程方園

(北京市順義區(qū)人民檢察院,北京 101300)

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中止犯造成“損害”的理解判斷新論
——以強奸中止犯為視角

程方園

(北京市順義區(qū)人民檢察院,北京 101300)

中止犯中的“損害”是指行為對刑法所保護的法益造成一定侵害結果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結果，包括非物質(zhì)性的侵害結果。判斷路徑上應遵循從量到質(zhì)再到量的分析方法，根據(jù)法益保護程度不同和社會發(fā)展、打擊犯罪要求、群眾認知不同，不同類型犯罪中“損害”的判斷標準應有所不同。具體判斷標準可通過案例指導、司法解釋等形式形成相對統(tǒng)一的執(zhí)法標準。

中止犯；“損害”;判斷路徑;強奸罪

《刑法》第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”對于什么是“損害”，立法沒有明確，司法實踐和理論界對“損害”的理解和判斷存在分歧。

一、“損害”的概念之爭與認定之爭

(一)“損害”的概念之爭

刑法理論界和實務界均沒有對“損害”或“造成損害”的概念形成比較統(tǒng)一和權威的學理解釋和司法解釋。在概念問題上，馬克昌教授認為，所謂“沒有造成損害”，是指沒有造成任何危害結果，所謂“造成損害”，是指造成了一定的危害結果，而沒有造成行為人預期的法定結果。[1]張明楷教授認為，“造成損害”指造成了一定侵害結果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結果，且“造成損害”是指對刑法所保護的法益造成侵害結果。[2]可以理解為對刑法所保護的法益造成一定侵害結果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結果。此外，還有觀點認為，“造成損害”指中止犯所造成的除了既遂的法定危害結果之外的一切損害結果，這種損害結果從性質(zhì)上可分為有形的物質(zhì)損害和無形的精神損害(如高度心里恐懼)，損害結果與犯罪行為之間的因果關系既可以是直接的，也可以是間接的。[3]也有觀點從“損害”的質(zhì)、量、造成原因三方面分析考察，認為從質(zhì)上看我國中止犯中的“損害”不能包括那些無形的、非物質(zhì)的而又難以具體測量的危害結果，從量上看應達到嚴重社會危害性程度，即法律形式上的表現(xiàn)為該“損害”是刑法所規(guī)定的作為其他犯罪構成要件的危害結果，造成原因只能由行為人基于最初意欲實施的目的犯罪的實行行為所引起，最終得出“損害”是指由于行為人對目的犯罪實施的實行行為，而造成的作為其他犯罪構成要件的法定物質(zhì)性危害結果。[4]還有觀點認為，“損害”在實質(zhì)上是罪刑規(guī)范所阻止的事實，在表現(xiàn)形式上體現(xiàn)為符合他罪構成要件且需要動用刑罰或符合本罪基本犯構成要件成立標準或既遂標準(在結果加重犯和結合犯情況下)，同時認為現(xiàn)行立法打破了不同性質(zhì)的中止犯之間應有的協(xié)調(diào)，完全不考慮主觀惡性等因素對刑事責任承擔的影響，極易導致司法實務中量刑不合理現(xiàn)象，故應摒棄，回歸舊刑法的規(guī)定，賦予司法者較大的裁量權。[5]與此論斷相反，對中止犯處罰的這一立法改變，有人持肯定態(tài)度，認為新規(guī)定優(yōu)多于劣，一般情況下，“損害”應理解為物質(zhì)的、有形的損害，只有在將其理解為物質(zhì)性損害進行處罰無法體現(xiàn)刑罰相適應原則，做不到罰當其罪時，才允許將損害擴大解釋為包括無形的、非物質(zhì)性的損害。[6]

認真分析以上觀點不難發(fā)現(xiàn)，“損害”概念的爭議點主要為：一是“損害”是僅指有形的、物質(zhì)性的損害，還是也包括無形的、非物質(zhì)性的損害；二是“造成損害”的行為是僅限于中止前的犯罪行為造成的損害，還是包括中止行為造成的損害。筆者發(fā)現(xiàn)，在關于“損害”的諸多議論中，存在對“損害”概念內(nèi)涵和認定判斷混淆的情況。筆者認為，對“損害”的概念理解(也即內(nèi)涵)和認定判斷雖然是密切聯(lián)系的，在把握了“損害”內(nèi)涵的同時也即判斷出是否應該啟動刑罰程序，但“損害”的概念理解與認定判斷仍然是兩個層面的問題，概念可以是比較抽象、原則的規(guī)定，認定判斷則是對概念理解的外化，具有具體性和可操作性特征。將“損害”的概念理解和認定判斷區(qū)分開來，方便從法律解釋角度對現(xiàn)行中止犯處罰原則立法作出合理的、可操作性的解釋。

