憲法文本中家庭權(quán)的規(guī)定作出闡釋，應(yīng)家庭權(quán)的動(dòng)態(tài)屬性和開(kāi)放屬性之要求，使家庭權(quán)的內(nèi)涵和范圍不斷豐富完善。

B.依據(jù)憲法，協(xié)調(diào)家庭權(quán)各要素的關(guān)系

家庭法是憲法上家庭權(quán)的具體化。規(guī)范家庭權(quán)各要素的法律應(yīng)統(tǒng)一于憲法之下，以達(dá)到家庭權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部要素間的平衡。如果具體化的法律涉嫌侵犯基本人權(quán)，未達(dá)到對(duì)人的尊嚴(yán)和人格的最低程度保障，將面臨合憲性審查。

建立起有效的違憲審查制度的國(guó)家，根據(jù)自身國(guó)情創(chuàng)設(shè)了不同的審查方式。在美國(guó)，由聯(lián)邦最高法院在審理憲法案件時(shí)，以判決的形式宣布法律違憲，即在個(gè)案中宣告適用于該案的法律違憲。在德國(guó)，由聯(lián)邦憲法法院以判決的形式宣布法律違憲，其既可以針對(duì)法律或其他法律規(guī)范的合憲性問(wèn)題進(jìn)行抽象規(guī)范審查，又可以基于一個(gè)具體案件，進(jìn)行具體規(guī)范審查。英國(guó)以“宣告抵觸”或“通過(guò)解釋，保持一致”的方式來(lái)協(xié)調(diào)普通法律與保障家庭權(quán)的憲法性法律之間的關(guān)系。

在認(rèn)可同性婚姻的國(guó)家或地區(qū)，如果相關(guān)法律、法規(guī)拒絕給予同性戀家庭以異性戀家庭同樣的對(duì)待，則這樣的規(guī)范性文件可能因違反憲法平等原則而違憲［6］。2015年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院作出的針對(duì)同性戀結(jié)合的判決便是例證。在弱型審查下，英國(guó)法院是如何保障家庭權(quán)的呢？我們來(lái)看一個(gè)案例。

英國(guó)1977年的《房屋租賃法》規(guī)定，政府福利房的租賃者死亡后，“其配偶”有權(quán)繼續(xù)租賃該房屋。這部法律沒(méi)有考慮同性戀承租人的情況。法院認(rèn)為，為了與《人權(quán)公約》有關(guān)“尊重家庭生活”和“禁止歧視”的規(guī)定保持一致，應(yīng)該把與承租人同居的同性戀者解釋為“配偶”。有了如此解釋，福利房承租人過(guò)世后，與他（她）同居的同性戀人得以繼續(xù)居住在房?jī)?nèi)。

我國(guó)憲法把憲法監(jiān)督權(quán)賦予全國(guó)人大及其常委會(huì)，確立了由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的憲法監(jiān)督制度。從憲法實(shí)施的情況看，這一制度并未發(fā)揮應(yīng)有的作用。早在2004年，全國(guó)人大法工委內(nèi)部就設(shè)立了法規(guī)審查備案室。加強(qiáng)法規(guī)備案審查是憲法監(jiān)督的重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)。當(dāng)前，如何提高審查能力，增強(qiáng)備案審查的實(shí)際效能，是一項(xiàng)重大課題。

此外，我國(guó)尚未建立專門的憲法訴訟制度。如何在現(xiàn)有的訴訟類型中保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利就成了需要攻克的難題。這就必然涉及憲法的適用問(wèn)題，而憲法解釋是由一個(gè)具體案件的憲法適用導(dǎo)致的，與憲法適用密不可分。憲法的司法適用又必然涉及法律解釋和憲法解釋，這又回到了我國(guó)憲法確立的由立法機(jī)關(guān)解釋?xiě)椃ǖ膯?wèn)題。可見(jiàn)，在家庭權(quán)的憲法保護(hù)實(shí)踐中，我們不僅要依據(jù)憲法，協(xié)調(diào)涉及家庭權(quán)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件，使其統(tǒng)一于憲法之下，還要面對(duì)如何激活我國(guó)的憲法解釋制度這一難題。

4　結(jié)語(yǔ)

綜上所述，系統(tǒng)論是“立體”、“網(wǎng)”狀式的研究方法，意圖在極復(fù)雜的相互關(guān)系網(wǎng)中尋求最優(yōu)方案。家庭是社會(huì)的基本單元，我們對(duì)家庭權(quán)的研究亦應(yīng)是網(wǎng)狀式的，在錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中尋求對(duì)其最優(yōu)的保障方案——以憲法保障家庭權(quán)。這不僅要求國(guó)家履行保護(hù)家庭權(quán)的憲法義務(wù)，還要求其以寬容的理念踐行憲法對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)，最大程度地實(shí)現(xiàn)對(duì)家庭權(quán)的保障。

［1］貝塔朗菲.一般系統(tǒng)論［M］.袁嘉新，譯.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1987: 12，45.

［2］胡玉衡.系統(tǒng)論、信息論、控制論原理及應(yīng)用［M］.鄭州:河南人民出版社，1989:6.

［3］鄭賢君.基本權(quán)利原理［M］.北京:法律出版社，2010:2.

［4］楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問(wèn)題［J］.人民司法，2014，（13）. ［5］鄭賢君.基本權(quán)利原理［M］.北京:法律出版社，2010:371.

［6］范進(jìn)學(xué).憲法解釋的理論建構(gòu)［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2004:24、26.

The constitutional protection of family rights:from the perspective of system theory

YANG Jing-zhi
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

System theory has great significance to guiding the legal studies.As a system，family rights are composed by several elements and have the nature of integrity，openness and dynamity of system.It is necessary to adjust the family rights and reconcile all the elements of it according to the constitution to realize the optimization of the family rights system.

System theory；Family rights；Fundamental rights；Constitutional protection

楊敬之（1985-），女，河北廊坊人，中國(guó)政法大學(xué)博士研究生，從事法學(xué)方向研究。

D912

A

1674-8646（2016）14-0151-03

2016-05-24