(二)“損害”的認定之爭

理論界沒有明確指出“損害”的判斷路徑，但從不同文章的表述中，我們可以看出學界的觀點大致可以分為三類：第一類是先質(zhì)后量的判斷路徑，先從質(zhì)的方面限定為物質(zhì)性的有形損害，再從量的方面要求必須達到嚴重社會危害性的程度，法律形式表現(xiàn)為作為其他犯罪構成要件的危害結果。[4]該判斷路徑看似有理，但忽視了事物發(fā)展是先量變后質(zhì)變，所以邏輯分析也應遵循先量后質(zhì)再量的分析方法。第二類是原則規(guī)定與例外結合的路徑，即上文提到的一般情況下(如結果犯中)，“損害”為有形的、物質(zhì)的，在其他情況下(如行為犯、危險犯和舉動犯中)，“損害”也應理解為物質(zhì)性、有形的，只有在將其理解為物質(zhì)性損害進行處罰無法體現(xiàn)罪刑相適應原則，做不到罰當其罪時，才允許將損害擴大解釋為包括無形的、非物質(zhì)性的損害。[6]該觀點已經(jīng)意識到采取質(zhì)量分析判斷法在有些情況下會得出罪刑不相適應和放縱犯罪的結果，提出一定解決方法，但沒有再進一步具體論述判斷路徑。第三類即張明楷教授的觀點，其將“損害”范圍限定在能夠主觀歸責導致對他人造成的被法律規(guī)范所禁止的實害(侵害結果)，更具體地總結為只有當符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時又構成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的“損害”。[7]該觀點論點鮮明，操作性強，但靈活性不足。

筆者認為，要理解“損害”的內(nèi)涵，需從中止犯減免處罰根據(jù)出發(fā)，考慮每種類型犯罪的構成要件及保護法益不同，總則中對“損害”的理解應該廣泛且具有原則性，不宜具體。判斷路徑上，則應當靈活，允許一定的自由裁量權，不宜為搞統(tǒng)一化而犧牲罪刑相適應原則。同時，為了防止司法人員自由擅斷，可通過指導案例或司法解釋等形式對常見罪名的中止犯造成損害情況設定相應的原則和規(guī)則。下文將以常見的強奸中止犯為例進行分析。

二、對“損害”的理解角度及判斷路徑

(一)對“損害”的理解

1.我國對中止犯處罰原則的根據(jù)

我國對中止犯減免處罰的根據(jù)基本能形成統(tǒng)一認識，即包含金橋理論及褒獎說*金橋理論主要內(nèi)容為激勵行為人中斷犯罪，從而為走上犯罪道路的行為人架起一座“返回的金橋”。褒獎說主要內(nèi)容為國家對行為人自動中止犯罪的行為予以獎勵而不處罰。兩個理論從不同角度解讀國家通過刑事政策欲實現(xiàn)的目的。的刑事政策、社會危害性減少及(部分)實現(xiàn)刑罰目的之綜合考慮。具體來說，就是減免處罰有利于鼓勵犯罪分子中止犯罪，以減輕犯罪的社會危害；由于犯罪中止避免了犯罪結果的發(fā)生，從而減輕了行為人犯罪行為的社會危害性；行為人主動放棄犯罪表明其人身危險性大大減小，再次犯罪的可能性較小，從特殊預防的角度看，刑罰的目的已經(jīng)得到部分實現(xiàn)，從一般預防角度看，也沒必要借此來威懾社會公眾和恢復法秩序。但是我國法律并不是對所有中止犯都免除處罰，即對部分罪犯仍需要啟動刑罰。筆者認為，對部分中止犯仍需予以懲罰的原因在于罪犯中止的犯罪行為已經(jīng)對法益造成嚴重侵害，需要采取刑罰來懲罰和預防犯罪，達到保護法益的刑法目的，罪犯社會危害性的減少和刑罰目的的部分實現(xiàn)不能否認行為已經(jīng)造成法益的受損和一定的社會危害性，刑事政策的獎勵也不應該無限制。

2.“損害”不限于物質(zhì)性侵害結果

將“損害”限定在物質(zhì)性侵害結果的理由主要有以下幾點：一是非物質(zhì)性侵害結果不可測量，不利于規(guī)范司法；二是單純的精神損害本身不值得動用刑罰；三是新立法設立以是否造成“損害”為標準區(qū)別不同中止犯，是為了提供客觀而明確的操作標準，彌補舊法過于原則概括、難以操作的缺陷。但筆者認為，以上理由不成立。首先，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，這里的法益不僅是物質(zhì)性的，也有非物質(zhì)性的，如強奸犯罪中婦女的性自主權。如果為了實踐好操作，將“損害”限定在有形的、物質(zhì)性、可測量的侵害結果范圍，則必然導致嚴重侵害非物質(zhì)性法益的行為無法得到懲處，刑罰大網(wǎng)將出現(xiàn)若干大窟窿，損害刑法的公平正義。且司法實踐中，所謂不可測量的法益侵害是可以認定處理的，如強制猥褻、侮辱婦女中婦女的性自由和人格尊嚴。其次，相同的客觀損害結果對不同類型犯罪具有不同意義，在不同類型犯罪中不見得物質(zhì)性結果的危害就比非物質(zhì)性結果的危害大，限定在物質(zhì)性結果必定導致刑法的不協(xié)調(diào)。如，A以盜竊為目的采取破壞門的方式入室，后因見室內(nèi)破舊等原因，主動放棄帶走已發(fā)現(xiàn)的財物；B以實施奸淫為目的采取破壞門的方式入室，后因女主人苦苦求饒等原因，放棄繼續(xù)實施奸淫行為；C以實施奸淫為目的采取技術開鎖手段(未對門造成破壞)入室，后因女主人苦苦求饒等原因，放棄繼續(xù)實施奸淫行為；D以實施搶劫為目的采取技術開鎖手段入室，家中女主人熟悉法律知識，以入戶搶劫會判10年以上有期徒刑勸阻，罪犯因害怕放棄犯罪。A、B的行為都造成了一定的物質(zhì)性損害(門被損壞)，C、D的行為沒有造成物質(zhì)性損害，按照“損害”僅限物質(zhì)性侵害結果說，C、D的行為就應該免除處罰，但A、B的行為危害不見得就比C、D大。造成同樣的物質(zhì)性侵害結果，A和B的行為性質(zhì)也不宜作同樣評價。再次，不否認新立法的進步和初衷，但新法規(guī)定并沒有直接將非物質(zhì)性、無形的侵害結果排除在“損害”范圍外，“損害”的認定應本著罪刑法定和罪刑相適應原則，通過一定的配套規(guī)則判斷。

3.“損害”應有廣義和狹義之分

最廣義的“損害”可以理解為行為對法益(本罪法益或其他犯罪法益)造成的任何威脅、實害。但中止犯處罰原則中的“損害”，是最廣義的損害一定量的積累，導致質(zhì)變?yōu)樾枰獑有塘P程序的狹義的損害。具體定義的話，張明楷教授的總結更合適，即造成“損害”是指行為對刑法所保護的法益造成一定侵害結果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結果。

4.造成“損害”的行為應包括中止行為本身

在對中止犯“損害”的討論中，有觀點認為，造成“損害”的原因不包括中止行為本身，即造成“損害”的行為應限于中止前的犯罪行為。[7]筆者認為，該觀點與現(xiàn)行立法是相沖突的，刑法明確規(guī)定自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的是犯罪中止，即犯罪中止評價時已經(jīng)將防止犯罪結果發(fā)生的中止行為考慮在內(nèi)，如此一來，為何將犯罪中止造成的“損害”限制在中止前的犯罪行為？在實行終了犯罪結果出現(xiàn)之前(也只有在這種情況下才存在討論中止行為處罰問題)，行為人采取的中止行為，雖然主觀上是制止犯罪結果的發(fā)生，與之前實施的犯罪行為具有本質(zhì)的區(qū)別，但換個角度思考，如果不是因為之前的犯罪行為，也不需采取犧牲刑法其他法益*中止前的行為侵犯的法益以外的其他被中止行為侵犯的法益。的中止行為(制止行為)，且在實施犯罪前，行為人應對自己行為產(chǎn)生的危害及事態(tài)發(fā)展有一定的預判，一旦采取不法行為，對之后的不法后果和發(fā)展就該負責(主觀上存在蓋然的故意或過失)。中止行為造成“損害”的同時又符合其他犯罪構成要件時，屬于前罪中止與后罪既遂的競合，應根據(jù)想象競合原則定罪處罰。如行為人采用向肢體注射毒藥手段殺人，因被害人痛苦等原因，于心不忍，以砍斷肢體方式阻止死亡結果發(fā)生，造成被害人重傷的，行為人砍傷肢體的行為就屬于中止行為，中止行為阻止了死亡后果的發(fā)生，但造成了他人重傷的損害結果，屬故意殺人罪(中止)。同時，行為人砍傷他人肢體的行為也符合故意傷害罪的構成要件。故意傷害致人重傷量刑在3年到10年有期徒刑，最高刑為10年有期徒刑，而故意殺人罪最高刑為死刑，屬更重的犯罪，故對行為人應以故意殺人罪(中止)定罪處罰。

(二)對造成“侵害”的判斷路徑

1.以構成其他犯罪構成要件判斷“損害”太機械，不具靈活性

以構成其他犯罪構成要件為標準判斷“損害”司法可操作性很強，但不夠靈活，也有放縱犯罪或罪責刑不相適應的情況。若以該標準判斷，上述案例中A、B、C、D的行為因為均符合非法侵入住宅罪的構成要件，則都應認定為造成了“損害”，處罰上均應減輕處罰。以第一個案例(A)為基礎演繹，司法實踐(北京市標準)中入戶盜竊屬結果犯，未竊取到財物的屬未遂，對于盜竊未遂，只有以數(shù)額巨大的財物或珍貴文物為目標時才追究刑事責任。假設A1入戶后因情感等原因主動放棄盜竊，A2入戶后因家徒四壁無東西可盜而離開，A2屬盜竊未遂，因沒以數(shù)額巨大的財物或珍貴文物為目標，不予追究刑事責任，反倒A1因前期采取破壞手段入戶盜竊符合刑法其他犯罪構成要件，認定其造成“損害”，需對A1啟動刑罰，這顯然不符合罪刑相適應原則。該標準實際上主要考慮了中止犯從寬處罰依據(jù)中社會危害性方面的因素，但根據(jù)以上分析，除了社會危害性，中止犯處罰原則中還有刑事政策和(部分)實現(xiàn)刑罰目的的考慮。

2.從量到質(zhì)再到量的分析方法

中止犯的判斷路徑應遵循罪刑法定和罪責刑相適應原則，采取從量到質(zhì)再到量的遞進式分析判斷，而非質(zhì)量分離、先質(zhì)后量的判斷路徑。具體來說，任何犯罪行為都會產(chǎn)生危害法益或侵害法益的結果，任何危害法益或侵害法益的結果都屬于廣義上的“損害”。廣義上的“損害”既包括身體受傷、財物遭受損失、財產(chǎn)性利益喪失等有形的、物質(zhì)性、方便測量的侵害結果，也包括精神損害(如高度心理恐懼、心靈造成重大創(chuàng)傷)、性自由權受侵害、個人名譽的損失等無形的、非物質(zhì)性、不好測量的侵害結果。當這些廣義上的“損害”數(shù)量和程度累計達到必須啟動刑罰程序才能達到懲罰或預防犯罪之目的時，則認定為狹義上的“損害”，即質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在最低程度認定為造成“損害”后，仍然需根據(jù)侵害結果的程度和數(shù)量累計，但永遠不會再導致下一個質(zhì)變點(犯罪既遂)，根據(jù)侵害結果接近犯罪既遂的遠近程度，確定減輕處罰的程度。

一般來說，有形的、物質(zhì)性的侵害結果容易被感知和判斷，無形的、非物質(zhì)性的侵害結果因存在個體差異不易被感知和判斷，單獨累計達到質(zhì)變“損害”的作用力小，需與其他侵害結果一塊兒判斷。在判斷達到質(zhì)變“損害”時，可部分吸收以構成其他犯罪構成要件為標準判斷“損害”的方法，因為當侵害結果符合其他犯罪的構成要件時，已說明該侵害結果是被刑法所積極否定的。改進的地方為在以該規(guī)則判斷造成或沒有造成“損害”，進而處罰或免于處罰會導致明顯的罪刑失衡時，則應摒棄該規(guī)則。

3.法益保護程度不同，造成“損害”(狹義)判斷標準會有所不同

根據(jù)刑罰類別、期限長度和入刑標準高低的不同，我們可以推知刑法對法益保護程度是不同的，對于刑法特殊保護的法益，行為侵害法益造成“損害”(狹義)的判斷標準要低，反之，則應該高。如以上案例中的A和B，同樣都是采取破壞性手段入室，均造成了物質(zhì)損害和住宅安寧被破壞的結果，B還造成了被害人心理恐慌的精神損害，因為A侵犯的法益為財產(chǎn)權，B侵犯的是婦女的性自由權利，刑法對性自由權的保護較之財產(chǎn)權程度要高，也更特殊(強奸對象只能是女性，不能是男性，財產(chǎn)犯罪的對象可以是任何人，這表明對婦女的性自由權利是一種特殊保護)，所以如果對B以強奸中止犯定罪減輕處罰，對A以盜竊中止犯定罪免除處罰，罪責刑可相適應，也可被一般理性人接受。

不同類型犯罪對造成“損害”的判斷標準應略有不同，對“損害”的判斷隨著社會發(fā)展、人們法制思維進步及打擊犯罪要求變化適當靈活變化。為防止司法人員在標準轉(zhuǎn)換、變化過程中自由擅斷，對不同類型犯罪中止造成“損害”的判斷標準可通過案件指導、司法解釋等形式形成相對統(tǒng)一的執(zhí)法標準。

三、強奸中止犯造成“損害”的理解判斷

以強奸犯為例分析中止犯造成“損害”。該罪侵害的是婦女(包括幼女)的性自由權，法定刑起刑就是三年有期徒刑，相對其他如財產(chǎn)權、民主權等，屬相對特殊保護的重罪。強奸根據(jù)犯罪對象不同分為對普通婦女的強奸和對幼女(不滿14周歲的女童)的強奸，對幼女的強奸在入罪標準(法律推定違背意志)、犯罪既遂判斷(接觸說)標準上的要求都比普通強奸罪低，懲罰力度卻更高，顯示法律對幼女更為特殊和嚴格的保護，故在認定犯罪中止造成“損害”時的標準應更低。

強奸中止犯造成“損害”的判斷應遵循從量到質(zhì)再到量的分析方法。廣義的“損害”是行為對刑法法益造成的任何威脅、實害，在強奸犯罪中可具體表現(xiàn)為有形的如造成被害人輕微傷以上后果、重要物品的損毀、行為的惡劣程度(如多人、當眾、精心預謀、暴力、威脅及其他手段等，因為這些行為是對法律秩序的嚴重破壞，造成了對刑法法益的威脅，故應將行為惡劣程度認定在廣義“損害”范圍)等，無形的如被害人精神受傷、精神異常、心理高度恐懼等，有時候這種無形的損害也能轉(zhuǎn)化為明顯有形的損害，如致使被害人精神失常。廣義的“損害”在量的積累上會導致質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在判斷造成狹義的“損害”時要區(qū)分犯罪對象，因為刑法對幼女的性自由保護程度高于普通婦女，在狹義“損害”認定時的標準當然需要低于普通婦女。在此理論基礎上，筆者認為，若行為人尚在預備階段即中止對幼女的強奸，可視為未造成“損害”；一旦進入實行行為階段，一般視為有“損害”，因為一旦對幼女采取暴力、威脅或其他手段實施奸淫時，犯意的外在客觀行為表現(xiàn)已對幼女的心靈造成巨大的、不可估量的損害，出于刑法特殊保護，這種精神上無形的損害應該是刑法所否認的。普通婦女受到的無形的精神傷害則應從嚴把握，對于普通婦女強奸中止造成“損害”，一般為造成輕微傷以上后果或者行為人行為、手段特別惡劣嚴重侵害婦女的性自由權或者容易造成特別嚴重的社會影響，與一般群眾道德觀念嚴重沖突(如采取性虐待、當眾、多人等方式)。必須指出的是，以上后果均以被害人未諒解為前提，因為被害人未諒解情況下，說明被害人心理仍受到影響，法益的侵害作為一種客觀性后果存在。在被害人諒解情況下，被害人精神上無形的損害后果降低，客觀上也能降低量的積累，此時，部分有形的較輕的侵害后果可不認為造成損害。在損害達到質(zhì)的突變后的量的積累，則是量刑輕重的依據(jù)。

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2015-06-25

程方園(1987-)，女，四川南充人，北京市順義區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處助理檢察員，研究方向為刑法學和刑事訴訟法學。

D924.34

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1674-3318(2016)03-0049-04